nombre reservado con GENERAL INSPECTOR DE CARABINEROS

Punta Arenas, once de febrero de dos mil veinte.

Vistos:

Con fecha 10 de diciembre de 2019, comparece ante esta Corte de Apelaciones recurriendo de protección doña nombre reservado, sub oficial de Carabineros, cédula de identidad N°RUT reservado, y don nombre reservado, abogado defensor penal público institucional, cédula de identidad N°RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, en contra del General Inspector de Carabineros don nombre reservado, Director General de Personal del Departamento de Personal de nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, por vulneración de derechos que se encuentran establecidas en los artículos 19 N°1 y N°4 de la Constitución Política de la República, infracción al derecho a la integridad psíquica y protección de la familia.

Solicitan se deje sin efecto la orden de traslado N°179 de fecha 2 de septiembre de 2019, emanada del Director Nacional de Personal de Carabineros de Chile, en relación con la funcionaria recurrente y además dejar sin efecto el documento electrónico de Carabineros de Chile N°106165138, que rechaza el recurso de “reconsideración”, que se presentó internamente ante el propio Director Nacional de Personal y que en definitiva, en el se resuelve su traslado a la Región Metropolitana.

Fundamentan su recurso, en que el recurrente es abogado y defensor penal Público institucional, grado 8, funcionario público de la ciudad de Punta Arenas, unido en matrimonio con la recurrente suboficial de Carabineros, cuyo traslado fue dispuesto en la orden N°179 de fecha 2 de septiembre de 2019, desde la ciudad de Punta Arenas a la Región Metropolitana. Esta circunstancia, afectará la unión familiar y la unión de su matrimonio, además de afectar, su integridad psíquica al poner fin a su convivencia efectiva como matrimonio.

Comenta que, la recurrente ingresó a la institución de Carabineros de Chile el 16 de diciembre de 1992, y su matrimonio data del 15 de febrero de 1996, esto es, hace más de 23 años, su matrimonio es anterior a la situación laboral que les afecta actualmente.

Agrega que, ambos cónyuges residen y conviven en la ciudad de Punta Arenas, tienen un hijo en común llamado nombre reservado, estudiante egresado de la carrera de derecho de la Universidad de Chile, actualmente en proceso de titulación.

Señalan que, desde 2013 ambos cónyuges residen en Punta Arenas y trabajan en sus respectivas instituciones, pero por la orden N°179 se dispuso el traslado de la mujer a la cuidad de Santiago a partir del 2 de enero de 2020.

Informan, que el cargo del recurrente es de Defensor Local Institucional, funcionario público, grado 8, en calidad de titular y no es susceptible de ser trasladado a otra ciudad, ya que se provee mediante concurso público, ya que se rige por la Ley N°18.834 sobre Estatuto Administrativo. De manera que, no es posible para su institución tomar las medidas necesarias, para coordinarse con Carabineros de Chile y proceder a un traslado simultáneo de ambos cónyuges.

Hace presente que, el año anterior, 2018, se dejó sin efecto el traslado de la sub oficial, pero se solicitó coordinar con su institución un futuro traslado simultaneo, pero reitera que no es posible por la naturaleza y forma de proveer su cargo, lo que fue hecho presente a Carabineros de Chile en la reconsideración. Es así, que desoyendo esta situación, este año 2019 ha sido nuevamente considerada y dispuesto su traslado en el Plan Anual de Traslados 2019-2020.

La recurrente frente a la decisión, presentó reconsideración ante la misma autoridad recurrida, la que rechaza dicha petición mediante el “Documento Electrónico N.C.U. 106165138” de fecha 2 de diciembre de 2019 y notificada el 3 de diciembre de 2019. En el N°7 del referido documento, se reconoce expresamente, que el único motivo para ordenar el traslado de su cónyuge es el hecho que cumplirá 6 años 7 meses en Zona de Tratamiento Económico Especial, no especificando cuales son las razones que justifican su traslado, es decir, no especifica cuales son los requerimientos de la función policial que justifican su traslado.

