nombre reservado con SERVICIO DE REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACION

Punta Arenas, veintiocho de junio de dos mil veintidós.

VISTOS:

Comparece Víctor Igor Hess, abogado, quien deduce acción constitucional de protección en favor de nombre reservado, chilena, técnico en administración de empresas, funcionaria pública, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, en contra del SERVICIO NACIONAL DE REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACION, representado legalmente por don nombre reservado y nombre reservado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, de fecha 06 de mayo del año en curso, mediante la cual se declaró vacante el cargo que desempeñaba, por salud incompatible, en razón de haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, Relata que su representada ingresó a trabajar servicio recurrido el 1º de julio de 1994 y con fecha 07 de abril de 2004, fue ascendida a la PLANTA grado 20º. Luego, partir del 1º de enero de 2019, se le nombra en escalafón técnico, CONTRATA grado 14º de la escala única de sueldo, quedando en reserva el cargo de la Planta grado 20º, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 del Estatuto Administrativo. Con fecha 16 de mayo pasado la Sra. nombre reservado es notificada de la Resolución que por esta acción se impugna, la cual se funda en el artículo 151 incisos 1° y 3° de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo.

Señala que, en este contexto, cabe analizar, si habiéndose cumplido con la exigencia del inciso 3º del artículo antes mencionado, y habiendo la COMPIN, declarado como recuperable la salud de la Sra. nombre reservado, procede o no la vacancia del cargo. En este sentido, el Tribunal Constitucional, sin mediar el nuevo inciso 3º del artículo 151 del Estatuto administrativo en el año 2012 advertía: “la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por sí sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo” (STC Rol 2024-11-INA, de 13 de diciembre de 2012). Sin perjuicio de esto, funda el servicio recurrido en un dictamen posterior de Contraloría General de la República, a saber, el Nº17.351 de fecha 2018, el que señala: “en el evento que el informe de la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y en caso contrario, esto es, si esa institución informa que la salud es irrecuperable, no resulta procedente declarar la referida incompatibilidad, pues en tal caso correspondería que la comisión médica pertinente conozca del asunto, a fin de que ésta última entidad pondere declarar la salud irrecuperable de dicho empleado”.

Sostiene que los supuestos hechos normativos que pudieren darse en consecuencia, serían, presentación de licencia médica por parte del funcionario por lapsos continuos o discontinuos de más de 6 meses dentro de un periodo de dos años, como hecho basal, luego si la COMPIN decretó irrecuperable o recuperable. En su opinión, en el primer caso, otorgaría al jefe superior del servicio la facultad administrativa para decretar la vacancia del cargo por salud incompatible, para aquellos casos en los que los funcionarios no quieran tramitar invalidez o por alguna otra razón no pudieran desempeñar su cargo en condiciones óptimas; al contrario, si la COMPIN declara recuperable la salud del funcionario, como es del caso de marras, no permite ese solo hecho declarar la vacancia del cargo por salud incompatible, en este sentido la Excma. Corte Suprema ha sentenciado: “fluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compín, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151 de la Ley N° 18.834.” (C.S. Rol Nº58.191-2021).

Considera que es totalmente atendible el hecho de haber incorporado un trámite previo a la declaratoria de vacancia del cargo por salud incompatible, para el resguardo de las condiciones laborales de los funcionarios públicos, precisamente para restringir arbitrariedades, debiendo en todo caso, ante la duda, interpretarse aplicando principios generales pro funcionario. Tal es así que en el propio mensaje de la Ley Nº21.050, ha expresado el ejecutivo la intención de su promulgación: “contribuir al fortalecimiento de la función pública, mejorando las condiciones de empleo y comprometiéndose con un Estado al servicio de los ciudadanos y del interés general del país”.

Además, agrega, si se atendiera la tesis del servicio recurrido, el que se sustenta, principalmente, en lo indicado por la Contraloría General de la República, que se aleja totalmente de lo sentenciado por el Tribunal Constitucional y la Excma. Corte Suprema, tampoco parece atendible el hecho de que argumente que la vacancia declarada en base a que al desempeñarse la recurrente como encargada de oficina de información reclamos y sugerencias, su ausencia altera la distribución de carga laboral. Lo anterior, como en toda la administración pública, la carga laboral es considerable y por supuesto los recursos son muy escasos, principalmente para contrataciones, sin embargo, trasladar un problema, que podría considerarse endémico a toda la administración pública, y responsabilizar sólo a una funcionaria que ha prestado servicios por décadas, parece a todas luces una decisión abusiva y arbitraria, más si se considera que las licencias médicas presentadas, están insertas dentro de un contexto de estado de excepción constitucional por emergencia sanitaria y calamidad pública.

