Protección contra Oficio N°4

nombre reservado, veintidós de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Comparece el abogado don Rony Acosta Yáñez, domiciliado en domicilio reservado de la ciudad de nombre reservado, en representación de la sociedad Energía del Sur S.A, (ENERSUR S.A), interponiendo recurso de protección en contra del Oficio N°4.144, del Director Nacional Subrogante del Servicio Nacional de Aduanas, de fecha 11 de abril de 2017, don nombre reservado y del Oficio N° 180, de fecha 12 de abril de 2017, del Director Regional de Aduana Subrogante de Magallanes y la Antártica Chilena, don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, de nombre reservado, por haber emitido dichos funcionarios públicos los señalados oficios, en forma arbitraria e ilegal, afectando diversas normas jurídicas y las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 Nos. 2, 21, 24 y 26.

Indica que a través de la notificación N°35 de 20 de julio de 2016, La Dirección Regional del SII, requirió a su representada una serie de antecedentes para la fiscalización del programa de auditoría denominado “Auditoría de IVA a Estaciones de Servicio”, correspondiente al IVA., por los periodos de julio 2013 a junio 2016, con el fin de acreditar la calidad de exportación de 371 facturas de venta exenta a empresas del territorio preferencial de la ley 18.392, y de 13 facturas de venta exenta a empresas de territorio preferencial de la ley 19.149.

Señala que las facturas debían ser visadas por la Dirección Regional de Aduanas, y que al encontrarse en poder del SII, se solicitó se remitieran por dicho organismo para su timbraje, para efectos de dicha visación, compareció a una reunión con el Sr. Director Regional de Aduana de Magallanes, don Ricardo Gómez Peña, quien accedió a estudiar el caso, instándolos a dirigirle por correo electrónico una petición formal, el que fue enviado el 03 de febrero de 2017, misma fecha de envío de las facturas por parte del SII.

Continúa, señalando que con posterioridad, se enteró que los antecedentes del caso habían sido remitidos a la Dirección Nacional del Servicio de Aduana, y con el fin de aclarar la información referida a su solicitud, solicitó diversas entrevistas con las autoridades del servicio, culminando con el reenvío de los antecedentes a la Dirección Regional del organismo, no pudiendo concretarse la reunión con la máxima autoridad regional.

Señala que mediante el oficio N° 180, de 12 de abril de 2017, el Director Regional Subrogante de la Dirección Regional de Aduana de Magallanes y Antártica Chilena, comunicó a la Directora Regional del SII de nombre reservado, que de acuerdo al Oficio N°4.144, del Director Nacional, de 11 de abril de 2017, que “de los antecedentes existentes, consta que no es posible subsanar dicha omisión en forma extemporánea respecto de operaciones que ocurrieron entre 2013 Y 2016, ya que no existe forma de dar por cierto el cumplimiento de los requisitos establecidos en el procedimiento de control de ingreso establecidos por el Servicio de Impuestos Internos”, el primer oficio refiere que es una copia casi textual del segundo, el que únicamente agrega que consta que no se cumplieron con los procedimientos establecidos por el SII para el control de ingreso del tipo de mercadería que se trata a la zona preferencial, no pudiendo, por ende, subsanarse dicha omisión en forma extemporánea.

Asevera haber tomado conocimiento de ambos oficios por correo de fecha 12 de abril de 2017.

Detalla las operaciones de venta de combustible que dieron origen a las facturas cuya visación fue negada por los oficios recurridos, lo que –en resumen- se debe a la inexistencia física de funcionarios del Servicio de Aduanas en el sector hasta donde se necesitaba el combustible, utilizándose sólo el timbraje por funcionarios de Carabineros de Chile, existiendo incluso un convenio de cooperación mutua entre ambas instituciones al respecto y estableciéndose una costumbre de larga data en donde se ha extendido la práctica del control de acceso de mercancías, a la zona territorial que abarcan las leyes Navarino y Tierra del Fuego, por intermedio de Carabineros de Chile, a través de la Tenencia de San Sebastián, quien visó el ingreso de mercancías a la zona preferencial, sin que Aduanas, ni ningún otro organismo público haya cuestionado jamás dicho procedimiento.

