nombre reservado con ILTE. MUNICIPALIDAD DE PUNTA ARENAS

nombre reservado, treinta de julio de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Comparece don nombre reservado, Abogado, en representación de doña nombre reservado, funcionaria pública, domiciliados en domicilio reservado, nombre reservado, interponiendo recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, nombre reservado, representada por su Alcalde, don Claudio Radonich Jiménez, del mismo domicilio anterior, o quien lo subrogue.

En cuanto a los hechos, indica que es funcionaria pública administrativa, grado 17 del escalafón administrativo de la Municipalidad, desde el 18 de mayo de 2015 caracterizándose por cumplir cabalmente las órdenes de la Institución, lo que le ha significado siempre las máximas calificaciones de su jefatura.

Sin perjuicio de lo anterior, el 19 de Febrero de 2019 se dictó el decreto N°340, por el cual el Alcalde, resolvió declarar su cese de funciones por declaración de vacancia, por cuanto su salud se consideró incompatible con el desempeño del cargo, de conformidad a lo establecido en los artículos 147°, letra A) de la ley 18.883, en relación al artículo 63° letra C) de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, a contar del 22 de Febrero de 2019. Esta resolución exenta fue notificada mediante carta certificada el 13 de Marzo de 2019, sin que haya mediado la posibilidad de que fuera oída.

Según entiende, el artículo 146 del Estatuto Administrativo establece la cesación en el cargo de funcionario público por la declaración de vacancia del mismo, y el artículo 150 del mismo cuerpo legal, dispone que la declaración de vacancia procederá, entre otras causales, por la “salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo”, encontrándose disposiciones similares en el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, en el Estatuto Docente y en el Estatuto de la Atención Primaria de Salud Municipal.

Así, a su juicio, los derechos y prerrogativas del funcionario municipal son extremadamente diferentes según se trate de la declaración de salud irrecuperable o de la consideración de que aquel tiene salud incompatible con el desempeño del cargo.

En este caso, la recurrida no otorgó garantías constitucionales, en especial la igualdad ante la ley, ya que si se hubiera tratado de la declaración de salud irrecuperable de un funcionario, éste debería retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad, y sólo si transcurrido dicho plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo. Se reconocen como derechos para el funcionario que, a contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses, no esté obligado a trabajar y pueda gozar de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador, además, para su determinación existe un pronunciamiento de un órgano experto, puesto que es la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la que declara irrecuperable la salud de un funcionario siendo el rol del jefe superior del servicio respectivo el de notificar al empleador de la irrecuperabilidad una vez que la autoridad médica le haya comunicado la determinación en tal sentido, por último, existe la posibilidad de que se revierta el pronunciamiento de la mencionada Comisión, en cuyo caso el funcionario podría reincorporarse a su cargo.

Sin embargo, tratándose de la consideración de salud incompatible que hace el Alcalde -que es el presente caso-, su situación es evidentemente desmedrada. En este sentido, el artículo 151 del Estatuto Administrativo dispone que el jefe superior del servicio “podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable”. Considerada la salud del funcionario por el jefe de servicio respectivo como incompatible con el desempeño del cargo, se produce la inmediata declaración de vacancia del mismo. Es decir, en este caso no existe un pronunciamiento experto ni el trabajador tuvo derecho a gozar de su remuneración por un cierto tiempo.

El Tribunal Constitucional ha señalado que “la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por sí sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo”. Este criterio exige que el ejercicio de dicha facultad por parte del respectivo jefe de servicio se ajuste “a todas las disposiciones constitucionales y legales aplicables para ser jurídicamente irreprochable” y a vedar “todo abuso en el ejercicio de una potestad pública”.

Según expone, el Tribunal Constitucional entiende que no basta el mero uso de licencia por el mencionado lapso para formular la declaración de vacancia del cargo, sino que es necesario que ello dé cuenta de una irrecuperabilidad y únicamente en esa hipótesis sería admisible tal determinación, pues sólo en tal caso no sería posible continuar desempeñando el cargo, como se refleja en la sentencia Rol 2024-11-INA, de 13 de diciembre de 2012.