Por otra parte, se debe hacer presente que aun cuando se ha decretado vacancia del cargo técnico contrata grado 14º, el servicio recurrido no se pronunció respecto del cargo de planta grado 20º de la Sra. nombre reservado, por lo que bajo ningún motivo legal, ni administrativo, ha quedado vacante dicho cargo de la planta funcionaria, no obstante, por simples disposiciones de hecho, el servicio recurrido ha impedido desempeñar ese cargo.

Afirma que los hechos descritos permiten concluir que se ha vulnerado las garantías contempladas en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por lo que solicita dejar sin efecto la Resolución TRA Nº252/1/2022, de fecha 06 de mayo de 2022, ordenar el reintegro inmediato de la recurrente y el pago de las remuneraciones no percibidas desde la fecha de notificación del acto administrativo, esto es, desde el 16 de mayo de 2022. En subsidio, reintegrar a la recurrente a fin de que ejerza sus funciones en la planta grado 20º que se encuentra vigente y reservada o las medidas que en derecho se estimen necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho y asegurar la protección debida, con expresa condenación en costas.

Evacuó informe por el recurrido, el abogado Francisco Ruay Sáez, solicitando el rechazo del recurso interpuesto, con costas, en base a las siguientes consideraciones:

Expresa que efectivamente doña nombre reservado mantenía un vínculo a contrata con el Servicio de Registro Civil e Identificación, sin embargo, con fecha 09 de mayo de 2022 Contraloría General de la República toma razón de la resolución TRA N° 252/1/2022, de 06 de mayo de 2022, que declara vacante su cargo por salud incompatible, la cual es notificada personalmente el día 16 de mayo de 2022.

Señala que tal como dispone la legislación vigente, el Director del Servicio dispuso el cese de funciones de la Sra. nombre reservado de manera fundada, notificándole a través de los procedimientos dispuestos en la ley, y resguardando el respeto estricto al principio de juridicidad en la actuación pública. En dicho sentido, y en el uso de sus facultades discrecionales (no arbitraria, como parece pretender argumentar la contraria) el Director de Servicio estimó conveniente a los intereses del Servicio decretar el cese del vínculo funcionario con la Sra. nombre reservado atendida la alteración en el funcionamiento del Servicio y los problemas internos en torno a la falta de continuidad y la correcta prestación de este servicio de utilidad pública.

Explica que la relación funcionaria con la recurrente llega a su término mediante la declaración de vacancia en el cargo producto de la declaración de salud incompatible realizada por el Servicio. A efectos de esclarecer las consideraciones de fundamento de la resolución dictada es preciso analizar los preceptos normativos que regulan el cese funcionario, y en específico, la declaración de vacancia por la declaración de salud incompatible con el cargo. Así, para iniciar este análisis, es necesario determinar la diferencia entre declaración de vacancia del cargo producto de la declaración de salud irrecuperable, de la declaración de vacancia por salud incompatible.

El artículo 152 inciso 1° del Estatuto Administrativo regula la declaración, disponiendo que “Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo”. Por su parte, el artículo 151 del referido Estatuto establece “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo. El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Sostiene que el Estatuto Administrativo ha regulado de manera evidentemente diferenciada las figuras de salud incompatible y la de salud irrecuperable, determinando además su incompatibilidad. En efecto, como se desprende del inciso primero del artículo 151, sólo puede declararse la condición de salud incompatible en caso de que no se hubiese dictado previamente una declaración de salud irrecuperable. El pronunciamiento referido a la declaración de salud incompatible es un acto administrativo discrecional del Director de Servicio, a diferencia del pronunciamiento sobre la condición de irrecuperabilidad de la salud del funcionario, la cual puede ser decretada por el respectivo agente institucional técnico, sea la COMPIN o la respectiva mutualidad, así lo ha señalado por lo demás la Contraloría General de la República en dictámenes N° 34.071 de 2004, N° 11.618 de 2007. De esta manera, no sólo son diferentes ambas hipótesis normativas, sino que la solicitud de pronunciamiento a la COMPIN sobre la condición de salud irrecuperable es antecedente del ejercicio de la facultad de declaración de salud incompatible; dicha distinción también la sostiene la Contraloría en dictamen N° 30.943 de 13 de diciembre de 2018.