Refiere la regulación que nuestra legislación hace del control del ingreso de mercaderías y también la referente al Régimen Preferencial Aduanero y Tributario del territorio que comprende la XII Región de Magallanes y la Antártica Chilena, tanto a nivel legal como reglamentario.

A su juicio, el cuestionamiento fiscal, no recae en una posible falta de control sobre las mercancías ingresadas, ya que no hay cuestionamiento que el funcionario de Carabineros de Chile haya verificado y acreditado el ingreso en regla del combustible, sino que sólo se observan las facturas visadas por este agente, porque las timbró, una persona que no era “funcionario de Aduanas”, entonces al negar la certificación solicitada, se impide a su representada cumplir con un requerimiento que se ha fijado como requisito para reconocer la calidad de exportación y consecuencialmente los efectos que de dicha calidad derivan, a las ventas efectuadas a los beneficiarios de dichas leyes, los funcionarios de la XII Dirección Regional nombre reservado del SII recurridos (sic), violan el principio de legalidad que se encuentra consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y cometen además una arbitrariedad.

Señala que no es procedente, que el Servicio Nacional de Aduanas niegue a su representada la visación de los documentos tributarios que el SII observa, si se considera que no era de su responsabilidad efectuar la visación de las facturas especiales porque fue el comprador quien traslado e ingresó la mercancía a la zona amparada por las leyes de excepción.

Solicita en definitiva que se dejen sin efecto los referidos oficios por ser ilegales y arbitrarios, y se adopten de inmediato las providencias que se juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar su debida protección, con costas.

Evacuando informe don nombre reservado, Director Nacional (S) de Aduanas, luego de exponer los antecedentes de hecho, solicita el rechazo del presente recurso, tanto en la forma, como en el fondo.

En la forma, por resultar extemporáneo, toda vez que el artículo 10 del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, prescribe que “el recurso o acción de protección se interpondrá dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticia o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos”. Si se considera la época de emisión de las facturas de venta respecto de las cuales se solicitó aclaración y antecedentes por parte del SII (periodo julio de 2013 a junio de 2016); la fecha del requerimiento de la Dirección Regional de Impuestos Internos de nombre reservado a ENERSUR, por el cual solicita a dicha empresa acompañar antecedentes tendientes a acreditar la calidad de exportación de las referidas facturas, las que no cuentan con la certificación del Servicio de Aduanas (ocurrida el 16 de diciembre de 2016); y, el reconocimiento por parte de la recurrente que la facturas especiales que debían cumplir con el trámite o requisito de visación por parte del Servicio de Aduanas estaban en poder de Impuestos Internos con ocasión de la Auditoría efectuada a la empresa (desde el segundo semestre del año 2016), es que, al momento de la interposición del arbitrio constitucional, esto es, el 27 de abril del presente año, el plazo de interposición se encontraba sobradamente vencido, motivo por el cual el recurso debe declararse extemporáneo.

Asimismo, en cuanto a la forma, indica que el recurso de protección no es un medio idóneo para impugnar los actos recurridos ni para resolver lo requerido por la recurrente, principalmente en atención a la naturaleza cautelar del mismo y atendido a que la verdadera finalidad que se persigue con la acción cautelar interpuesta es que el Servicio de Aduanas certifique, en las respectivas facturas especiales, el ingreso a la Zona Preferencial de la mercancía que en las mismas se señala, no habiéndose dado cumplimiento, en su momento, a lo dispuesto en la normativa legal y administrativa respectiva. Refiere que el recurso de protección no ha sido creado para solucionar conflictos que se encuentren sometidos a normas y procesos especiales, perfectamente establecidos y entregados a organismos competentes, los cuales actúan dentro del marco de sus atribuciones legales y, consecuentemente, bajo el imperio del derecho, como lo sería el procedimiento de lato conocimiento ante el Tribunal Tributario y Aduanero que corresponda una vez que se emitan, eventualmente, las liquidaciones por parte del SII.

