Protección contra abogado don Gian Mario Margoni Altamirano

nombre reservado, doce de marzo de dos mil veintiuno.

VISTOS:

Comparece ante esta Corte de Apelaciones el abogado don Hermes Hein Bozic, cédula identidad NºRUT reservado, domiciliado en domicilio reservado de la ciudad de nombre reservado, e interpone recurso de protección en favor de nombre reservado, chileno, casado, abogado, cédula de identidad Nº RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, nombre reservado, y en contra del Sr. Director Ejecutivo del Fondo de Solidaridad e nombre reservado, nombre reservado, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado de nombre reservado.

Refiere que con fecha 08 de octubre de 2020 se aprobó por Resolución Afecta Nº06, del aludido Director, la que adjunta, un sumario administrativo instruido en contra del abogado don Gian Mario Margoni Altamirano, por encontrarse presumiblemente establecido que en horas de su jornada de trabajo asistió al menos a dos audiencias en calidad de abogado particular. Todo, a pesar que, el funcionario alega haber solicitado los permisos correspondientes. Mediante dicho acto administrativo se le aplica al recurrente la sanción de suspensión del ejercicio del cargo por dos meses, con el pago del 50% de sus remuneraciones y la anotación de demérito de seis puntos en el factor de calificación como funcionario del FOSIS.

Dicha Resolución Afecta Nº 06, fue notificada en la ciudad de nombre reservado, por la Ministro de Fe, Srta. Adela de Lourdes Pérez Alvarado, con fecha 13 de enero de 2021. No obstante, dicha notificación no ha sido eficaz, ni proporciona todos los antecedentes que permitan su impugnación, vulnerando con ello el derecho al recurso que integra el derecho del recurrente a un procedimiento racional y justo.

Expone que conforme lo dispuesto en el artículo 134, inciso final, del Estatuto Administrativo, los funcionarios a quienes se aplique una medida disciplinaria tienen el derecho de ser notificados personalmente con una resolución íntegra de la medida sancionatoria. En la especie, conforme lo dispuesto en el artículo 138 de dicho Estatuto, se ha incurrido en un vicio esencial que pasa a explicar.

En la notificación de la Resolución Afecta Nº 6, notificada el 13 de enero de 2021, se indica que ella contiene copia íntegra de dicha Resolución, no obstante, si se revisa dicho instrumento aparece que de la misma la Contraloría General de la República tomó razón “con alcance”, esto es, se formularon observaciones de legalidad en relación con los hechos imputados que son relevantes para garantizar su derecho al debido proceso y para que pueda interponer válidamente los recursos de reposición, apelación y de reclamación ante la misma Contraloría General.

Explica que la forma de notificar las resoluciones sancionatorias importa que la notificación debe contener el texto íntegro de ella. En la especie, se indica en su parte superior “Toma Razón con Alcance, Por Orden del Contralor General de la República”. Empero, no se le notificó al funcionario el texto de dichos alcances, que forma parte integrante de la resolución sancionatoria, en tanto y cuanto, ésta produce sus efectos desde que se cumple con el trámite de Toma de Razón. En tal virtud, asiste al funcionario el derecho a tener acceso a dichos alcances en el acto de la notificación, la cual no es íntegra si sólo se notifica la sanción administrativa sin las observaciones de legalidad que constata la Contraloría General de la República.

Agrega que, en este caso no es posible interponer recurso alguno en tanto no tenga acceso al texto íntegro de la resolución sancionatoria.

En este orden, hace presente que la notificación es un acto esencial en todo procedimiento, y particularmente en un sumario administrativo, en que el jefe del servicio FOSIS, tiene amplias facultades para aplicar la sanción administrativa, de lo cual se colige que las cautelas exigidas tienen su razón de ser en no ocasionar una indefensión material al administrado, lo que en este caso acontece, pues a pesar del tiempo transcurrido aún no se notifica de la medida sancionatoria con los alcances formulados por la Contraloría, lo cual importa una grave infracción al artículo 138 del Estatuto Administrativo.