Manifiesta que la ley no define el procedimiento para que el respectivo jefe de servicio tome esta determinación, ni se garantiza que el funcionario haya sido escuchado antes. A lo anterior hay que sumar el criterio de la Contraloría General de la República respecto del ejercicio de esta facultad, la cual, a través de reiterada jurisprudencia administrativa, ha concluido que “compete privativamente a la superioridad del Servicio calificar si el goce de licencia médica durante el lapso indicado puede estimarse que implica tener salud incompatible con el desempeño del empleo, sin que corresponda a este Organismo de Control revisar los fundamentos que hubiere tenido en cuenta la autoridad para adoptar la medida en cada caso particular”.

En conclusión, con el actuar de la recurrida, se han vulnerado los derechos de la recurrente, contemplados en los números 1, 2, 3, 9, 16 y 24 de la Constitución, sin expresar mayormente la manera en que se produce dicha infracción, salvo lo referido al derecho a la protección de la salud.

Solicita en definitiva que se acoja el recurso y se adopten las providencias que se juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar su debida protección, en particular, declarar como arbitrario e ilegal el Decreto n°340 de 19 de Febrero de 2019, dictado por el Alcalde del Municipio de nombre reservado o quien lo subrogue, ordenando derechamente se reintegre a la recurrente como administrativo, Grado 17°, de la planta de administrativos, Jornada 44 Horas Semanales, que ha servido por más de cuatro años en su calidad a contrata, en la Ilustre Municipalidad de nombre reservado o lo que la Corte estime que en derecho corresponda.

Evacua informe la recurrida, solicitando su rechazo.

Indica que el recurso carece de todo fundamento, puesto que la recurrida ha actuado en todo momento con arreglo a derecho respetando la Constitución y las leyes.

La dictación del Decreto Alcaldicio N°340, que declara el cese de funciones por declaración de vacancia de la recurrente, se ha ajustado a lo dispuesto en los artículos 144 letra c) y 147 letra a) de la Ley 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, en relación con el artículo 63 letra c) de la Ley N°18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Además, se debe considerar que, la resolución que se impugna, al ser un acto administrativo, goza de una presunción de legalidad, contemplada en el artículo 3 de la ley 19.880, y que en el presente caso, dicho acto, no ha sido impugnado por alguna de las vías legales, ni tampoco se ha acompañado antecedente alguno que permita, destruir la mencionada presunción.

En el decreto impugnado, se indicaron los argumentos legales que fundamentaron la declaración de vacancia, esto es, la letra c) del artículo 144 de la Ley 18.883 sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales el funcionario municipal, los artículos 147 y 148 de la misma ley, y los artículos 63° letra c) de la ley 18.695 y 64 de la Ley N°21.050 que modifica diversos cuerpos legales.

Alega que por Resolución Exenta n°61, de 31 de diciembre de 2018, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN), resolvió que la recurrente, presenta una situación de salud recuperable, por lo que, se dio cumplimiento a requerir pronunciamiento de la COMPIN sobre la evaluación de salud del funcionario, para así ejercer la facultad que se le entrega por ley al alcalde, para declarar la incompatibilidad de la salud de los funcionarios municipales con el desempeño de sus cargos y, en consecuencia, resolver la vacancia de éste. Así lo ha establecido el Dictamen N°17.351, de 2018, de la Contraloría General de la Republica, que expresa que en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de éste por esa causal, asimismo, el Dictamen N°48.398, del 2009, de la Contraloría General de la Republica, refiere que se debe verificar que las licencias médicas en que se basan las declaraciones de vacancia de que se trata, hayan tenido su origen sólo en enfermedades de tipo común.

Se detalló en el Decreto impugnado, que la recurrente presenta en un período que abarca 270 días, licencias médicas de tipo Enfermedad o Accidente común por el mismo término, concluyéndose en definitiva, que se dan los supuestos establecidos en el artículo 148 de la Ley 18.883 y, en consecuencia, la declaración de vacancia de su cargo se enmarcó dentro de las atribuciones otorgadas por la ley a la autoridad edilicia, en tanto la funcionaria hizo uso de licencias médicas por enfermedad común en un lapso discontinuo superior a 6 meses en los últimos 2 años, sin mediar declaración de salud irrecuperable por parte de la COMPIN.

