nombre reservado con nombre reservado

Punta Arenas, ocho de abril de dos mil veinte.

Vistos:

En autos Rol 2908-2019-protección, del ingreso de esta Corte de apelaciones, caratulados nombre reservado/nombre reservado, don nombre reservado, orientador familiar, Técnico en construcción, casado, domiciliado en domicilio reservado, recurre de protección contra don nombre reservado, Gobernador provincial de Magallanes, domiciliado en domicilio reservado y pide declarar que el recurrido ha incurrido en acto ilegal y arbitrario, que afecta su derecho a igualdad ante la ley, dejar sin efecto el acto administrativo que puso término a su convenio a honorarios a suma alzada como coordinador del Complejo fronterizo Integración Austral, ordenar a la recurrida reconocer su calidad de funcionario público y contratarle en la Gobernación Provincial de Magallanes, en tal calidad, con costas.

Refiere que con fecha 31 de julio de 2018 ingresó a la Gobernación Provincial de Magallanes a cumplir funciones bajo la modalidad de honorarios a suma alzada. Prestaba servicios de asesoría en la Gobernación para la realización de tareas específicas: subrogar al Coordinador delegado en el contraturno; coordinar a los distintos servicios públicos para el correcto funcionamiento del complejo; administrar las dependencias del complejo fronterizo de modo de mantener todos los equipos operativos; asistir a reuniones de coordinación con los jefes de servicio para establecer procedimientos de control. Específicamente desarrolló funciones de: realización de procesos administrativos de compras y pagos; mantención de archivadores, carpetas e información general; trabajos por turno en oficina, realización de cotizaciones; monitoreo de licitaciones, turnos en complejo Integración Austral; labores de mantención menores en el citado complejo y otras actividades encomendadas por la autoridad. Suscribió un nuevo convenio con fecha 24 de enero de 2019.

En el desarrollo de sus funciones detectó irregularidades administrativas que se originaban con los contratistas que desempeñan labores en el complejo fronterizo Monte Aymond, así la persona que tenía a cargo el contrato de aseo no cumplía con los cánones establecidos en el contrato adjudicado, como también continuó ejecutando ese trabajo en el año 2019, siendo que no se había licitado ese período. De igual modo, el contratista que tiene a cargo la labor de mantenimiento del complejo fronterizo, no cumple con los estándares establecidos en la licitación que se adjudicó, lo que implica desperfectos en las instalaciones del complejo y mayores gastos para la Gobernación, de igual forma, se pagaban trabajos sin terminar o sin ser recepcionados de acuerdo a las bases técnicas para su ejecución.

Al verificar que comunicados estos hechos al Coordinador delegado, no se adoptaron las medidas correctivas, lo que estima atenta contra el deber de probidad, procedió a comunicar estos hechos al Gobernador provincial de Magallanes, a través de su jefe de Gabinete, con quien se entrevistó y hasta la fecha no habido ninguna medida administrativa al respecto.

En junio 2019, un contratista, respecto de quien había formulado reparos, presentó una denuncia en su contra por presuntas injurias y calumnias, proferidas en la oficina de partes de la Gobernación provincial de Magallanes. Para conocer de la denuncia se formó una comisión en la aludida Gobernación, presentó sus descargos, desconociendo el resultado de la investigación. Desde esa ocasión, el trabajo del equipo de Coordinación del complejo fronterizo, se quebró, generándose un mal clima de equipo y por ende, las resoluciones y comunicaciones eran nulas para él, a pesar de requerir la información por las vías formales que se tenían para estos efectos.

En octubre de 2019, el contratista a cargo del aseo del complejo, presentó nuevamente una denuncia por persecución y cohecho en su contra, por lo cual fue citado por el Jefe de Gabinete del Gobernador de Magallanes, para notificarle.

En virtud de las denuncias reseñadas, con fecha 3 de octubre de 2019, a través de Resolución Exenta N° 1073, se ordenó una investigación sumaria en su contra, designándose como fiscal a doña nombre reservado, quien es además la funcionaria que suscribe esta resolución. Con fecha 04 de octubre a través de ordinario N° 1410, la nombre reservado, doña Victoria Cortés Schiattino, le notificó de la suspensión de funciones mientras dure la investigación, dicha medida quedó sin efecto y se le notificó su nueva destinación a la Gobernación de Magallanes, con fecha 8 de octubre de 2019. El día 11 siguiente, prestó declaración en el proceso, sin que a esta data se le haya notificado, ni se le haya formulado cargos o sugerido sobreseer esta investigación sumaria, pese a que han trascurrido con creces los plazos legales que establece la Ley 18.334, para su conclusión.

