SOCIEDAD HOTELERA PEHOE LIMITADA con CORPORACION NACIONAL FORESTAL

Punta Arenas, cinco de junio de dos mil dieciocho.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, comparece don nombre reservado, factor de comercio, en representación de Turismo Alto Pehoé Ltda., persona jurídica del giro de su nombre, por sí y en representación de Sociedad Hotelera Pehoé Ltda., persona jurídica del giro de su denominación, todos domiciliados en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección Rol 317-2018 y 318/2018, en contra de Corporación Nacional Forestal, representada por don nombre reservado, domiciliados en domicilio reservado; por los hechos ilegales y arbitrarios cometidos en:

a) La resolución N°149/2018, materia: Término de contrato de trabajo en PNPT (Por no constitución ni mantención de garantía de fiel cumplimiento de contrato) Soc. Hotelera Pehoé Ltda., de fecha 02 de marzo de 2018, notificada el 03 de abril de 2018, que puso término al contrato de concesión vigente entre las partes, sin recurrir a la justicia ordinaria, debido a un supuesto incumplimiento contractual –no pago de derechos de concesión año 2016 y 2017-, en el que asegura su parte no incurrió; acto que, estima, afecta su derecho de propiedad sobre su concesión, previsto en el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República y su derecho a no ser juzgado por comisiones especiales establecido en el artículo 19 N°3 del mismo cuerpo legal; y b) En la Resolución N° 191/2018 de 28 de marzo de 2018, notificada el 05 de abril de 2018, que rechazó la reposición interpuesta por su parte respecto de las resoluciones N°43/2018 de 22 de enero de 2018 y 116/2018 de 09 de febrero de 2018, ambas notificadas el 26 de febrero de 2018, que impusieron a su parte multas de 30 y 60 UF respectivamente, por los incumplimientos referidos en la letra anterior; acto que entiende transgrede su derecho al debido proceso previsto en el artículo 19 N°3 inciso quinto y 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, pues carece de motivación, y establece una obligación de pago de multas por un total de 90 UF, por una supuesta deuda inexistente.

Al efecto, explica que los actos recurridos se relacionan con una serie de decisiones arbitrarias, de animadversión y desviación de poder cometidas contra su representada, en el entendido que han ejecutado actos formales que tienen una finalidad distinta a la que las normas le asignan, que detalla:

En primer lugar, dice que mediante un correo electrónico de fecha 04 de septiembre de 2017 se informa a nombre reservado, su hijo, quien no es representante de ninguna de las sociedades afectadas, que existía un incumplimiento contractual consistente en una deuda de $2.050.030 por concepto de Derechos del Contrato de Concesión año 2016, deuda que asegura no existe.

Luego, recibe la Carta Oficial N°503/2017, de 11 de septiembre de 2017, en que se les da como ultimátum para pagar el día 30 de septiembre; en que se notifica a quien no corresponde, y no existiendo tal deuda, según certifica en tres oportunidades el Jefe del Departamento de Finanzas y Administración de la Corporación Nacional Forestal, Región de Magallanes y Antártica Chilena, no se tomó en cuenta este documento.

Posteriormente, en febrero de 2018, a través de la CARTA OFICIAL N°76/2018 se les notifica la multa Resolución N°43 de 22 de enero de 2018, de 30 UF, por no pago oportuno de los derechos de concesión año 2016, en que por autotela de la recurrida se está afectando su patrimonio, puesto que no existe tal deuda. Asimismo, la multa Resolución 116/2018 de 09 de febrero de 2018, de 60 UF, por no pago oportuno de los derechos de concesión año 2017, no obstante que el pago no es exigible en esta fecha, sino al final de la temporada, sin perjuicio de efectuar abonos.

El 01 de marzo de 2018 presentó recurso de reconsideración respecto de ambas resoluciones, por falta de emplazamiento y falta de fundamento respecto de la Resolución N°43/2018; la que es rechazada por Resolución N°191/2018 de 28 de marzo, notificada el 05 de abril.