El órgano contralor ha sostenido que la facultad de declarar vacante un cargo por salud incompatible solo se encuentra limitada por el hecho de que previamente haya mediado una declaración por salud irrecuperable, circunstancia que no se verifica en el caso de la actora.

En cuanto a la sentencia del Tribunal Constitucional, señala que a éste no le merece reproche alguno el criterio adoptado en el artículo 150, letra a), del Estatuto Administrativo, que permite declarar vacante un cargo público por salud irrecuperable o incompatible con el cargo de quien lo desempeña, pues, si ello ocurre, el funcionario afectado no podrá desempeñar en absoluto la función y tareas inherentes al mismo, o bien, lo hará de modo deficiente, por lo que no es razonable que ocupe un cargo cuya provisión por una persona idónea es necesaria para el cumplimiento de la función pública lo que guarda armonía con el criterio sostenido por la Contraloría General de la República, que en Dictamen N°21.116, de 23 de agosto de 2018, refiriéndose a la garantía constitucional de libertad de trabajo preciso que “las personas ingresan voluntariamente a los organismos de la Administración del Estado, y al hacerlo se adscriben a un régimen de derecho público que establece diversas causales de cese, entre ellas, el alejamiento por salud incompatible”.

No existen por ende, garantías constitucionales conculcadas, la recurrida nunca ha dirigido su actuar a provocar una afectación de la vida o de la integridad física o psíquica de la trabajadora, no se vislumbra de qué manera se estaría afectando la garantía constitucional de igualdad ante la ley en este caso con la dictación del referido acto administrativo, ni la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, ya que en el acto impugnado se han expresado todos los fundamentos de hecho y de derecho que se tuvieron en vista para determinar su cese de funciones, por declaración de vacancia por salud incompatible; tampoco se ha faltado al deber constitucional de protección de la salud de la recurrente, ya que durante la época que ha trabajado en el Municipio se han respetado sus periodos de licencias médicas y en ningún momento ha impedido que recupere su estado de salud; respecto a la libertad de trabajo y su protección, la recurrente no indica de qué forma se estaría afectando, sin perjuicio de ello se debe considerar que las personas ingresan voluntariamente a los distintos organismos de la Administración Pública, y al hacerlo se adscriben a un régimen de derecho público que establece diversas causales de cese de funciones como lo es la declaración de vacancia por salud irrecuperable; por último, respecto del derecho de propiedad, resulta improcedente considerar que la recurrente tiene propiedad sobre el cargo de contrata en escalafón administrativo.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido como una acción constitucional que tiene por objeto evitar posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarios produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al recurrente.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional para ser ejercitada en un procedimiento de urgencia, informal, inquisitivo, unilateral, breve y concentrado con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en el artículo 20 de la Constitución y que puedan establecerse sumariamente, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amenace o moleste dicho ejercicio, siendo requisito indispensable demostrar la existencia de dicho acto u omisión, así como la forma en que se están vulnerando los derechos invocados.

Conforme a su naturaleza y claro objetivo, no genera, en sentido técnico, un juicio ni se persigue con su interposición establecer la responsabilidad civil, penal, infraccional o administrativa del ofensor. Por tanto, no se concibe respecto de una contienda civil entre partes ni da origen a un proceso penal o administrativo, es decir, no se aplica para discutir cuestiones de lato conocimiento respecto de las cuales el legislador ha establecido los procedimientos idóneos para que sean debatidas y resueltas.

SEGUNDO: Que, para que proceda el recurso se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada, esto es, que efectivamente el recurrido ha realizado el acto (hecho) o incurrido en la omisión que se le atribuye; b) Que dicha acción u omisión pueda estimarse arbitraria o ilegal de acuerdo al mérito de los antecedentes; c) Que de la misma se siga un directo e inmediato atentado en contra de una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía, en términos que se prive, perturbe o amenace el ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre expresamente garantizado y amparado en el artículo 19 del texto constitucional; y, por último, d) Que la Corte se encuentre en situación material y jurídica de otorgar la protección pedida, esto es, si se encuentra en condiciones de adoptar alguna medida para proteger la garantía vulnerada.