A su vez, el artículo 45 de la ley 19.880, inciso 1º expresamente dispone: “Los actos administrativos de efectos individuales, deberán ser notificados a los interesados conteniendo su texto íntegro.” En consecuencia, es un requisito de validez que los actos administrativos deban ser notificados en forma íntegra, inclusive con los alcances que formule la Contraloría, de modo que ninguna autoridad puede notificar una resolución sin dichos alcances pues ello implica transgredir el principio de transparencia y publicidad que debe observar.

En este orden agrega que, la Resolución Nº 6 de 29 de Marzo de 2019 de la Contraloría General de la República, dispone en su artículo: 2º que: “En los casos en que el acto sea tomado razón con alcance, la autoridad deberá notificar o publicar, según corresponda, el acto junto con el oficio de alcance”.

Afirma que solicitó formalmente al servicio la nulidad de la notificación y que se le entregue copia íntegra de la resolución, haciendo ingreso solicitud a la Oficina de Partes virtual mediante formulario RWO-277.1.30730 con fecha 02 de febrero de 2020, sin embargo, el Servicio Público, hasta esta fecha ni siquiera se ha pronunciado respecto de la solicitud, como tampoco, dejando sin efecto la notificación o ha entregado la notificación de manera íntegra, hechos que fundamenta el presente recurso.

Hace presente que a pesar de la situación explicada se le exige que debe dejar de asistir a su trabajo por estar suspendido de sus funciones, y ya se le han realizado descuentos del 50% de sus remuneraciones.

Afirma que la omisión aludida conculca las garantías constitucionales contempladas en los números 3 y 24 de la Constitución Política de la República.

Al respecto aduce que el deber de notificar válidamente al funcionario evita que se produzca indefensión y eso es concordante con el principio del debido proceso porque la notificación es la garantía fundamental que acorde con dicho principio, tiene el interesado de que conocerá a cabalidad la decisión de la autoridad administrativa para así poder ejercer su derecho a la debida defensa. La notificación de los actos administrativos de efectos particulares no es una concesión al interesado, sino expresión del debido respeto a sus derechos y sólo así puede surgir la certeza y seguridad jurídicas que demanda el ejercicio del poder sancionatorio de la autoridad administrativa.

En consecuencia, entiende que, en la especie, el funcionario tiene el derecho de conocer los alcances formulados por la Contraloría General de la República, en la y ello no ha ocurrido, ello no ha ocurrido, a pesar de que expresamente se le ha solicitado en sede administrativa. Luego no cabe sino presumir que esta omisión vulnera el derecho del recurrente a un procedimiento racional y justo en sede administrativa, conculcándose la garantía constitucional que le asiste conforme al artículo 19 Nº 3 de la Constitución, en cuanto dispone que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.

En efecto, esta garantía resulta plenamente aplicable en la especie, al no notificársele el texto íntegro de la resolución sancionatoria en definitiva se vulnera su derecho a reclamar e interponer los recursos legales que le asisten y que posibiliten la revisión de la sanción aplicada, desconociéndosele de este modo su derecho a un procedimiento racional y justo en sede administrativa.

Asimismo, y consecuencia de dicha resolución, se ha privado al recurrente del 50% de su remuneración por un lapso de dos meses, lo que le priva de su propiedad sobre dicha remuneración, vulnerándose además la garantía constitucional del artículo 19 Nº 24 de la Carta Política, pues lo cierto es que sobre dicha remuneración y en tanto no se afine el procedimiento administrativo, conforme a derecho, tiene una forma concreta de propiedad.

Finaliza solicitando, en definitiva, que se acoja el recurso en todas sus partes con expresa declaración que el recurrido ha vulnerado el derecho al debido proceso legal que asiste al funcionario Gian Mario Margoni Altamirano, al no notificarle en forma íntegra el acto sancionatorio, privándolo con ello del derecho a los recursos legales que le asisten, debiendo en definitiva dejarlo sin efecto, hasta que cumpla con las formalidades de ley.

Comparece el requerido e informa.

