nombre reservado con MINISTERIO DE VIVIENDA Y URBANISMO

nombre reservado, dieciocho de mayo de dos mil veintitrés.

Vistos:

Comparecen ante esta Corte de Apelaciones nombre reservado y Emanuel Isaías Cuadra Suárez, abogados, e interponen acción de protección en representación de nombre reservado cédula nacional de identidad RUT reservado, todos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, nombre reservado, en contra del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, RUT RUT reservado, representado legalmente por su subsecretaria Tatiana Rojas Leiva, cédula nacional de identidad RUT reservado, todos domiciliados domicilio reservado, Chile, por la reducción de las remuneraciones de su representado.

Relata que su representado se encuentra suspendido preventivamente en virtud de investigación que se está llevando a cabo y se ha procedido a descontar de sus liquidaciones de sueldo una serie de asignaciones que le ha correspondido percibir hasta la suspensión preventiva.

Refiere que se procedió a notificar el día 21 de marzo a su representado que estas asignaciones se les descontarán pues se requeriría de asistencia a trabajar para efectos de la procedencia del pago del mismo.

Este hecho hace que la renta líquida y bruta a pagar del mes sea menoscabado, reduciendo su renta a pagar de forma drástica y que no obedece a una sanción estipulada luego de una investigación de lato conocimiento.

Añade que, al no encontrarse afinado el proceso administrativo por el cual se pueda demostrar la culpabilidad de su representado, estiman que la procedencia de una suspensión preventiva de sus funciones y, además, el no pago de determinadas asignaciones por la no concurrencia a trabajar, se torna del todo injustificada e ilegal, pues la inasistencia no es imputable a su representado.

Sostiene que no existe sustento legal, ni administrativo que dé lugar a que su representado se les suspenda el pago de determinadas asignaciones que forman parte de su sueldo.

Reitera que ante la inexistencia de un sumario afinado, considera que no se puede tener por acreditada ningún tipo de responsabilidad que dé lugar a la reducción del pago de las asignaciones que a su representado le corresponde legalmente percibir.

Entiende que las garantías que se han vulnerado y que se encuentran bajo amenaza en este caso, son las descritas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, numerales 2 y 24.

Solicita, se acoja la acción, adoptando las medidas necesarias para asegurar el debido imperio del derecho, en particular se ordene a la recurrida la no reducción de las remuneraciones de su representado, ordenando además el reintegro de todas las remuneraciones que legítimamente le correspondieron y corresponderán percibir mientras se declare la ilegalidad del acto.

Acompaña en su acción Mandato judicial.

Informa Alejandra Fuentes Burotto, abogada por la recurrida , Ministerio de Vivienda y Urbanismo, solicitando el rechazo del recurso.

Expone que la instrucción de recalcular las liquidaciones de los funcionarios que estaban suspendidos en sus funciones fue dispuesta por la División Administrativa del nivel central del MINVU, y dirigida a los SERVIU y SEREMI en las cuales existían funcionarios suspendidos en el marco de un sumario administrativo. Por lo tanto, esta determinación no fue arbitraria respecto del recurrente en particular.

Asimismo, la División Administrativa, en particular la Encargada de Remuneraciones del Departamento de Gestión de Personas, tuvo a la vista dos elementos fundamentales para entregar la instrucción cuestionada. Por una parte, se consideró el texto de la Ley N° 19.553, en sus artículos 1 y 3, que concede asignación de modernización y otros beneficios que indica.

Por otra parte, se tuvo a la vista diversos dictámenes de la Contraloría General de la República que instruyen sobre la materia, entre los cuales se encuentra el dictamen N°038752 del 2009, N°62.395 del 2012, n°55.981 del 2006 y 14.264 del 2010.

En virtud de lo señalado y dado el principio de probidad que rige la función pública, todos los funcionarios públicos que se desempeñan en el Ministerio, estan obligados a observar una conducta funcionaria intachable, un desempeño honesto y leal de la función o cargo con preeminencia del interés general sobre el particular.

Por lo tanto, la instrucción emanada de la División Administrativa se hizo bajo estricto apego a las normas vigentes y a los dictámenes de la Contraloría General de la República y no reviste la calidad de arbitraria o ilegal y mucho menos, ocasionó privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas.

Acompaña en su informe, resolución TRA N° 272/61/2022, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de fecha 12 de julio de 2022, Copia de los correos electrónicos de la División Administrativa del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y Dictámenes de la Contraloría General de la República.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido como una acción constitucional que tiene por objeto evitar posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarios produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al recurrente.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en el artículo 20 de la Constitución y que puedan establecerse sumariamente, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amenace o moleste dicho ejercicio, siendo requisito indispensable demostrar la existencia de dicho acto u omisión, así como la forma en que se están vulnerando los derechos invocados.

SEGUNDO: Que, en consecuencia, para que proceda el recurso se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada, esto es, que efectivamente el recurrido ha realizado el acto (hecho) o incurrido en la omisión que se le atribuye; b) Que dicha acción u omisión pueda estimarse arbitraria o ilegal de acuerdo al mérito de los antecedentes; c) Que de la misma se siga un directo e inmediato atentado en contra de una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía, en términos que se prive, perturbe o amenace el ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre expresamente garantizado y amparado en el artículo 19 del texto constitucional; y, por último, d) Que la Corte se encuentre en situación material y jurídica de otorgar la protección pedida, esto es, si se encuentra en condiciones de adoptar alguna medida para proteger la garantía vulnerada.

TERCERO: Que, el hecho vulneratorio calificado como ilegal y arbitrario por el actor, radica en la reducción de sus remuneraciones efectuadas por la recurrida.