Estima que de estos hechos se desprende que la recurrida, en los últimos siete meses, ha estado en una constante persecución en contra de su parte, con el único fin de poner fin al contrato de concesión de más de cuarenta años por mero capricho; lo que se materializó mediante la Resolución recurrida N°149/2018, emitida y notificada existiendo una reposición pendiente, un claro ejemplo de la animadversión y el afán de dar término a un contrato vigente de manera arbitraria e ilegal, toda vez que sin las multas impuestas, no podría existir reiteración de faltas y, por ende, buscar el término de la concesión, por estas supuestas faltas graves que han generado esta presión y hostigamiento indebido.

Expone que esta resolución puso término al contrato sin derecho a reclamar, ni estar ajustado a un procedimiento racional y justo, afectando su derecho a propiedad respecto del contrato de concesión, cuyo término no debe ser resuelto a través de este acto de autotutela de la recurrida, el que se debe corregir a través de este recurso, dejándolo sin efecto, y disponiendo que dicho término se discuta ante tribunales de justicia.

SEGUNDO: Que, en seguida, hace presente que en razón de estos hechos ha iniciado un proceso judicial de cumplimiento de contrato ante el Segundo Juzgado de Letras de Punta Arenas con el Rol C-334-2018, donde se debe debatir cualquier cuestión relacionada con el contrato y su término. Así las cosas, si no se deja sin efecto la resolución 149/2018, todos los derechos de su parte se hacen ilusos, haciendo presente que mientras el término del contrato no se resuelva judicialmente la recurrida no puede actuar ni intervenir en su concesión.

Refiere que este acto afecta su derecho de propiedad sobre la concesión, y la prohibición de ser juzgado por comisiones especiales, previstos en los artículos 19 N°24 y 3 de la Constitución Política de la República; derechos de carácter irrenunciables, que no pueden ser abolidos por un contrato ni por los actos arbitrarios e ilegales de la recurrida.

Por su parte, alega que la Resolución N° 191/2018, transgrede sus derecho al debido proceso y a la propiedad, previstos en el artículo 19 N°3 inciso quinto y 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, pues carece de motivación y establece una obligación de pago de multas por un total de 90 UF, por una supuesta deuda inexistente.

Solicita, en definitiva, se acoja el recurso, dejando sin efecto las Resoluciones N°149/2018 y 191/2018, disponiendo se determine la existencia de los hechos que supuestamente fundan el término del contrato de concesión y las infracciones cursadas, respectivamente, por medio del tribunal competente.

TERCERO: Que, evacuando informe, doña Marcela Riquelme Contreras, abogado, en representación de la recurrida, solicita el rechazo del presente recurso, con costas.

Basa su oposición en que se reprochan incumplimientos contractuales ventilados en un procedimiento de lato conocimiento, no correspondiendo este arbitrio de urgencia, que el recurrente ha utilizado de manera estratégica pero engañosa, a fin de pretender burlar las obligaciones que tuvo como concesionario respecto de un contrato avenido con su parte en un proceso judicial – avenimiento/contrato de 15 de noviembre de 2000 en causa Rol N°27.081 del Tercer Juzgado de Letras de Punta Arenas, posteriormente modificado el 06 de julio de 2011-, que le dio comienzo, dejando en suspenso y buscando bloquear su derecho, contemplado en el mismo contrato, de poner término al contrato de concesión para el caso de incurrir la contraria en una causal de incumplimiento, para forzar en su favor la continuación de la concesión, a sabiendas de haber incurrido en tres ocasiones, en incumplimiento de obligaciones de la esencia del contrato, establecidas en éste.

Explica que el contrato de concesión que la liga con el recurrente, nace de un avenimiento judicial en que se establecieron sus términos, cuya data es del año 2000, habiendo terminado su vigencia el día 30 de abril de 2018, según reza la cláusula novena del contrato, que señala que ésta tendrá una duración de dieciocho años, concluyendo impostergablemente en la fecha indicada, lo que es omitido en el recurso.