Expone los hechos del recurso e indica que, respecto a la aseveración del recurrente, primeramente se debe tener presente que el recurrente no es una persona no letrada, es un abogado y como bien dice en su presentación en el FOSIS es funcionario hace más de 20 años, es decir conoce perfectamente la ley y los procedimientos administrativos, tiene mayores conocimientos. Y como abogado sabe que si su notificación es incompleta no debió haberla recibido y/o debió haber presentado el recurso administrativo correspondiente, lo cual, no hizo dentro de plazo.

En cambio, con fecha 2 de febrero de 2021, solicitó la nulidad del procedimiento y de la notificación personal del acto administrativo, solicitando se rectifique el procedimiento de la notificación.

Explica que el sumario administrativo es un proceso especialmente reglado, no existiendo otros trámites o instancias que los previstos en su normativa, por ello, no resulta aplicable un incidente de nulidad como el contemplado en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto existe normativa específica que se aplica a la materia, lo cual, escapa al ámbito del derecho administrativo, este igualmente ya fue resuelto mediante Resolución Exenta N° 0149 de fecha 10 de febrero de 2021 y notificado al recurrente con fecha 11 de febrero de 2021.

El recurrente con fecha 13 de enero de 2021, le fue notificado el acto administrativo que lo sancionaba el cual, estaba completo, y que no se incluye el alcance que efectuó la Contraloría. Ante ello, si el recurrente consideraba que se vulneraban sus derechos debió haber presentado un recurso de reposición, apelación y reclamación, agotando la instancia administrativa, su derecho a un juicio racional y justo, nunca se ha visto entorpecido. El recurrente conoció que la Contraloría señala que el sumario y su sanción se ajustan a derecho.

Además que la Resolución N° 6 que fue tomada de razón con alcance por la Contraloría, su alcance no resulta relevante para el recurrente, fueron únicamente para el FOSIS, no afecta los derechos del recurrente, ni la legalidad, ni el debido proceso, es únicamente de forma.

Los alcances que hacen la Contraloría General de la República siempre son respecto a temas que faltan a la formalidad o para instruir nuevos procedimientos. El alcance es algo que se dirige al Servicio, el objeto del alcance siempre es corregir una formalidad no altera el acto administrativo en el fondo del tema. A mayor abundamiento, el tema objeto del alcance se corrige por el Servicio, pero, posteriormente no se debe enviar de nuevo a la Contraloría, ni es notificado nuevamente a las partes.

Cabe precisar, que en el Oficio N° 456 07/ENE/2021, de la II Contraloría General de la República, que cursó con alcance la Resolución Afecta N° 6, de 2020, del FOSIS, no se formularon alcances respecto a la legalidad del sumario, por el contrario, se indicó que el proceder del Fondo de Solidaridad e nombre reservado Social en relación con su determinación de aplicarle la medida correctiva de suspensión del empleo, se encuentra ajustada a derecho.

Sobre los derechos constitucionales invocados por el recurrente estos han sido respetados, caso contrario la misma Contraloría hubiera representado el acto administrativo, el recurrente tuvo derecho a un proceso administrativo legalmente tramitado y un procedimiento racional y justo, ya que en caso contrario reitera, la Contraloría hubiera representado el acto.

El recurrente si consideró que sus derechos fueron vulnerados pudo y debió interponer el recurso correspondiente en sede administrativa y no lo hizo, no agotó debidamente los procedimientos administrativos y tenía los antecedentes necesarios para ello.

Bajo el título Sobre la Inadmisibilidad del Recurso de protección, el recurrido explica que la sola lectura de la parte petitoria de la acción de protección, el objetivo de la parte recurrente es que la Corte se pronuncie respecto a dejar sin efecto la notificación de la Resolución Afecta N° 6, del FOSIS. Alega que ello constituye una materia absolutamente ajena a la finalidad inherente de una acción de protección como la incoada.