Hace presente que reviste relevancia en esta persecución de la que ha sido objeto, la denuncia que presentó por el mal uso del vehículo de propiedad fiscal, placa patente única DLSL 33 destinado al complejo fronterizo, toda vez que se le quitó el logo institucional, instalándose uno de una empresa privada “TU ENERGÍA”, usado en provecho y beneficio del dueño de aquella que corresponde a un funcionario de la Gobernación de Magallanes, hecho que es investigado por la Contraloría General de la República.

Conforme a lo expresado considera que ha sido objeto de persecución por sus superiores jerárquicos, ante las fundadas denuncias que afectaban el funcionamiento del complejo fronterizo, ha sido objeto de una investigación sumaria, como imputado por denuncias falsas, sancionado con suspensión de sus funciones y posteriormente destinado a otra repartición de la Gobernación Provincial, sin tener a la fecha de esta presentación una decisión administrativa de la recurrida que le formule cargos o que estime que sus actuaciones se han ajustado a derecho.

Adiciona que fue contratado como funcionario a honorarios a suma alzada, durante los años 2018 y 2019, sin embargo, al desarrollar las funciones encomendadas y reconocidas por la recurrida, implicaban labores propias del servicio como funcionario público, toda vez que se realizaron bajo instrucciones del servicio, cumplía una jornada de trabajo en base a roles en el complejo fronterizo de Monte Aymond, firmaba asistencia a sus funciones. Una investigación sumaria tiene por objeto determinar la eventual responsabilidad administrativa que pudiere caberle a un funcionario público y se le aplica la medida de suspensión de sus funciones durante la tramitación de la misma, de lo anterior deriva el reconocimiento de su calidad de tal.

La Contraloría General de la República, en numerosos dictámenes -jurisprudencia administrativa- expresan que la renovación por dos períodos de una contrata de un funcionario público, constituye un derecho adquirido, y en caso de ser despedido del respectivo servicio, debe fundarse las razones por la cual se produce la desvinculación del trabajador.

Es así que teniendo presente su calidad de funcionario público de la Gobernación provincial de Magallanes, el recurrido, Gobernador provincial de Magallanes, ha realizado actos arbitrarios e ilegales, se le ha notificado que no se renovará su contrato a honorarios a suma alzada, sin expresar ni menos fundamentar las motivaciones que justifican su decisión; ejecuta actos de persecución en su contra, no se dispone la apertura de una investigación sumaria para determinar la existencia de ilícitos administrativos que denunció y ha ordenado una investigación sumaria donde se le imputa responsabilidad administrativa, aplicado sanciones por el jefe superior del servicio y no por la Fiscal nombrada en esta investigación, en un procedimiento plagado de vicios y se ha excedido los plazos legales.

Todo lo señalado constituye un acto ilegal y arbitrario, que causa privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio del derecho fundamental a la igualdad ante la ley, garantizado en el arto 19 Nº 2º, de la Carta Fundamental; ya que los actos descritos crean diferencias inadmisibles entre trabajadores, estableciendo un grupo privilegiado, que goza de un estatuto especial de protección de sus derechos fundamentales, en el marco de la relación laboral, dando lugar a otro grupo de trabajadores que no gozan de esta especial protección de sus derechos fundamentales, en dicho ámbito.

Informa por la recurrida, Victoria Cortés Schiattino, Gobernadora provincial de Magallanes subrogante, quien solicita el rechace de la acción, con costas.

Explica que el 31 de julio de 2018, el recurrente suscribió con el Servicio de gobierno interior, un convenio a honorarios a suma alzada, para prestar asesoría en esta Gobernación provincial, como Coordinador asistente del Complejo fronterizo Integración Austral.

La jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, define el convenio a honorarios, como aquel acto jurídico bilateral en virtud de la cual una parte se obliga a prestar servicios específicos por un tiempo determinado en favor de otra, la que a su vez se obliga a pagar una cierta cantidad de dinero por dichos servicios; dentro de sus principales características, destaca el hecho de que se trata de relaciones de derecho privado y que los contratados a honorarios no son funcionarios públicos, por lo que malamente podrían encontrarse amparados por el principio "de la confianza legítima" como erróneamente señala el recurrente, el cual según estableció el órgano contralor solo aplica para las vinculaciones a contrata y no para los contratos a honorarios.