En cuanto al fondo, indica que también debe rechazarse el recurso toda vez que no existe acto ilegal o arbitrario que deba ser subsanado y que vulnere los derechos invocados por el recurrente, por cuanto la ley 18.392 establece que las ventas que se hagan a las empresas que trata la ley de mercancías nacionales o nacionalizadas necesarias para el desarrollo de sus actividades, procesos y ampliaciones y que ingresen al territorio de la zona indicada en el artículo 1° se considerarán exportación exclusivamente para los efectos tributarios previstos en el decreto ley N°825 de 1974, pero con una devolución del crédito fiscal de hasta el porcentaje equivalente a la tasa del impuesto respectivo sobre el monto de las citadas ventas y que el ingreso de las referidas mercancías a dicho territorio debe verificarse y certificarse por el Servicio de Aduanas, en la forma y condiciones que determine el SII. Debe, por ende, acreditarse de acuerdo a las normas que fije dicho Servicio, el que dictó las resoluciones exentas N°1057 de 25 de abril de 1985, N°62 de 11 de enero de 1993 y 6.451 de 09 de diciembre también de 1993, de donde se exige la documentación a través de una factura especial, que tiene menciones particulares, entre las que se incluye el recuadro exclusivo para la certificación del funcionario del Servicio Nacional de Aduanas, competencia que no se extiende a funcionarios de Carabineros de Chile, como lo señala el recurrente en su libelo, por lo demás, el propio convenio invocado no hace mención al paso fronterizo San Sebastián, en circunstancias que expresamente se indica en cuales puestos fronterizos tendrá aplicación.

El propio Servicio de Aduanas, a través de la resolución N°5.499 de 2010 establece el procedimiento de control para la importación, ingreso y/o salida de mercancías que se acoge a las leyes 18.392 y 19.149, estableciéndose la necesidad de tramitar ante las aduanas de nombre reservado, y a falta de funcionarios en el puesto de control, una autorización de la Dirección Regional para permitir la certificación por otro organismo del estado competente.

Por último, señala que no existe ilegalidad o arbitrariedad en la dictación del oficio impugnado, asimismo, el actor no tiene un derecho indiscutido, que el refiere estaría constituido por la utilización del crédito fiscal que la ley le reconoce, ya que aquél sería una mera expectativa, ni tampoco hay una afectación efectiva de los derechos enunciados en el libelo, en donde de ninguna manera se explica cómo se ven afectados.

A su vez, informa el recurso de protección, don Ricardo Gómez Peña, Director Regional de Aduanas de nombre reservado, solicitando que dicho recurso sea rechazado en la forma, declarado inadmisible por extemporáneo e improcedente o, fallado en el fondo, rechazándolo en todas sus partes, con expresa condena en costas.

Luego de reseñar los antecedentes de hecho, y de derecho, de donde lo más relevante a extraer consiste en que las facturas no contaban con la acreditación de la calidad de exportación. En atención a ello, la recurrente. requirió a la Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos el envío de tales facturas a la Dirección Regional de Aduanas para efectos de su “timbraje”, y en donde en atención a que dicha certificación resultaba completamente extemporánea y fuera de lugar, el Servicio de Aduanas lo denegó y devolvió tales documentos al SII.

Formula alegaciones referentes a una “ineptitud del libelo” al no haberse acompañado a los autos documentos en relación a los hechos refrendados en el recurso, lo cual redundaría en una indefensión para su parte; además a la “extemporaneidad del recurso”, ya que como fluye del mismo relato que hace el recurrente, los actos que, le producirían agravio datan de años anteriores. Resultando relevante considerar ya sea la época de emisión de las facturas de venta respecto de las cuales se solicitó la aclaración y antecedentes por parte del SII, es decir el periodo de julio de 2013 a junio de 2016, o bien la fecha del requerimiento de la Dirección Regional de Impuestos Internos de nombre reservado a Enersur S.A., por el cual solicita a dicha empresa acreditar la calidad de exportación de las referidas facturas, las que no cuentan con la certificación del Servicio de Aduanas, circunstancia que data de 20 de julio de 2016, siendo cualquiera de los dos plazos motivo suficiente para rechazar el recurso.