Establece que, si bien es cierto, la destinación de personal corresponde a la autoridad respectiva de Carabineros, esta potestad debe fundarse en los “requerimientos de la función policial” y no en fundamentos de distribución de remuneraciones, que escapan a los requerimientos de función policial y por el contrario propenden y atienden al interés de terceros, para que puedan acceder a zonas de tratamiento económico especial, anteponiendo este propósito, por sobre la unión y protección de la familia, equivocando las prioridades en el caso particular.

En el mismo documento señalado, se establece que al disponer el traslado no se está incurriendo en arbitrariedad o ilegalidad alguna, siendo ajustada a derecho la decisión adoptada, tomando en consideración que ha excedido con creces el tiempo de permanencia en zona de tratamiento económico especial. Lo que demuestra que el traslado obedece a motivos económicos de terceros y no a una necesidad de la prestación de un servicio policial determinado.

Fundamenta su petición, en que le son aplicables a ellos el artículo 74 de la Ley N°18.834 que rige a los funcionarios públicos y señala que, si ambos cónyuges fueren funcionarios regidos por este Estatuto con residencia en una misma localidad, uno de ellos no podrá ser destinado a un empleo con residencia distinta, sino mediante su aceptación, a menos que ambos sean destinados a un mismo punto simultáneamente.

Refiere que ésta norma, le es plenamente aplicable como defensor penal público local de la ciudad de Punta Arenas y es de aplicación subsidiaria a la recurrente. Entonces, tal aplicación supletoria, esta por sobre la Orden General 1484 de 1° de agosto de 2002, que es un instrumento que carece de rango legal, que es la norma de la cual emana como tiempo máximo de destinación a zonas de tratamiento económico especial.

La resolución hace referencia al artículo 31 de la Ley N°18.961 Ley Orgánica de Carabineros que refiere, que corresponde solo a la autoridad respectiva de carabineros destinar al personal en los diversos cargos y empleos según los requerimientos de la función policial, lo que en la especie no se cumple, al no indicarse cuales son los requerimientos de la función policial, que ameritan el traslado a la Región metropolitana.

La decisión adoptada disgrega su matrimonio y daña su núcleo familiar, lo que vulnera el artículo 1 inciso segundo y quinto de la Constitución Política de la República.

Agrega que, las dos resoluciones reclamadas no cumplen con el criterio asentado por la Contraloría General de la República en los dictámenes N°40.446 de fecha 20 de mayo de 2015, y el N°8.124 de fecha 20 de marzo de 2019, que establece que cuando ejerza su atribución de destinar a un empleado, cuyo cónyuge se desempeñe en otro servicio, tendrá que indicar en el respectivo acto administrativo, los motivos concretos que justifican la adopción de tal medida, pues no puede dejar de tenerse en consideración lo establecido en el inciso segundo del artículo 1 de la Constitución Política de la República.

Añade que, esta reclamación no esta regulada por la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, esto es la Ley N°18.961 y por esta omisión, se aplica supletoriamente el artículo 74 inciso segundo de la Ley N°18.834 sobre Estatuto Administrativo.

Concluye solicitando, se deje sin efecto la orden N°179 de fecha 2 de septiembre de 2019 que dispone el traslado y dejar sin efecto la resolución electrónica que rechazó la reconsideración a dicho traslado.

Con fecha 30 de diciembre de 2019 informa la Dirección Nacional de Personal de Carabineros estableciendo que, conforme a los antecedentes que obran en poder del Departamento de Personal de nombre reservado de dependencia de la Dirección de Gestión de Personas, de esta Dirección Nacional de Personal, la recurrente registra los siguientes antecedentes:

1. Con fecha 1° de junio de 2013 fue trasladada a la 1° Comisaria de Punta Arenas, de la Prefectura de Magallanes.

2. Mediante ordinario N°277, de 4 de septiembre de 2018, fue considerada en el plan anual de traslados años 2018-2019, siendo trasladada a la Subcomisaria de Peñalolén, de la 43° Comisaria de la Prefectura Oriente.

3. A solicitud de la Defensoría Regional de Magallanes y Antártica Chilena, mediante orden N°368 de 29 de noviembre de 2018, se dejó sin efecto el traslado, a pesar de haber sobrepasado los 5 años de permanencia en zona de tratamiento económico especial establecido en la Orden General N°1.484 de fecha 1 de agosto de 2002. Lo anterior, fue informado a la citada Defensoría Regional estableciendo que sería considerada en el Plan Anual de Traslado años 2019-2020 y que a partir del 2 de enero de 2020 sería considerada en una nueva destinación.