Refiere que de los dictámenes precitados se desprende además la consideración diversa de las hipótesis de salud incompatible difiere de la de salud irrecuperable. Precisamente, es necesaria esta diferenciación porque actualmente, conforme a la legislación vigente, en caso que el Jefe de Servicio estime procedente la invocación de declaración de salud incompatible del respectivo funcionario, debe necesariamente obtener en primer lugar un pronunciamiento de la respectiva COMPIN, y cuyo resultado debe ser necesariamente la declaración de “recuperabilidad” del funcionario. Contrario a lo que pretende la recurrente, el pronunciamiento de la COMPIN en el presente caso, es fundamento del cumplimiento con el principio de juridicidad al momento de dictar la resolución de salud incompatible, y la respectiva resolución de vacancia, ya que sólo podía dictar esta última resolución el Jefe de Servicio si contaba con la de Salud recuperable emitida por el COMPIN.

Indica que el efecto de declaración de vacancia es el cese de la relación funcionaria desde el momento de notificación de la respectiva resolución. En este punto se evidencia otra diferencia entre el cese de funciones por declaración de salud incompatible en relación a la declaración de salud irrecuperable, por cuanto en esta situación, la vacancia sólo se hace efectiva transcurrido seis meses desde la notificación de la respectiva resolución, si es que el respectivo funcionario no hubiese presentado a dicha época su respectiva renuncia, conforme a lo establecido en los artículos 150 letra a) y 152 del Estatuto Administrativo.

Asevera que lo señalado por la recurrente no se condice con la forma en que ha actuado el Servicio y menos haber incurrido en actos que constituyan un desconocimiento del legítimo derecho a hacer uso de las licencias médicas. No obstante ello, este Servicio tiene una obligación de velar por un lado por la correcta administración de los recursos públicos y por otro velar por la satisfacción de las necesidades de la población, ambas finalidades que se vieron seriamente afectadas producto de las ausencias sistemáticas de la recurrente, y que perturbaron el normal funcionamiento del Servicio, y su operatividad interna. La Sra. nombre reservado se ausentó por un periodo prolongado, lo que llevó a tomar la decisión de poner cese al vínculo con el Servicio en razón de la salud incompatible de la ex funcionaria; esta ausencia se debió a licencias médicas presentadas por un total de 244 días, casi 12 meses en los últimos dos años en que la recurrente estuvo sin cumplir funciones, y cuando lo hizo lo hizo de manera parcial, interrumpida o deficitaria, precisamente arguyendo razones de salud.

Concluye que, de los argumentos expuestos, se advierte la inexistencia de un acto ilegal o arbitrario que importe afectación de las garantías constitucionales invocadas por la recurrente y que haga procedente el recurso interpuesto, por cuanto, reitera, la resolución dictada por el Servicio explicita latamente sus fundamentos jurídicos y fácticos. Si bien la recurrente alega vulneración de la garantía de la igualdad ante la ley, no refiere de manera explícita ni implícita alguna situación de discriminación que hubiese tenido en cuenta algún criterio sospechoso en particular, pero desde ya se rechazan sus dichos. Finalmente, la recurrente señala la existencia de una afectación a su derecho de propiedad al empleo, a la continuidad del mismo, sin embargo, no hay más fundamento que el anterior, circunstancia insuficiente para efectos de que prospere la acción de protección intentada, debiendo recordar, en todo caso, que la jurisprudencia reiterada de la Excelentísima Corte suprema ha negado la existencia de un “derecho de propiedad sobre el cargo”; por lo demás, en su argumentación lógica la recurrente ignora la esencia del vínculo a contrata con el Estado, el cual precisamente se caracteriza, en su esencia, por la temporalidad.

Se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarios que produzcan en los afectados una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección a los ofendidos.

SEGUNDO: Que el hecho que la recurrente califica de ilegal y arbitrario, lo hace consistir en la Resolución TRA N°252/1/2022, de fecha 06 de mayo del año en curso, mediante la cual se declaró vacante el cargo que desempeñaba, por salud incompatible, en razón de haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

TERCERO: Que, Contraloría General de la República, en relación a la materia de autos, ha tenido la oportunidad de pronunciarse en Dictamen N°E18841, de 24 de febrero del año en curso, señalando que “…puede advertirse que el legislador ha instituido, desde la fecha de publicación de la ley Nº 21.050 -7 de diciembre de 2017-, una nueva exigencia para ejercer la facultad de declarar la salud incompatible de un funcionario: solicitar previamente a la COMPIN respectiva que se pronuncie acerca de la irrecuperabilidad de la salud del empleado.