CUARTO: Que, al evacuar su informe la recurrida insta por el rechazo del recurso en virtud de lo expuesto en la parte expositiva.

QUINTO: Que, ha quedado establecido en los antecedentes que el recurrente se encuentra actualmente suspendido de sus funciones laborales de manera preventiva, todo en virtud de investigación que se está llevando a cabo en su contra.

SEXTO: Que, en este sentido, y en virtud de las asignaciones que reclama el recurrente se le descontaron, es menester tener presente lo que dispone la ley 19.553 en su artículo 1: “Concédese una asignación de modernización a los personales de planta y a contrata, y a los contratados conforme al Código del Trabajo, de las entidades a que se aplica el artículo 2º de esta ley.

La asignación será pagada a los funcionarios en servicio a la fecha de pago, en cuatro cuotas, en los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de cada año. El monto a pagar en cada cuota, será equivalente al valor acumulado en el trimestre respectivo, como resultado de la aplicación mensual de esta asignación. No obstante, el personal que deje de prestar servicios antes de completarse el trimestre respectivo, tendrá derecho a la asignación en proporción a los meses completos efectivamente trabajados.

La asignación será tributable e imponible para efectos de salud y pensiones. Para determinar las imposiciones e impuestos a que se encuentra afecta, se distribuirá su monto en proporción a los meses que comprenda el período que corresponda y los cuocientes se sumarán a las respectivas remuneraciones mensuales. Con todo, las imposiciones se deducirán de la parte que, sumada a las respectivas remuneraciones mensuales, no exceda del límite máximo de imponibilidad.”

A su vez el artículo 3 de la misma ley establece: “La asignación de modernización contendrá los siguientes elementos:

a) Un componente base, a que se refiere el artículo 5º de esta ley;

b) Un incremento por desempeño institucional, que se regirá por las normas del artículo 6º de esta ley; y c) Un incremento por desempeño colectivo, según lo que expresa el artículo 7° de esta ley.

Los incrementos a que se refieren las letras b) y c) precedentes, se concederán a contar del 1º de enero de 1999.”

SEPTIMO: Que, además es posible mencionar los diversos dictámenes emitidos por la Contraloría General de la Republica relativos a la materia sometida a conocimiento de esta Corte entre los que versan; Dictamen N°038752 del 2009 que en su materia señala: “Ha procedido la suspensión del pago de la asignación de modernización a ex funcionaria desde que se le impuso la medida de suspensión preventiva de sus funciones, durante la tramitación de sumario instruido por Contraloría Regional”. Y que en lo atingente establece “De lo expuesto se colige que ha procedido la suspensión del pago de la asignación de modernización de la ley N° 19.553, a la ex funcionaria señora nombre reservado, desde que se le impuso la medida de suspensión preventiva de sus funciones, puesto que no cumplía con la exigencia de encontrarse en el desempeño del cargo a la data de enterarse la cuota respectiva. Por consiguiente, no tiene derecho al 50% de dicho estipendio, que reclama”.

Asimismo Dictamen 68.395 de 2012 indica: “En este orden de ideas, se advierte, en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 34.632, de 2012, de este origen, que para gozar del emolumento en estudio, la ley ha exigido expresamente que el empleado se encuentre trabajando a la fecha del entero de la cuota correspondiente, lo cual no ocurre respecto de aquellos funcionarios suspendidos de su empleo, por cuanto éstos, durante el período que dure dicha medida, no se encuentran ejerciendo efectivamente su cargo”.

Por su parte dictamen N°34.632 de 2012 señala “En este entendido, resulta necesario precisar, en armonía con el criterio informado en los dictámenes Nos 55.981, de 2006 y 14.264, de 2010, de este Órgano Contralor, que respecto del estipendio contemplado en la ley N° 19.553, el legislador ha establecido una norma especial, en cuya virtud, en el evento de que el servidor se hubiese desempeñado durante parte del período que da derecho al mismo, le asistirá el derecho a la cuota del emolumento respectivo, en proporción a los meses efectivamente trabajados, franquicia que, según se aprecia de los antecedentes acompañados, se otorgó en la especie.”

OCTAVO: Que, en virtud de la normativa antes referida, habiéndose adoptado la decisión recurrida por la autoridad facultada al efecto –lo que no ha sido controvertido-, en un caso previsto en la ley, las resoluciones recurridas no son ilegales.

NOVENO: Que, en cuanto la arbitrariedad de lo manifestado por el recurrido, esta Corte, estima que así como ello no adolece de ilegalidad, tampoco lo es de arbitrariedad, ya que la decisión y orden de reliquidación de sus remuneraciones, está debidamente fundado, tanto en antecedentes fácticos que dan cuenta de los hechos en que se funda su resolución, así como también en los fundamentos de derecho que dan cuanta de la motivación de su conclusión. Es así como el recurrido en su extenso informe se explaya en las diversas motivaciones que tuvo para realizar los descuentos- que se califican por el recurrente como ilegales y arbitrarios- cada uno de los cuales presenta una adecuada y completa fundamentación, que además es consecuencialmente acorde con la conclusión a la que arriba finalmente.

DECIMO: Que, entonces, no siendo ilegal ni arbitrario el acto reclamado, deberá rechazarse el presente recurso, sin que resulte necesario referirse a cada una de las garantías constitucionales cuyo ejercicio legítimo se dice perturbado o amenazado.

Por estas consideraciones y visto, además lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto en favor de nombre reservado, en contra del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, todos ya individualizados.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

ROL Nº 244-2023 PROTECCIÓN.