4. A través de la orden N°179 de 2 de septiembre de 2019 se dispuso el traslado a 1° Comisaria de Prefectura Santiago Central, a contar del 2 de enero de 2020.

5. Finalmente, a través del documento electrónico N.C.U. 106163038 fue rechazada la solicitud de reconsideración siendo notificada con fecha 3 de diciembre de 2019.

Continúa su presentación, estableciendo que no ha vulnerado la honra de la familia de la recurrente, y que se permitió como vía de excepción mantener a la funcionaria en la zona de privilegio por un año más, por solicitud de la Defensoría de Magallanes a quien se le informó que sería destinada a una nueva guarnición a contar del 2 de enero de 2020.

También reflexiona, en el sentido que es erróneo considerar que a la funcionaria le asiste lo establecido en el artículo 74 de la Ley N°18.834, ya que se rige por la Ley N°18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, el DFL N°2 del año 1968, Estatuto de Personal de Carabineros, como por las normas internas correspondientes.

Arguye que, la normativa aplicable en cuanto a la facultad de traslado del personal, es el artículo 31 de la Ley N°18.961 Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, establece que, corresponderá solo a la autoridad respectiva de Carabineros destinar el personal en los distintos cargos y empleos según requerimiento de la función policial.

Por su parte, el artículo 10 del Decreto N°625 de 2 de abril de 1964, del ex Ministerio del Interior, que aprobó el Reglamento de Feriados, Permisos, Licencias y Otros Beneficios, en el N°9 indica que, los traslados de personal de la institución serán dispuestos por el General Director, a través de la actual Dirección Nacional de Personal, entre otros.

Luego, la Orden General N°1484 de 1° de agosto de 2002, aprobó el Manual de Traslados para el Personal de Carabineros, vigente a la época que se resolvió la situación de la recurrente, y a la Orden General N°2.707 de 13 de noviembre de 2019 que aprobó el Nuevo Manual de Traslados para el Personal de Carabineros.

Los referidos manuales, estipulan en forma clara y precisa las políticas institucionales relativas a los traslados, mencionando entre otras, el que todo miembro de la institución, de cualquier grado y escalafón, por el solo hecho de ingresar, se compromete a prestar servicios en cualquier cargo y zona del país, para desempeñar las tareas encomendadas por la Constitución, leyes y reglamentos a Carabineros de Chile, atendidas las necesidades del servicio.

Las facultades institucionales antes indicadas, han sido reafirmadas mediante la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República señalando en sus dictámenes números 25.116 de 2014, y 35.593 de 2016, que solo la autoridad pertinente de este organismo es la que destina a sus empleados, de acuerdo con las necesidades de labor policial. Y también ha indicado, en los dictámenes números 32.071 y 4.181 ambos de 2017, que la institución por razones de servicio esta facultada para trasladar a sus funcionarios a distintas localidades del país, atribución que no puede verse limitada por la conveniencia de los trasladados, pues debe primar en interés público sobre el particular.

Menciona que, para que el actor promueva su alegación, debe estar en posesión de un derecho indubitado, esto es, un derecho cuya titularidad no dé lugar a dudas o interpretaciones, el que a juicio de los recurrentes sería permanecer en zona de privilegio económico durante 5 años, siendo eventualmente, el traslado una ilegalidad, pero lo que se pretende es obtener la declaración de un derecho, del que no es poseedora, tratando de utilizar la vía de la protección como una instancia, en circunstancias que estamos en presencia de un asunto de lato conocimiento, por lo que esta acción constitucional no puede prosperar.

Concluye solicitando, se tenga por informado el recurso y en definitiva rechazarlo, con costas, ya que Carabineros de Chile no ha vulnerado derecho alguno, actuando conforme al ordenamiento jurídico.

Los recurrentes acompañan copia de resolución de la Contraloría General de la República, en que informa que se abstiene de emitir pronunciamiento, porque los recurrentes interpusieron recurso de protección ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Punta Arenas que recaen sobre los mismo hechos.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en la Constitución y que puedan establecerse sumariamente.