TERCERO: Que el hecho sustancial que motiva el presente recurso consiste en la dictación del Decreto Alcaldicio n°340, de 19 de febrero del año en curso, mediante el cual se declara el cese de funciones por declaración de vacancia del cargo de la recurrente por cuanto su salud se consideró incompatible con el desempeño del cargo, de conformidad a lo establecido en los artículos 147°, letra A) de la ley 18.883, en relación al artículo 63° letra C) de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, a contar del 22 de Febrero de 2019.

CUARTO: Que, el artículo 148 de la ley 18.883, que contiene el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, faculta expresamente al Alcalde para considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, el uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo, superior a seis meses en los últimos dos años, sin que sea menester una declaración previa de salud irrecuperable.

En efecto, de acuerdo a la citada ley se entenderá por salud incompatible, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, exceptuando las licencias por accidentes del trabajo, enfermedades profesionales o por maternidad. En este sentido la disposición legal referida establece que el Alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso el funcionario de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Para ello no se consideran las licencias otorgadas por accidentes en actos de servicio y de protección a la maternidad a que se refiere el Título II, Libro II del Código del Trabajo. De esta forma, para que sea procedente la exoneración del funcionario municipal es necesario la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: a) que haga uso de licencias médicas continuas o discontinuas por un período superior a seis meses, excluyéndose las licencias por accidentes en actos de servicio y de protección a la maternidad, y b) que tales licencias tengan lugar en los dos últimos años. Así las cosas, si la acumulación de días de licencias es superior a seis meses se habrá cumplido el requisito señalado en la letra a) precedente, y se cumpliría el segundo requisito si dichas licencias además se han dado en el período de dos años, esto es, si han transcurrido dos años a contar del primer día de licencia que se hace valer.

Lo anterior, no ha sido puesto en duda en relación a la recurrente, de modo que la autoridad competente para decidir la declaración de su salud incompatible, que es precisamente el Alcalde sr. Radonich en representación de la Iltre, Municipalidad de esta ciudad, atendida la facultad discrecional que le otorga la citada disposición legal, ha actuado dentro de sus facultades legales adoptando su decisión en base al mérito de antecedentes objetivos que configuran los requisitos antes señalados, por lo que no puede estimarse arbitraria como lo sostiene la recurrente, pues la constatación que un determinado funcionario municipal tenga un estado de salud incompatible con el cargo o función que desempeña, teniendo como base o fundamento una situación fáctica del todo objetiva que conlleva la vacancia del cargo que ocupa, no puede ser calificada como abusiva, carente de razón, absurda o sin base alguna. En consecuencia el fundamento para declarar la salud incompatible de la recurrente y la posterior vacancia de su cargo, no emana de un simple y mero capricho de la autoridad; sino que, de una situación fáctica prevista a priori por la propia Ley en el citado artículo 148 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, conforme además a lo dispuesto en los artículos 144 letra c) y 147 letra a) de la mencionada Ley 18.883 en relación con el artículo 63 letra c) de la Ley N°18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.

QUINTO: Que, acorde a lo razonado, en la dictación del Decreto Alcaldicio N°340, que declara el cese de funciones por declaración de vacancia de la recurrente, no es posible establecer que la decisión del ente municipal recurrido, adolezca de la ilegalidad o arbitrariedad que se le atribuye, por lo que al no configurarse en la especie la exigencia contenida en la letra b) del motivo segundo de este fallo, el presente recurso no podrá prosperar.

Por estas consideraciones, y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo de esta clase de recursos, de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, SE RECHAZA el recurso de protección presentado por nombre reservado, en representación de nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de nombre reservado, representada por su Alcalde, don Claudio Radonich Jiménez.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Ministro Sr. Kusanovic.

ROL PROTECCIÓN 345-2019.