Lo anterior, encuentra su fundamento en que la referida acción de protección constituye un mecanismo de urgencia, rápido y eficaz, frente a manifiestas violaciones o atropellos flagrantes de los derechos constitucionales protegidos por el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental, por una acción u omisión ilegal y arbitraria que infunda privación, amenaza o perturbación, con el fin último del restablecimiento del imperio del derecho.

Además, en aplicación del artículo 160 de la Ley 18.834 (Sobre Estatuto Administrativo), los funcionarios tienen derecho a reclamar ante la Contraloría General de la República, cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les confiere dicho Estatuto, dentro del plazo de 10 días hábiles, contados desde que tuvieren conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio que se reclama, transcurrido el cual sus reclamos serán desestimados por extemporáneos.

En definitiva, no correspondería que la Corte se pronuncie sobre la nulidad de la notificación, puesto que no resulta la vía jurídica más idónea para resolver este tema toda vez que no existen una vulneración de derechos fundamentales y la sede jurisdiccional correspondiente ya se pronunció y ello, no se condice con la naturaleza de urgencia, rapidez y eficacia de esta sede proteccional.

Bajo el título Sobre el Acto u Omisión Ilegal y Arbitrario Reclamado, el recurrente expone que ninguno de los supuestos que han sido definidos por la jurisprudencia para determinar cuando un acto es ilegal o arbitrario, se han configurado en la especie.

Afirma que la notificación personal que se le hizo al funcionario tenía todos los antecedentes necesarios para su entendimiento.

Alega que el recurrente alega una nulidad y de acuerdo con la doctrina que cita procede la nulidad de un acto del proceso cuando la irregularidad que le sirva de antecedentes corrompe su sustancia y le impide cumplir el fin para que fue establecido por la ley. Agrega que don nombre reservado en su obra Derecho Procesal Civil señala que, “la antigua máxima “pas de nullité sans grief” recuerda que las nulidades no tienen por finalidad pruritos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos que pudieren surgir de la desviación de los métodos de debate cada vez que esta desviación suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes, sino enmendar los perjuicios efectivos que pudieren surgir de la desviación de los métodos de debate cada vez que esta desviación suponga la restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes”.

El hecho de que no se le hayan notificado los alcances efectuados por la Contraloría no trae aparejado, per se, un vicio que justifique la declaración de nulidad del acto de la notificación, al no afectar la esencia de dicho acto no tener la trascendencia suficiente para ello. La Contraloría indica que el procedimiento de sumario y la sanción que este aparejó están conforme a derecho, es decir no se ha vulnerado el debido proceso, ni los derechos fundamentales del recurrente. El principio francés señala que no hay nulidad sin perjuicio y fue recogido por el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, al establecer que el vicio debe irrogar a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad.

En consecuencia, el hecho que no se le hayan notificado los alcances efectuados por la Contraloría no trae aparejado per se un vicio que justifique la declaración de nulidad del acto de la notificación al no afectar la esencia de dicho acto, no tener trascendencia suficiente para ello. La Contraloría indica que el procedimiento de sumario y la sanción que éste aparejó están conforme a derecho, es decir no se ha vulnerado el debido proceso, ni los derechos fundamentales del recurrente La Ley N°19.880 se ocupa de regular la nulidad de los actos, estableciendo en el inciso 2° del artículo 13 que: “El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado”. Lo cual, no es el caso de autos.

Finaliza señalando que la toma de razón de la resolución sancionatoria indica que el sumario se encuentra ajustado a derecho por lo que indica que no se ha conculcado el debido proceso ni la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N°3 de la Carta Fundamental.

Y respecto a la vulneración del artículo 19 N°24, el recurrente no fundamenta claramente en su libelo las razones por las cuales se habría perturbado gravemente su derecho de propiedad, ya que claramente señala que el descuento de sus remuneraciones tiene por fundamento la Resolución N°6 de 8 de octubre de 2020.

En virtud de los antecedentes y consideraciones expuestas, el recurrido estima que lo que en este caso procede, es que se desestime, en todas sus partes, el recurso de protección deducido en estos autos, con expresa condenación en costas.