Al respecto, si bien esta Contraloría ha sostenido, en los dictámenes Nos 28.713, de 2011; 5.014, de 2016; 20.322, de 2018; y 8.109, de 2020, que la autoridad de un servicio tiene la facultad exclusiva para calificar la procedencia de declarar la vacancia de un cargo por salud incompatible con su desempeño, una vez producidas las circunstancias de hecho requeridas por la normativa, la modificación legal referida en el párrafo precedente ha incorporado una nueva exigencia para ejercer esta atribución. En efecto, en los antecedentes que constan en la historia de la citada ley Nº 21.050, se aprecia que la modificación legal en análisis tuvo por objeto incorporar la obligación de requerir a la COMPIN, previo a ejercer la atribución de declarar la salud incompatible de un servidor, la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

En ese contexto, aparece que la resolución de la evaluación que realice la COMPIN constituye para la autoridad que la solicita un antecedente sobre la irrecuperabilidad de la salud del servidor, ya que se trata de la valoración que un organismo técnico especializado realiza acerca de la condición de salud de ese empleado.

Concordante con lo anterior, el dictamen Nº 17.351, de 2018, impugnado por los recurrentes, concluyó que, en el evento que el informe de la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y en caso contrario, esto es, si esa institución informa que la salud es irrecuperable, no resulta procedente declarar la referida incompatibilidad, pues en tal caso correspondería que la comisión médica pertinente conozca del asunto, a fin de que esta última entidad pondere declarar la salud irrecuperable de dicho empleado.

Como puede advertirse, la conclusión anotada permite darle sentido a la modificación legal introducida por la ley Nº 21.050 a los citados artículos 151 de la ley Nº 18.834 y 148 de la ley Nº 18.883. Ello, ya que entender que una declaración de salud recuperable que haga la COMPIN impide al jefe de servicio declarar la salud incompatible de los funcionarios que se encuentren en los supuestos que esas normas indican, importa una interpretación que deja sin aplicación la causal de vacancia del cargo por salud incompatible.

Asimismo, cabe recordar que la antedicha atribución de declarar la salud incompatible atiende a la necesidad de velar por la continuidad en el ejercicio de las funciones públicas de los órganos de la Administración del Estado y, por ende, satisfacer las necesidades de la comunidad. Es esta exigencia la que justifica la separación de un funcionario que ha mantenido una ausencia prolongada, siempre que ella no obedezca a los supuestos que se encuentran excluidos para ese efecto, como sucede con las licencias otorgadas por accidente del trabajo y enfermedad profesional, por reposos vinculados con la maternidad y por cáncer.

En cualquier caso, en atención a la reseñada finalidad que justifica esta potestad pública, la jurisprudencia administrativa de este origen ha exigido que su ejercicio se realice de manera objetiva, oportuna y fundada, proscribiendo su utilización con fines diversos de velar por la continuidad del servicio e incurriendo, por ende, en situaciones de arbitrariedad. Debido a lo anterior, esta Entidad de Control no puede entender por la vía interpretativa que, frente a un informe de la COMPIN que declare que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra impedida de ejercer la facultad de declarar su salud incompatible, pues si aquella hubiese sido su intención, el legislador lo habría señalado expresamente, por lo que la pretensión planteada por los recurrentes necesariamente requiere de una modificación legal”.

CUARTO: Que, el criterio anterior, se fundamenta en el hecho de que, de otro modo, la facultad de declarar incompatible la salud con el cargo habría sido suprimida por el legislador al establecer el mecanismo por el cual proteger a los funcionarios de una declaración de salud irrecuperable que no cause la respectiva pensión, mediante el informe previo de la COMPIN, lo que no se ha hecho, pues subsisten en el texto legal ambas causales diferenciadas.

QUINTO: Que, el citado Dictamen no ha sido declarado ilegal o contrario a la Constitución, por lo que está revestido no sólo de la presunción de legalidad de todo acto administrativo sino también es obligatorio para los funcionarios públicos en los casos a que se refieren, de conformidad con el inciso final del artículo 9° de la Ley orgánica del ente Contralor.

SEXTO: Que, a mayor abundamiento, no está de más recordar que, en virtud del principio de servicialidad, es también deber de los jefes de los servicios velar por la continuidad de la prestación de los mismos para la satisfacción de las necesidades colectivas que justifican su existencia, razón por la cual, no mediando abuso o desviación de poder, no es ilegal ni arbitraria la declaración de vacancia de un cargo por salud incompatible de quien lo sirve, de manera que dicho cargo sea proveído en forma y oportunamente para cumplir con la función pública encomendada.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA la acción constitucional deducida por nombre reservado en contra del SERVICIO NACIONAL DE REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACION.

Dése cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese, comuníquese y archívese, si no se apelare.

Rol Protección N° 2778-2022.-