En el caso del actor, su función principal consistía en la coordinación de los distintos servicios públicos que prestan funciones en el citado Complejo Fronterizo, y en la administración de las dependencias existentes en él, en particular, el servicio de atención que se entrega a los usuarios. En él, se dejaba expresamente establecido que, el recurrente tenía calidad de persona a honorarios con el carácter de agente público, el que es un tipo de convenio a honorario, de acuerdo con lo dispuesto en la Glosa N° 04 del Código Presupuestario 05.02.01.24.03.012 de la Ley de Presupuesto del año 2018, y por lo tanto, le asistía responsabilidad administrativa. El citado convenio, tuvo vigencia desde el 01 de abril hasta el 31 de diciembre de 2018.

Con fecha 24 de enero de 2019, el recurrente suscribió con el Servicio de gobierno interior, un nuevo convenio a honorarios a suma alzada, para prestar una asesoría en la Gobernación provincial. Coordinaba a los distintos servicios públicos para el correcto funcionamiento del citado Complejo Fronterizo, administraba las dependencias del mismo y asistía a reuniones de coordinación con los jefes de servicios para establecer procedimientos de control. En este convenio, también, se dejaba expresamente establecido que, el recurrente tenía la calidad de agente público, de acuerdo a la Ley N° 21.125 de Presupuesto del Sector Público para el año 2019. Tuvo vigencia desde el 01 de enero hasta el 31 de diciembre de 2019.

Con fecha 2 de julio de 2019, don nombre reservado, contratista del Complejo fronterizo Integración Austral, presentó una denuncia contra el recurrente, por un supuesto caso de injurias y calumnias en su contra. En su denuncia manifiesta, que el Sr. nombre reservado lo habría acusado de pagar "coimas" para adjudicarse las licitaciones. Por ello, al existir antecedentes suficientes para investigar una eventual responsabilidad administrativa –dada su calidad de persona contratada a honorarios con el carácter de agente público– y careciendo esta autoridad provincial de la facultad de disponer un procedimiento sumarial, se derivó el reclamo a la Intendencia Regional de Magallanes y de la Antártica Chilena, la que dispuso la instrucción de una investigación sumaria, concluyendo ella el pasado 06 de diciembre de 2019, mediante la aplicación al recurrente de la medida disciplinaria de anotación de demérito en su hoja de vida funcionaria y se elevaron los antecedentes de la investigación a la Contraloría Regional de Magallanes, por estimar el Intendente Regional: "Que la gravedad que se vislumbra revisten los hechos investigados ameritan, en opinión del infrascrito que todos los antecedentes de la investigación, en los originales tenidos a la vista y analizados con detenimiento suban a Contraloría Regional para poder determinar en ese nivel y con esa capacidad investigativa lo que parecieren ser graves trasgresiones a los principios de probidad que fija el ordenamiento jurídico." Posteriormente, con fecha 21 de agosto de 2019, don nombre reservado, contratista del servicio de aseo del Complejo fronterizo Integración Austral, durante el año 2018, presentó una denuncia contra el recurrente, esta vez, por hechos graves que podrían configurar algún tipo de delito funcionario, por lo que en virtud del artículo 61 letra k) de la Ley N°18.834 sobre Estatuto Administrativo, el Gobernador Provincial remitió los antecedentes denuncia a la Fiscalía Local de Punta Arenas. Dichos hechos dicen relación con la manipulación de una licitación a cambio de una cantidad de dinero, que habría realizado el recurrente.

Por último, con fecha 02 de diciembre de 2019, la autoridad provincial le comunicó, mediante carta certificada despachada al domicilio del recurrente, la determinación de no contratar sus servicios a honorarios a suma alzada, para el año 2020. Por tanto, el día 31 de diciembre de 2019, el convenio a honorarios a suma alzada, suscrito con el recurrente, concluyó por haberse vencido su plazo.

Precisa que la acción constitucional tiene un carácter cautelar, autónoma, excepcional, que goza de tramitación urgente, informal y sumaria, limitándose el ámbito de aplicación a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad sobre derechos prexistentes e indubitados sean evidentes u ostensibles, no siendo posible que pueda emplearse para declarar derechos o constituir situaciones jurídicas nuevas, ya que las meras expectativas no constituyen derechos subjetivos públicos o posiciones activas susceptibles de tutela judicial efectiva mediante esta vía.

Sin duda, lo que se pretende con esta acción de protección excede y rebasa con creces las materias que naturalmente deben ser conocidas en este proceso, atendida su naturaleza cautelar, ello debe ser discutido y probado en el procedimiento especial correspondiente, donde podrán hacerse todas las alegaciones pertinentes de fondo.