Se dispuso traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional para ser ejercitada en un procedimiento de urgencia, informal, inquisitivo, unilateral, breve y concentrado con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en el artículo 20 de la Constitución y que puedan establecerse sumariamente, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amenace o moleste dicho ejercicio, siendo requisito indispensable demostrar la existencia de dicho acto u omisión, así como la forma en que se están vulnerando los derechos invocados.

Conforme a su naturaleza y claro objetivo, no genera, en sentido técnico, un juicio ni se persigue con su interposición establecer la responsabilidad civil, penal, infraccional o administrativa del ofensor. Por tanto, no se concibe respecto de una contienda civil entre partes ni da origen a un proceso penal o administrativo, es decir, no se aplica para discutir cuestiones de lato conocimiento respecto de las cuales el legislador ha establecido los procedimientos idóneos para que sean debatidas y resueltas.

SEGUNDO: Que, para que proceda el recurso se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada, esto es, que efectivamente el recurrido ha realizado el acto (hecho) o incurrido en la omisión que se le atribuye; b) Que dicha acción u omisión pueda estimarse arbitraria o ilegal de acuerdo al mérito de los antecedentes; c) Que de la misma se siga un directo e inmediato atentado en contra de una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía, en términos que se prive, perturbe o amenace el ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre expresamente garantizado y amparado en el artículo 19 del texto constitucional; y, por último, d) Que la Corte se encuentre en situación material y jurídica de otorgar la protección pedida, esto es, si se encuentra en condiciones de adoptar alguna medida para proteger la garantía vulnerada.

TERCERO: Que, el hecho que reprocha como ilegal y arbitrario la parte recurrente la hace consistir en la omisión en que incurrió el FOSIS al notificarle en forma no íntegra la Resolución Afecta Nº 6 de fecha 08 de octubre de 2020, que le aplica una medida disciplinaria, por cuanto en el acto de la notificación se omitió incluir el alcance que la Contraloría General de la República emitió respecto de la citada Resolución N°6 de 2020.

CUARTO: Que, la parte recurrida reconoce en su informe que efectivamente al notificársele al recurrente la aludida Resolución N°6 de 2020, tomada razón por la Contraloría, se omitió incluir el alcance que esta última institución emitió al cursar dicha resolución.

QUINTO: Que, la recurrida hace presente que el actor solicitó la nulidad de la notificación en sede administrativa, pero atendido que los sumarios administrativos son procesos reglados, de modo que no existen otros trámites previstos en su normativa como el incidente de nulidad del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, no existiendo normativa específica a aplicar en la materia, de manera que la solicitud fue resuelta por el FOSIS mediante la Resolución Exenta N°0149 de fecha 10 de febrero de 2021, notificada al recurrente con fecha 11 de febrero de 2021.

Agrega que la petición del recurrente de que la Corte deje sin efecto la notificación reclamada es una materia ajena a la acción de protección, por lo que éste recurso es inadmisible.

En este orden señala que el recurrente tenía derecho a reclamar ante la Contraloría General, en conformidad con el artículo 160 del Estatuto Administrativo, dentro del plazo de 10 días hábiles contados desde el acto que se reclama, y transcurrido ese plazo su reclamación será rechazada por extemporánea. En consecuencia, alega que el Recurso de Protección no es la vía idónea para solicitar la nulidad de la notificación.

SEXTO: Que, además, la recurrida alega que la omisión referida no invalida la notificación en atención a que la Contraloría al haber tomado razón de la Resolución afecta que aplica la medida disciplinaria al recurrente, ya se ha pronunciado en el sentido que tanto el procedimiento sumarial que le precede, como la Resolución afecta N°6 que lo finaliza, se encuentran ajustados a derecho. En cuanto al alcance que recayó sobre esta última señala que se trata de un asunto que no resulta relevante para el recurrente, sino únicamente para el FOSIS, ya que los alcances que hace la Contraloría General de la República siempre son respecto a temas que faltan a la formalidad o para instruir nuevos procedimientos, y su objeto siempre está dirigido a corregir una formalidad, por lo que no altera el fondo del acto administrativo sometido a toma de razón.