Conforme a su naturaleza y claro objetivo, no genera, en sentido técnico, un juicio y tampoco se persigue a través de su interposición establecer la responsabilidad civil, penal o administrativa del ofensor.

SEGUNDO: Que, para que proceda el recurso se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada, esto es, que efectivamente el recurrido ha realizado el acto o incurrido en la omisión que se le atribuye; b) Que dicha acción u omisión pueda estimarse arbitraria o ilegal de acuerdo al mérito de los antecedentes; c) Que de la misma se siga un directo e inmediato atentado en contra de una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía, en términos que se prive, perturbe o amenace el ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre expresamente garantizado y amparado en el artículo 19 del texto Constitucional; y, por último, d) Que la Corte se encuentre en situación material y jurídica de otorgar la protección pedida.

TERCERO: Que, según se lee en el recurso lo que se imputa como arbitrario o ilegal a la recurrida es la resolución a través de la cual se resolvió trasladar a la recurrente funcionaria de Carabineros desde la ciudad de Punta Arenas a la Región Metropolitana, vulnerando los derechos contemplados en el artículo 19 N°1 y N°4 de la Constitución Política de la República.

CUARTO: Que, la Constitución Política de la República no define el concepto de "familia". Sin embargo, establece en su artículo 1º inciso segundo que: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad” y es deber del Estado dar protección y propender a su fortalecimiento. Existen normas que protegen la familia a nivel interno y a nivel internacional. Así, podemos apreciar que la ley de matrimonio civil dispone en su “Artículo 1º.- La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia.” Entre otras, también existe una amplia protección internacional de la familia, Haciendo referencia existen diversos instrumentos internacionales en los que se localizan normas protectoras de los derechos humanos de la familia que son: La Declaración Internacional de los Derechos Humanos (arts. 16 y 25), La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 6), El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17), La Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17), El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 1), La Convención sobre la Eliminación de todas la Formas de Discriminación contra la Mujer (art.5), LA Carta Social Europea (art. 16), QUINTO: Que, sentado el ámbito de este amparo constitucional, corresponde señalar que no es discutible que la familia tiene una amplia protección legal y constitucional, por ser un derecho fundamental consagrado en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país y en nuestra carta fundamental, en especial porque esta última indica en su artículo 1° que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, porque el Estado debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y porque, como se estipula en dicha norma, el estado debe dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento, siendo el matrimonio la base principal de la familia conforme lo dispone el artículo 2° de la Ley de Matrimonio Civil.

SEXTO: Que, existen otras normas protectoras de la familia en nuestra legislación, en el caso de marras, se ha invocado la norma del artículo 74 de la ley 18834, dispone:”. Cuando la destinación implique un cambio de su residencia habitual, deberá notificarse al funcionario con treinta días de anticipación, a lo menos, de la fecha en que deba asumir sus nuevas labores.

Si ambos cónyuges fueren funcionarios regidos por este Estatuto con residencia en una misma localidad, uno de ellos no podrá ser destinado a un empleo con residencia distinta, sino mediante su aceptación, a menos que ambos sean destinados a un mismo punto simultáneamente”.

De contrario, se ha invocado en este recurso también, La ley orgánica de carabineros en su artículo 31 dispone: “Artículo 31.- Corresponde sólo a la autoridad respectiva de Carabineros destinar al personal en los diversos cargos y empleos según los requerimientos de la función policial.”

SEPTIMO: Que, se ha establecido que ambos recurrentes son funcionarios públicos, por lo que no obstante, el derecho de la autoridad de carabineros de poder efectuar los traslados de su personal, en este caso, el de la Sra. nombre reservado, esta corte, considera que en virtud de la preeminencia del principio protector de la familia, consagrado en nuestra constitución, y en los tratados internacionales ratificados por Chile, se debe aplicar la norma protectora del artículo 74 inciso segundo de ley 18.834, pues en cualquier traslado, no puede desatenderse la protección de la familia, incluso por sobre el interés policial, orden público u otra razón vinculada al trabajo de carabineros. Incluso en diversos dictámenes de la contraloría general de la República, se ha hecho a carabineros la prevención, en el caso de consultas respecto a traslados: “se ha estimado necesario hacer presente que la autoridad pertinente de Carabineros de Chile, en lo sucesivo, cuando ejerza su atribución de destinar a un empleado, cuyo cónyuge se desempeña en otro servicio, tendrá que indicar, en el respectivo acto administrativo, los motivos concretos que justifican la adopción de tal medida, pues no puede dejar de tenerse en consideración que, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 1°, inciso segundo, de la Constitución Política, la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y, por ende, es un deber del Estado darle la adecuada protección.” (DICTÁMEN N°40.446 DE 2015).