Asimismo, señala la “improcedencia del recurso”, ya que se interpone en contra de los oficios N° 4144 y N° 180, ambos de 2017, emitidos por la Dirección Nacional de Aduanas y por la Dirección Regional. Señala que este último se limita a transcribir el primero, y en consecuencia, sería sólo aquél el que le causaría el supuesto agravio que describe. Además, le llama la atención que no se recurre en contra del oficio N° 203 de 24 de abril de 2017 de la Dirección Regional de Aduanas el cual le informa efectivamente que Aduanas se abstuvo de certificar lo pedido por Enersur S.A. Asimismo, se manifiesta en el recurso que el recurrente se encuentra en un proceso de auditoría por parte del SII, en consecuencia, corresponde que recurriera en ese procedimiento en contra del acto preciso que le causa un supuesto agravio. Consecuentemente es esa autoridad la que dictará el acto terminal que redundaría en ese supuesto perjuicio resultando improcedente dirigirse en contra del Servicio de Aduanas, el cual únicamente ha evacuado un mero trámite durante dicho procedimiento de auditoría a instancias del SII a petición del mismo recurrente.

En el presente caso, la supuesta amenaza perturbación o privación en los derechos de la recurrente, sería producida por una acción u omisión arbitraria o ilegal de un tercero, lo que ha sido admitido tácitamente por el propio recurrente toda vez que ha recurrido en contra de la Citación N° 16 de 11 de abril de 2017 de la Dirección Regional de Impuestos Internos, en autos de protección N° 310-2017 sustanciados ante este Tribunal, en donde cae en una contradicción esencial al negar que el SII pueda fiscalizar las operaciones de ingreso al territorio especial de las leyes 18.392 y 19.149, afirmando que ese rol le compete al Servicio de Aduanas, pero que al momento de recurrir en contra de éste Servicio en el presente recurso, niegue que Aduanas tenga competencia para fiscalizar dichas operaciones.

En cuanto al fondo, niega la alegada “costumbre de larga data” referida a certificar extemporáneamente operaciones aduaneras, lo que no es real; asimismo, indica que el Convenio de Cooperación entre Carabineros y el Servicio Nacional de Aduanas para el control de pasos fronterizos, de 23 de marzo de 1989, es inaplicable a los hechos, ya que se refiere al control de pasos fronterizos, es decir, los puntos habilitados por Decreto Supremo para hacer ingreso o salida del país.

A su vez, indica que resulta del todo improcedente que el Servicio de Aduanas entorpezca un procedimiento de fiscalización en curso por parte de otro Servicio fiscalizador, de igual manera que lo planteó el Director Nacional en su informe, y que no existe vulneración alguna de garantías fundamentales, al no habérsele dado un trato desigual, no impedírsele desarrollar su actividad económica, ni tampoco afectarse su derecho de propiedad al encontrarse fiscalizándolo el SII, pudiendo recurrir conforme a la normativa tributaria en su oportunidad.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en el artículo 20 de la Constitución y que puedan establecerse sumariamente, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amenace o moleste dicho ejercicio, siendo requisito indispensable demostrar la existencia de dicho acto u omisión, así como la forma en que se están vulnerando los derechos invocados.

Conforme a su naturaleza y claro objetivo, no genera, en sentido técnico, un juicio ni se persigue con su interposición establecer la responsabilidad civil, penal, infraccional o administrativa del ofensor. Por tanto, no se concibe respecto de una contienda civil entre partes ni da origen a un proceso penal o administrativo, es decir, no se aplica para discutir cuestiones de lato conocimiento respecto de las cuales el legislador ha establecido los procedimientos idóneos para que sean debatidas y resueltas.

SEGUNDO: Que, el hecho vulneratorio calificado como ilegal y arbitrario por el actor, lo hace consistir en la dictación de los oficios Nos. 4.144 y 180 de 11 y 12 de abril del presente año, emitidos por el Director Nacional del Servicio de Aduanas y el Director Regional del mismo servicio respectivamente, mediante los cuales se le niega el timbraje o visación de 371 facturas de venta a empresas del Territorio Preferencial de la Ley N° 18.392 y 13 facturas de venta exenta empresas del Territorio Preferencial de la Ley N° 19.419, operaciones que tuvieron lugar entre julio de 2013 a junio de 2016, toda vez que dichos documentos no cuentan con la certificación de este Servicio, lo que considera arbitrario e ilegal.