Agrega que en la cláusula décimo quinta del contrato se convino un pago por derechos de la concesión, ascendentes a 1.250 UF anuales –aunque más adelante señala que son 1.400 UF-, a contar del año 2001, los debían ser pagados por la recurrente a más tardar el día 15 de abril de cada año de vigencia de la concesión; y en la cláusula séptima, se estipuló una cláusula de garantía para asegurar el cumplimiento de esta obligación, consistente en una póliza de seguro por 1.400 UF (vale a la vista o boleta de garantía) tomada a favor de su parte, la que debía mantenerse de forma ininterrumpida hasta noventa días después del vencimiento del plazo de la concesión, pudiendo hacerse efectiva ante cualquier incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato. Indica que la concesión finalmente estuvo a nombre de Sociedad Hotelera Pehoé Ltda., atendido el contrato de compraventa y cesión celebrado entre ésta y Sociedad Turismo Pehoé Ltda., con fecha 20 de junio de 2011.

De otra parte, en la cláusula trigésimo sexta, se pactó la aplicación de multas para el caso de incumplimientos del concesionario, las que en caso de infracciones graves, ascenderían a 30 UF, previéndose en el número 8, que tendría este carácter el no pago de multas aplicadas por su parte en el plazo de veinte días desde la recepción de la carta de notificación en Correos de Chile. Estableciéndose en el inciso final que en caso de producirse dos infracciones graves en una temporada, su parte aplicará una multa de 60 UF, y que la tercera infracción grave en una temporada, pondrá término de inmediato al contrato de concesión, sin derecho alguno para la concesionaria; razón por la cual la imposición de multas a la recurrente obedece únicamente al cumplimiento de las cláusulas del contrato, en razón de los incumplimientos en que ha incurrido la contraria.

Argumenta que el recurrente acusa falta de un debido proceso en la aplicación de multas, sin señalar de qué forma se habría concretado esta infracción; sólo anota que se habría notificado a don nombre reservado de la existencia de un saldo pendiente de pago de los derechos de la concesión del año 2016, afirmando que no es representante de la concesionaria, lo que no es efectivo, atendido que dicha comunicación fue en respuesta a un correo electrónico previamente enviado por el Sr. nombre reservado a la Dirección de Finanzas solicitando prórrogas, firmando como Gerente Comercial, afirma que esta respuesta no constituye notificación y que los dichos de la recurrente, en este sentido, carecen de fundamento.

Sobre este punto, también alega que para notificar del incumplimiento en el pago de los derechos de concesión no se requiere una ritualidad legal para la aplicación de multas, toda vez que el contrato no lo establece y suponer lo contrario significaría entrabar la aplicación del mismo, por lo que sólo se requiere notificar al concesionario del motivo por los cuales se impone la multa y el plazo para pagarla, decisión que puede ser modificada o no si se acompañan nuevos antecedentes que hagan variar lo resuelto, lo que en este caso no sucedió, atendido el deliberado incumplimiento en el pago de los derechos de concesión; lo que entiende no constituye falta al debido proceso sino que obedece al cumplimiento del contrato.

CUARTO: Que, de otro lado, expresa que con el presente arbitrio el recurrente desconoce lo dispuesto en el artículo 1545 del Código Civil, atendido que pretende vulnerar la ley del contrato, tanto porque desconoce sus incumplimientos sin acreditar lo contrario, como porque pretende forzar la continuidad de un contrato cuya vigencia terminó el 30 de abril de 2018; llamando su atención que se ejerzan estos recursos de protección justo a la época de terminarse la concesión, respecto de un contrato que ha durado más de diez años.