SEPTIMO: Que, además, la parte recurrida argumenta que en atención a que los sumarios administrativos son procesos reglados, no resulta aplicable un incidente de nulidad como el contemplado en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, disposición que recoge el principio que no hay nulidad sin perjuicio, al establecer que el vicio debe irrogar a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad.

En consecuencia, sostiene que el hecho que no se le hayan notificado los alcances efectuados por la Contraloría, ello no trae aparejado per se un vicio que justifique la declaración de nulidad del acto de la notificación al no afectar la esencia de dicho acto, al no tener trascendencia suficiente para ello.

En este orden, hace presente que la Ley N°19.880 se ocupa de regular la nulidad de los actos administrativos, estableciendo en el inciso 2° de su artículo 13 que, “El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado”. Lo que, en su opinión, no es el caso de autos.

OCTAVO: Que, respecto a lo argumentado por la parte recurrida respecto a la improcedencia de este recurso, es pertinente recordar que sin perjuicio de los derechos que pueda hacer valer el afectado ante la autoridad administrativa, se puede ejercer en forma irrestricta la acción de protección constitucional, la cual resulta totalmente compatible con el ejercicio de cualquier otra acción jurisdiccional o administrativa, ya que la Corte actuando en ejercicio de sus facultades conservadoras, se encuentra obligada a enervar los efectos nocivos de un acto que prima facie pueda reputarse ilegal o arbitrario, y que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de garantías constitucionales.

Por lo anterior, la circunstancia que el FOSIS haya emitido un pronunciamiento mediante la Resolución Exenta N°0149 de fecha 10 de febrero de 2021, notificada al recurrente con fecha 11 de febrero de 2021, no obsta al conocimiento de esta Corte, y además, porque a la fecha del pronunciamiento del FOSIS ya había sido interpuesto el Recurso de Protección y se encontraba en trámite, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del artículo 54, de la ley N°19.880, la recurrida tenía que haberse abstenido de resolver.

Sobre este particular, se debe tener presente que la recurrida ni en su informe ni en su alegato ante estrado dio a conocer que fue lo que se resolvió por la aludida Resolución Exenta N°0149, la que tampoco acompañó como antecedente, manteniendo en todas sus actuaciones la argumentación que era válida la notificación recurrida.

Así las cosas, no obstante que el FOSIS tenía el deber de haberse inhibido de resolver sobre la invalidación de la notificación reclamada porque ya se había presentado la acción jurisdiccional, esa resolución no impide que la Corte siga conociendo del Recurso ya que el inciso segundo, del artículo 54 citado, permite al administrado ejercer la acción jurisdiccional luego de notificado el acto administrativo que lo resuelve rechazando su reclamación.

NOVENO: Que, en cuanto al argumento de la recurrida relativo a que al tomar razón la Contraloría General de la República, de la Resolución N°6 de 2020, que aplica la medida disciplinaria, se pronunció que tanto la Resolución, - notifica posteriormente-, como el procedimiento que la precede, se encontraban ajustados a derecho, lo que indica que se ha dado cumplimiento al debido proceso, y no existe vicio procesal alguno, no obstante que se ha cursado con alcance.

Sobre esta materia, cabe descartar este argumento atendido que el hecho que se reclama en esta acción cautelar es posterior a la revisión de la legalidad que hizo la Contraloría y a la toma de razón de ésta, ya que se trata de la notificación que se practica con posterioridad al trámite de toma de razón, y es en esta actuación donde se omitió notificar al recurrente del alcance efectuado a la Resolución N°6 de 2020, por lo tanto, la notificación que se reclama es un acto que no ha sido revisado por la Contraloría.

DÉCIMO: Que, con relación al alegato de la recurrida relativo a que el alcance que no se notificó al recurrente no es relevante para éste porque se refiere a un asunto formal de importancia sólo para el servicio, y de ello deduce que dicha omisión no irroga un perjuicio al actor, por lo que no procede anular la notificación por incompleta, aplicando el principio recogido en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil que no hay nulidad sin perjuicio.