TERCERO: Que, a su turno los recurridos, instan por el rechazo del recurso, tanto por razones de forma, como de fondo, alegando la extemporaneidad e improcedencia de este, atendido su carácter excepcional, negando la existencia de un acto u omisión arbitrario o ilegal, encuadrándose su actuar conforme a la legislación vigente, debiendo esgrimir el actor las alegaciones formuladas en la instancia administrativa o judicial que corresponda.

CUARTO: Que, al tenor de lo señalado en el informe por las recurridas y de lo previsto en el Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de garantías constitucionales, es posible concluir que el recurso resulta extemporáneo, toda vez que fue interpuesta el día 27 de abril del presente año, referentes a facturas emitidas algunas hace casi cuatro años, hasta aquellas emitidas en julio de 2016, lo que debe relacionarse con los diversos actos, comunicaciones y antecedentes que dan cuenta de los hechos materia del recurso, que también tienen lugar hace casi un año por lo menos. El Servicio de Impuestos Internos al emitir la citación al recurrente, también lo hizo habiendo transcurrido con creces el plazo contemplado en el numeral 10° del Auto Acordado ya refrendado.

En nada obsta que la recurrente entienda que el plazo se contaría desde que se emite pronunciamiento respecto de la solicitud que les fue planteada, toda vez que dicha comunicación no se contempla en el procedimiento administrativo en curso ante el Servicio de Impuestos Internos y, en consecuencia, mediante su formalización se ha pretendido hacer renacer un plazo largamente fenecido. Tal es así que, del modo propuesto, la acción constitucional ha podido plantearse en cualquier tiempo, contra la certeza que genera la notificación del requerimiento practicado a la recurrente por parte del Servicio de Impuestos Internos con fecha 20 de julio del año 2016, todo esto sin perjuicio de que un procedimiento declarativo estime que el acto tiene su origen con una data anterior. No entenderlo de este modo, “...implicaría dejar al arbitrio de quien intente el recurso la determinación del plazo...” (Corte Suprema, sentencia de 16 de mayo de 2002, Rol Nº1.251-02. Semana Jurídica Nº82).

QUINTO: Que no obstante lo anterior, emana de los antecedentes, que los actos contra los cuales se recurre, no son susceptibles de ser analizados a través del recurso de protección, toda vez que esta acción tiene por esencia una naturaleza cautelar, existiendo la posibilidad de esgrimir sus alegaciones, descargos y observaciones a las eventuales consecuencias de la falta de visación de las facturas a través de un procedimiento especial contemplado en la legislación tributaria y aduanera. De tal manera que el presente recurso no resulta ser la vía idónea para solucionar el conflicto planteado por la recurrente.

SEXTO: Que por último, fluye de los antecedentes, que las recurridas han actuado dentro del ámbito de su competencia y de conformidad a sus facultades legales, de manera tal que, en caso alguno puede estimarse, en este estado de los hechos, que los actos denunciados, vulneren o amenacen las garantías constitucionales invocadas en el libelo; especialmente porque se está llevando a cabo un proceso de citación ante el Servicio de Impuestos Internos, el que aún se encuentra en curso, sin que a la fecha haya transcurrido el plazo otorgado por la citación, ni menos se ha emitido liquidación en contra del contribuyente, actos que eventualmente serían la consecuencia de la falta de visación de las facturas por parte de las recurridas, y que como ya se dijo, tienen un procedimiento especial para la resolución de conflictos referentes a ellas.

Por estas consideraciones y visto, además lo prevenido en los artículos 19 y 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, se RECHAZA, con costas, el recurso de protección interpuesto por Rony Acosta Yáñez, abogado en representación de sociedad Energía del Sur S.A. en contra del Director Nacional del Servicio de Aduanas y en contra del Director Regional del mismo servicio.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese, comuníquese y archívese, si no se apelare.

ROL PROTECCIÓN 311 -2017.