Asimismo, formula que en los contratos de concesión, la Administración no se encuentra en una situación de igualdad jurídica con el particular, considerando que éste busca la satisfacción de sus propios intereses de carácter privado a diferencia de lo que ocurre con el órgano público, que debe procurar la satisfacción de intereses colectivos o de carácter general; contexto en el que se reconoce a la Administración la facultad de constituir garantías, ejercer la potestad disciplinaria sobre el contratante, facultad de modificar unilateralmente los términos del contrato, y la posibilidad de poner término al contrato, entre otras; citando al autor Jorge Bermúdez Soto, en su obra “Derecho Administrativo General” Tercera Edición actualizada 2014, pág. 238 y 249.

En este orden de ideas, recalca que el contrato habido entre las partes, siempre estuvo sujeto a la condición de extinguirse por la llegada del plazo para su vencimiento, motivo por el cual, de manera independiente a la aplicación de multas por incumplimientos del recurrente, el contrato igualmente debe concluir el 30 de abril del presente año, lo que entiende demuestra que no ha existido persecución o mero capricho.

Afirma que el término de la concesión no obedece a un acto arbitrario ni ilegal de su parte, en tanto que se notificó al recurrente el término del contrato de concesión, tal como se estableció en el contrato, y, además, por haberse verificado una tercera infracción grave por parte del recurrente en una misma temporada; habiéndose notificado debidamente también de los incumplimientos en que incurrió y sus motivaciones, aplicándose las multas correspondientes.

Discute la existencia de vulneración de garantías constitucionales que deban ser tuteladas, debido a que descartados los supuestos de arbitrariedad e ilegalidad, corresponde ocupar otras vías para reclamar o requerir la intervención de los tribunales ordinarios de justicia, específicamente en cuanto a una eventual vulneración del derecho de propiedad.

Considera llamativo que el recurrente exprese haber ejercido actualmente un proceso judicial de cumplimiento de contrato en autos ROL C-334-2018 del Segundo Juzgado de Letras de Punta Arenas, como si se tratase de un incumplimiento, en circunstancias que en dicha demanda busca forzar la continuidad del contrato de concesión por diez años más –misma petición que efectúa en el presente recurso, sin señalar espacio de tiempo– y, en subsidio, demanda indemnización de los supuestos perjuicios provocados a su parte, no obstante que en el propio contrato se estableció que su vigencia concluiría impostergablemente el día 30 de abril de 2018.

A su vez, señala que en la cláusula cuadragésima del contrato, se establecieron las causales de término de la concesión, señalando expresamente que se considerarán incumplimientos de obligaciones esenciales el no pago íntegro y oportuno de los derechos de concesión y/o de los establecidos en la cláusula décimo quinta, y la no constitución o mantención de la garantía prevista en la cláusula décimo séptima.

Al respecto, puntualiza que durante el año 2017 la recurrente en su oportunidad solicitó una serie de prórrogas a su parte, en relación a los pagos de derechos de la concesión del año 2016, las que fueron concedidas, sin perjuicio que igualmente quedó adeudando un saldo de $2.050.030 correspondiente a dicho período, $37.111.845 por los derechos del año 2017, y $37.768.738 por los del año 2018. A su vez, señala que la recurrente no constituyó o mantuvo la garantía por 1.400 UF a que se obligó, lo que se constató al intentar cobrar la respectiva póliza de seguro, oportunidad en la que se les informó que ésta no fue emitida por la aseguradora; todas infracciones graves, pues corresponden a obligaciones de la esencia según se viene señalando; imponiéndosele tres multas durante el año 2018 a raíz de estos incumplimientos: la N°43/2018 de 22 de enero de 2018 por el no pago oportuno de los derechos de concesión año 2016, la N°116/2018 de 09 de febrero de 2018 por no pago oportuno de los derechos de concesión año 2017, y N°149 de 02 de marzo de 2018 por no constitución ni mantención de la garantía, dando lugar al término del contrato por ser la tercera infracción grave en una temporada; todo ellos de acuerdo a lo estipulado en el propio contrato.