Al respecto, cabe señalar dos precisiones: la primera, que sostener que el desconocimiento del alcance de la Contraloría no irroga perjuicio al recurrente, constituye una opinión que no se sustenta en el antecedente correspondiente, por cuanto la recurrida no acompañó copia del alcance emitido por la Contraloría por lo que se desconoce su tenor, y no es posible tener por acreditado que efectivamente no habría perjuicio para el recurrente.

En segundo lugar, se debe tener presente que la materia que se discute se rige por el Derecho Administrativo y no por el Derecho Civil por lo que los principios y normas del Código de Procedimiento Civil no resultan aplicables en la especie. El Derecho Administrativo no parte del supuesto de la igualdad entre partes, sino que tiene por objeto proteger al ciudadano frente al Poder del Estado porque reconoce que hay una relación de desigualdad entre ambos, y por esa razón se dictó la ley N°19.880 que regula los procedimientos de los órganos de la Administración entendida como garantía de la interdicción de la arbitrariedad administrativa, lo que implica ver de una manera distinta la supuesta neutralidad de las autoridades en la toma de decisiones. Con ese fin la citada ley exige que en toda actuación administrativa que produzca efectos jurídicos deben respetarse los principios que ese cuerpo legal establece, entre éstos el de Publicidad y Transparencia, - el cual por lo demás tiene rango constitucional consagrado en el artículo 8° de la Carta Política -, principio que, según el autor nombre reservado, “resulta clave en la lógica del Estado de Derecho, en la medida que la actuación de la administración debe ser pública, clara y transparente, negando la posibilidad de actuaciones o decisiones fuera del conocimiento general, o que produzcan efectos jurídicos sorpresivos a los ciudadanos” (obra “El Procedimiento Administrativo”, Editorial Lexis Nexis, año 2003). Como puede advertirse, el legislador ha establecido como un principio básico el de publicidad y transparencia con la finalidad de precaver eventuales perjuicios al administrado. En consecuencia, la contravención a este principio sí perjudica al ciudadano porque no le permite conocer y evaluar si la actuación de que se trata lo perjudica en concreto, o no. El perjuicio, en este caso, se produce por el desconocimiento en que se deja al ciudadano, respecto de antecedentes que eventualmente podrían serle necesarios para efectos de adoptar futuros cursos a seguir.

Ahora bien, la ley N°19.880 en el inciso 2° de su artículo 13 prescribe que, “El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado”.

En la especie, por lo explicado, al afectarse los principios de publicidad y transparencia al efectuarse una notificación incompleta, por no haberse dado a conocer en forma íntegra el texto de la Resolución N°6 de 2020, al omitir el alcance de la Contraloría que se entiende formar parte del acto administrativo notificado, se genera un perjuicio procesal toda vez que al desconocer este antecedente el afectado eventualmente no podría entablar nuevos recursos o solicitudes fundado en este nuevo antecedente.

Por lo demás, toda notificación es un trámite esencial en cualquier procedimiento, fundamental para producir el debido emplazamiento, de manera que si el acto que se notifica es incompleto perjudica el derecho del administrado porque desconoce elementos que le podrían permitir fundar futuros recursos o solicitudes, incluido el derecho a solicitar la reapertura del sumario si aparecen nuevos antecedentes no tenidos a la vista cuando éste se resolvió.

En relación con la materia, ante estrado la parte recurrente afirmó que el alcance de la Contraloría se refería a que el FOSIS no lleva el registro de los Permisos Administrativos que solicitan los funcionarios, sin embargo, en el alegato de la recurrida nada se dijo sobre el contenido del alcance, afirmando solamente que éste era solo para efectos internos del servicio y por esa razón no se incluyó en la notificación, a lo que se suma que tampoco acompañó el texto del alcance en su informe.

UNDÉCIMO: Que, luego de haberse hecho cargo de los argumentos de la recurrida, cabe ahora analizar si el acto recurrido, consistente en la omisión de la notificación del alcance de la Contraloría, es arbitrario o ilegal.