Aduce que la comunicación de no renovación del convenio a honorarios del recurrente, fue suscrito por el Gobernador Provincial titular, facultado para notificar dicha determinación. Hace presente que el término del convenio se produjo por el solo vencimiento del plazo estipulado expresamente, de lo cual se desprende que no concurre ilegalidad o arbitrariedad alguna; se dio cumplimiento a lo previsto en la Ley N° 19.880.

En cuanto a la supuesta persecución en su contra por las denuncias que realizó, resulta indubitado que lo ocurrido es justamente lo contrario, el recurrente es quien ha sido objeto de denuncias y reclamos por parte de contratistas, las que derivaron en una investigación sumaria llevada adelante por la Intendencia Regional, y en la posterior derivación de los antecedentes a la Fiscalía Local, ello, por revestir los hechos de la segunda denuncia, caracteres de delito. Reitera que la investigación administrativa culminó con la imposición de una sanción disciplinaria de amonestación y la derivación de antecedentes a la Contraloría Regional, lo que tampoco configura un acto arbitrio e ilegal.

Respecto al reconocimiento de la calidad de funcionario público del actor, insiste que aquella no la posee, de modo que no es posible aplicar el "principio de confianza legítima", al no concurrir ninguno de sus requisitos, tanto por la naturaleza del vínculo (honorarios y no contrata) como por su duración (solo 1 año y 9 meses, y no una extensión de tiempo que supere los dos años).

Tampoco se verifica una afectación en el legítimo ejercicio referido al derecho invocado por el recurrente en su libelo, desde que, por ejemplo, no se comparan en concreto distintas formas de proceder por parte de este Servicio en desmedro del recurrente.

Encontrándose la causa en estado, se ordenó traer los autos en relación.

En la vista de la causa alegaron los abogados Srs. nombre reservado, por el recurso y nombre reservado, por la contraria, quienes reiteraron los fundamentos entregados por escrito.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: que, el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar, que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en la Constitución y que puedan establecerse sumariamente.

SEGUNDO: que, el objetivo del recurso es verificar si el hecho de no renovar el contrato a honorarios a suma alzada que vinculaba al actor con la Gobernación Provincial de Magallanes y Antártica Chilena, para el año 2020, debe ser calificado como ilegal y arbitrario por haberse procedido como respuesta a sus denuncias de irregularidades en el servicio, susceptibles de constituir delitos y por desconocerle calidad de funcionario público, debido a las labores ejecutadas, obligaciones adquiridas, responsabilidad que se le atribuyó y trato recibido.

TERCERO: que, no es ésta la vía para verificar la existencia de irregularidades en el servicio, por más que la recurrida, en su informe, haya omitido hacerse cargo de ellas, así como de las medidas adoptadas para comprobar su plausibilidad y el correcto desempeño de su personal y colaboradores pues debido a la vaguedad de la información, naturaleza de los hechos y la de la presente acción no corresponde tenerles como hechos pacíficos.

CUARTO: que de los antecedentes, y en especial el informe, se advierte que el término del contrato del actor ha materializado lo contenido en el propio convenio a honorarios, ya que su vigencia –que el propio recurrente reconoce- estaba determinada desde su suscripción.

De este modo la no renovación del contrato, fundado en que el actor ha detentado la calidad de funcionario público –en razón de haber desempeñado labores propias del servicio, siguiendo instrucciones, cumpliendo jornada laboral- controvertida por la parte recurrida, implica un juicio declarativo en un procedimiento de lato conocimiento u otro especial, donde la discusión y aporte de prueba sea idónea para acoger las pretensiones del actor, un exceso en el ámbito de la acción constitucional de protección, ya que ésta constituye una instancia de protección de aquellos que se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria por ser preexistentes e indubitados, al menos de apariencia, que amerite conservar la situación sin alteración mientras la discusión de fondo se produce,.

QUINTO: que, por los motivos anteriores, no resulta acreditado la existencia del derecho cuya protección se reclama y se hace innecesario entrar a analizar una supuesta arbitrariedad o ilegalidad, como igualmente la denunciada vulneración de la garantía constitucional invocada.

SEXTO: que, debido a las razones más bien formales por las cuales se define el destino del recurso, se estima que el recurrente ha tenido razones plausibles para litigar.

Por estas consideraciones, y teniendo presente lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política del Estado, y por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo de esta clase de recursos, de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, se declara que se RECHAZA el recurso de protección presentado por don nombre reservado contra don nombre reservado, Gobernador Provincial de Magallanes.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la Ministra Sra. Pinto.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Se deja constancia que no firma la Fiscal Judicial Subrogante Srta. nombre reservado, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por encontrarse haciendo uso de licencia médica.

Rol Corte N° 2908-2019.Protección.