En cuanto a la Carta Oficial N° 503 de 11 de septiembre de 2017, reseña que fue dirigida a Sociedad Hotelera Pehoé Ltda. y entregada de manera personal por doña nombre reservado, encargada de la Oficina Comercial, en dependencias de la misma, y en esta se reitera y solicita a la concesionaria, pagar a la brevedad el saldo de los derechos de concesión año 2016 y regularizar el pago pendiente de los derechos año 2017, cuyo valor debió enterar el 15 de abril de 2017. En torno a esto, la recurrente señala haber ignorado la carta por encontrarse pagado los derechos año 2016, pero omite todo lo relativo a los del año 2017.

Hace presente que a inicios del presente año, en cumplimiento de normativa administrativa, su parte envió a todas las empresas con concesiones en el Parque Nacional Torres del Paine, la Carta Oficial N°23 de 12 de enero de 2018, indicando que, en consideración a recientes observaciones de Contraloría General de la República, a partir de este año no se autorizarán prórrogas, solicitando tomar medidas a las que tuvieran atrasos, de manera de no exceder el plazo previsto en los contratos, evitando exponerse a multas y sanciones; carta entregada a doña nombre reservado, en dependencias de la concesionaria.

Menciona que, según lo informado por el jefe de la dirección de finanzas don nombre reservado, no emitió ningún certificado en que se señalé que no existe deuda, porque ésta sí existe, según dan cuenta innumerables cartas, órdenes internas y memorándums.

Controvierte que los derechos de concesión 2017 deban ser pagados al final de la temporada, aquello obedeció únicamente al mal comportamiento de pago de la concesionaria y las constantes solicitudes de prórrogas, que en ningún caso modifican lo establecido en el contrato.

Ilustra que debido al incumplimiento de pago íntegro y oportuno de los derechos de concesión por parte de la recurrente, se le cursaron 6 multas desde el año 2011, los años 2011, 2013 y 2014 por 30 UF cada una, el año 2015 por 60 UF, y el año 2018 las multas N°43/2018 y N°116/2018 por 30 y 60 UF respectivamente.

Finalmente, enuncia que los documentos acompañados al recurso en que figura la sociedad denominada “Turismo Alto Pehoé Ltda. celebrando un contrato de cesión con Sociedad Hotelera Pehoé Ltda.”, no guardan relación con el contrato de concesión que ligó a las partes, toda vez que en la cláusula quincuagésima tercera se estableció que la concesionaria no podría transferir o ceder a terceros la concesión, sin previa autorización escrita de CONAF, lo que no ha sucedido en la especie; lo que es relevante debido a que aparece compareciendo como recurrente la sociedad Turismo Alto Pehoé Ltda., sociedad ajena a este pleito.

Asume defensa en la causa, el Consejo de Defensa del Estado, a través de su abogado señor Dagoberto Reinuava del Solar.

En último término, la recurrente presenta escrito haciendo presente que el 02 de marzo de 2018 presentó demanda por cumplimiento de obligaciones en contra de la recurrida, en autos Rol C-334-2018 del Segundo Juzgado de Letras de Punta Arenas, encontrándose en espera de resolución de las excepciones dilatorias opuestas por la contraria; de manera tal que ha buscado resolver la controversia a través de un proceso de lato conocimiento, no obstante lo cual, la recurrida procedió a cursar sendas multas y dar por terminada la concesión, sin respetar los procesos pendientes, razón por la cual interpuso los presentes recursos; agregando que la contraria incluso concurrió fiscalizar las instalaciones los días 5 y 15 de abril y 1 de mayo del presente año, para corroborar que estuvieran en estado para poder entregarlas, no respetando el feriado legal.

Igualmente, dice que su parte tiene la representación de Hotelera Pehoé Ltda., según consta de escritura de Prórroga asociación y transferencia proyecto Turismo Alto Pehoé Ltda. y Sociedad Hotelera Pehoé Ltda., que adjunta; hecho que la recurrida busca desconocer a pesar de haber interactuado en los últimos años en esa calidad con la recurrente.

QUINTO: Que, el recurso de protección ha sido instituido como una acción constitucional que tiene por objeto evitar posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarios que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al recurrente.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en la Constitución y que puedan establecerse sumariamente.