Octavo: que, el recurrente ha dado por infringidos las garantías constitucionales amparadas en el artículo 19 N°s 1 y 4 de la Constitución política de la República que disponen:

“La Constitución asegura a todas las personas:”

“1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. (…)

“4º.- El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia;”

Noveno: que la familia, como institución, tiene la consagración constitucional que han destacado los recurrentes desde el artículo 1°, i.2, que estipula: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.”

En este caso es pacífico que ambos conforman una familia matrimonial y en ese respecto, el Código civil a su vez le otorga tratamiento legal:

“Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.”

“Art. 133. Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.”

Así, la finalidad de vivir juntos, en el hogar común –en este caso residencia o domicilio radicados en Punta Arenas- satisface un elemento esencial en este contrato y comunica dicha esencia a la institución “familia” en la vertiente de constitución matrimonial.

A la vez, ese objetivo, conforma el elemento de vida privada de la persona así como en su organización en familia.

Décimo: que, este derecho es manifiesto, no requiere de mayor demostración por lo tanto, la obligación de respeto, implica protegerlo y la presente se verifica cual vía idónea.

En cuanto al derecho a la integridad psíquica los recurrentes no plantearon un desarrollo que permita demostrar su afectación.

Undécimo: que, por consiguiente, el amparo que el artículo 74 de la Ley 18.834 es una norma imperativa de requisitos: la aceptación de los cónyuges o en su defecto, la destinación simultánea de ambos a un mismo punto, ninguno de los cuales se cumple en las resoluciones impugnadas, porque la fundamentación no explica el requerimiento de la suboficial carabinera en razón de la función policial y el informe del recurso lo justifica en un tema de gestión. En consecuencia, la resolución recaída en el recurso de reconsideración, N° 106165138, de 2 de diciembre de 2019, así como la resolución de traslado N° 179 de 2 de setiembre de 2019, resultan contrarias a dicha disposición expresa, luego, ilegales.

Por estas consideraciones y visto, además lo prevenido en los artículos 1, 19 y 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, SE ACOGE, el recurso de protección intentado en favor de doña nombre reservado y nombre reservado y se declara que quedan sin efecto la resolución recaída en el recurso de reconsideración, N° 106165138, de 2 de diciembre de 2019, así como la resolución de traslado N° 179 de 2 de setiembre de 2019, ya referidas Acordado lo anterior con el voto en contra de la abogada integrante Sonia Zuvanich, quien estuvo por rechazar el recurso interpuesto porque, en base a las alegaciones planteadas por las partes, estima que se está frente a derechos que no son indubitados, ya que, respecto de las normas invocadas de la ley orgánica de Carabineros y del Estatuto administrativo, hay diversas interpretaciones, lo que requerirá un procedimiento de lato conocimiento para que se pueda precisar cuál es la interpretación correcta. También, no se vislumbra que el actuar de Carabineros de Chile, configure una ilegalidad o arbitrariedad, ya que ha actuado de acuerdo con la normativa que la regula y en base a las facultades que se les otorga en relación a la destinación de su personal. Normas que deben aplicarse con prioridad, en virtud del principio de especialidad. Y a mayor abundamiento, y en forma excepcional se le permitió a la recurrente mantenerse durante un año más en esta zona, y se le informó en su oportunidad que sería incluida en al Plan Anual de Traslado año 2019-2020, teniendo una nueva destinación a partir del 2 de enero de 2020.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la abogada integrante Sra. Zuvanich.

Se deja constancia que no firma el Ministro Suplente Sr. Álvarez y la abogada integrante Sra. Zuvanich, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por haber cesado en su cargo, el primero y encontrarse fuera de la región, la segunda.

ROL Nº 2803-2019. PROTECCIÓN.