Sobre la materia, es dable señalar que la ley N°19.880, en su artículo 45 dispone que, “Los actos administrativos de efectos individuales, deberán ser notificados a los interesados conteniendo su texto íntegro”.

Por su parte la Contraloría General de la República, en ejercicio de las atribuciones otorgadas por su ley orgánica N°10.336, dictó la Resolución Nº6, publicada el 29 de Marzo de 2019, que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón de las materias de personal que indica, y en el artículo 2º de este cuerpo normativo prescribe que: “En los casos en que el acto sea tomado razón con alcance, la autoridad deberá notificar o publicar, según corresponda, el acto junto con el oficio de alcance”.

En consecuencia, de la concordancia entre las normas transcritas se deriva que para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 45 de la ley N°19.880, se debe notificar la Resolución de la que se tomó razón con alcance, junto con el oficio de alcance. Si no se notifica junto a dicho oficio, tal actuación no se ajusta a la ley porque no se entregó el texto íntegro del acto administrativo de efectos individuales, como ocurre en la especie.

Lo anterior resulta obvio por cuanto la notificación es un trámite esencial en todo procedimiento, por lo que debe ser íntegra para producir un emplazamiento válido, ya que tal como se dijo solo así el notificado puede ejercer con pleno conocimiento sus derechos, por lo que debe existir un cumplimiento estricto de las normas que regulan dicho trámite.

En consecuencia, atendido que la actuación del FOSIS, consistente en la notificación no íntegra que se reclama, no se ajustó a la normativa vigente porque en dicha notificación no se incluyó el oficio de alcance, resulta forzoso concluir que el acto de notificación recurrido resulta ilegal.

DUODÉCIMO: Que no obstante que la notificación incompleta o no íntegra que se reclama afecta la garantía constitucional de un racional y justo procedimiento contemplada en el artículo 19 N°3 de la Constitución, es menester señalar que el derecho fundamental al debido proceso no se encuentra tutelado por la acción de protección del artículo 20 de nuestra Carta Política por lo que no resulta constitucionalmente admisible otorgar la protección solicitada a partir del mencionado derecho fundamental.

DÉCIMO TERCERO: Que, sin perjuicio de lo anterior, esta Corte observa que se ha incurrido en una ilegalidad respecto a la omisión recurrida, por contravención a las normas citadas en el considerando undécimo, privando con ello al actor del legítimo ejercicio de su derecho a la igualdad ante la ley, al brindarle un tratamiento diverso a aquel exigido por el ordenamiento jurídico vigente.

En este entendimiento resulta procedente acoger el arbitrio de protección atendido que el acto recurrido vulnera la garantía contemplada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política, teniendo en cuenta que son los tribunales de justicia los que tienen las atribuciones para determinar la correcta aplicación de la ley.

DÉCIMO CUARTO: Que, conforme a lo razonado precedentemente es posible concluir que la omisión de notificar el oficio de alcance emitido por la Contraloría General de la República respecto de la Resolución Afecta N°6 de 2020, del Director Ejecutivo del Fondo de Solidaridad e nombre reservado Social, en forma conjunta con dicha resolución, resulta ilegal y afecta la garantía constitucional contemplada en el N°2 del artículo 19 de la Constitución Política, motivo por el cual esta acción cautelar deberá ser acogida.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo de Recursos de Protección de Garantías Constitucionales de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, SE ACOGE el recurso de protección interpuesto por el abogado don Hermes Hein Bozic en favor de don Gian Mario Margoni Altamirano, y en contra del Director Ejecutivo del Fondo de Solidaridad e nombre reservado Social, don nombre reservado, y, en consecuencia, se deja sin efecto la notificación de fecha 13 de enero de 2021, debiendo el servicio proceder a notificar su Resolución Afecta N°6 de 2020, conjuntamente con el oficio de alcance de la Contraloría General de la República, recaído sobre ella.

Redactado por la abogada integrante doña Carmen González Mundaca.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Rol N° 28-2021-PROTECCION.-