Conforme a su naturaleza y claro objetivo, no genera, en sentido técnico, un juicio y tampoco se persigue a través de su interposición establecer la responsabilidad civil, penal o administrativa del ofensor.

SEXTO: Que, acto arbitrario es aquel producto del mero capricho de quien incurre en él que provoque algunas de las situaciones o efectos de privación, perturbación o amenaza, afectando a una o más de las garantías preexistentes-protegidas; es aquello producto del mero capricho de quien incurre en él (Corte Suprema Rol N°764/2011); es la no existencia de razones que justifiquen una actuación (Corte Suprema 4734/2003) o voluntad no gobernada por la razón (Corte Apelaciones de Santiago 1249/1994): Vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos (Corte de Apelaciones de Santiago 50/2004), o bien, acciones u omisiones que ¿pugnan con la lógica y la recta razón contradiciendo el normal comportamiento, sea de la autoridad o de los seres humanos en particular, que se rige por los principios de racionalidad, mesura y meditación previa a la toma de decisiones y no por el mero capricho o veleidad (Corte de Apelaciones de Coyhaique 37/2000).

SÉPTIMO: Que, acto ilegal es aquel contrario al ordenamiento jurídico (en particular los poderes públicos).

Antijurídica. Contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil (Corte Suprema Rol N° 764/2011) y la privación es despojo o desconocimiento del derecho, la perturbación es dificultad o limites no aceptables para su ejercicio y amenaza la representación cierta que el derecho será privado o perturbado.

CTAVO: Que, el asunto sometido al conocimiento de esta Corte, por su naturaleza, no es una materia que corresponda ser dilucidada por medio de la presente acción cautelar, ya que ésta no constituye una instancia de declaración de derechos, sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados frente a hechos o vías de hecho, o que se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria que prive, perturbe o amenace alguna de las garantías constitucionales expresamente señaladas en el artículo 20 de la Constitución y, por ende, en situación de ser amparados por esta vía, presupuesto que en la especie no acaece, toda vez que la materia sometida a conocimiento de esta Corte, denunciada a través de esta acción cautelar, ya está bajo el amparo de la jurisdicción civil en causa rol C-334-2018 seguida ante el Segundo Juzgado de Letras de Punta Arenas, donde se debe debatir cualquier cuestión relacionada con el contrato y su término, según lo ha expresado la propia recurrente en su libelo y de los documentos que fueron acompañados por dicha parte a estos autos mediante presentación de 18 de mayo de 2018, folio N°5318,de donde fluye que esta acción cautelar no es la vía idónea para impugnar el acto en cuestión, lo que conducirá necesariamente al rechazo del presente recurso.

En consecuencia, existiendo un procedimiento reguado para resolver el cuestionamiento que plantea el recurrente, del cual ya se ha hecho uso, no es la vía cautelar de protección la idónea para resolver la causa de pedir que invoca el recurrente, ni menos se puede usar este instituto constitucional urgente, precautorio e inmediato como sustituto de los procesos pormenorizados y reglados que el legislador ha otorgado en esta materia, por lo que el recurso de protección debe ser desestimado.

NOVENO: Que, atendidas las conclusiones anteriores, resulta improcedente analizar las garantías fundamentales que el recurrente reprocha le fueron conculcadas y que motivaron esta acción cautelar.

Por estas consideraciones, y teniendo presente lo dispuesto por los artículos 19 N° 24 y 20 de la Constitución Política del Estado, y por el auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo de esta clase de recursos, de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, SE RECHAZA el intentado por don nombre reservado en representación de Turismo Alto Pehoé Ltda, por sí, y en representación de “Sociedad Hotelera Pehoé Ltda.” en contra de Corporación Nacional Forestal.

Redacción del Fiscal Judicial señor nombre reservado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Se deja constancia que no firma la Ministra Sra. Pinto, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por encontrarse en comisión de servicio.

ROL 317-2018 PROTECCIÓN Acumulada 318-2018