OSER SPA con SERVICIO DE SALUD MAGALLANES

Punta Arenas, veintiséis de febrero de dos mil veintiuno.

VISTOS:

Comparece ante esta Corte de Apelaciones, nombre reservado HIJERRA CÁRDENAS, Abogado, domiciliado en domiciliado en domicilio reservado, en representación de la sociedad OSER S.P.A, Rut N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, piso cuarto, departamento 402, Barrio Archipiélago de Chiloé, ciudad de Punta Arenas, e interpone recurso de protección en contra del SERVICIO DE SALUD DE LA REGIÓN DE MAGALLANES, representado legalmente por don nombre reservado, Cedula Nacional de Identidad N° RUT reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, afirmando que ha sido víctima de actos arbitrarios o ilegales, quien lo ha privado, perturbado y amenazado el ejercicio de derechos esenciales tales como los de los artículos 19 N°2 y 19 Nº3 de la Constitución Política de la República.

Refiere que OSER SPA fue constituida con fecha 29 de agosto de 2016, mediante el Registro de Empresas y Sociedades a cargo del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, y tiene como representantes legales a don nombre reservado y a doña nombre reservado.

Con fecha 25 de noviembre de 2019, se suscribió un contrato de prestación de servicios con el Servicio de Salud Magallanes, el cual fue aprobado mediante Resolución Exenta N° 10.723 de fecha 13 de diciembre de 2019, de la Dirección del Servicio de Salud Magallanes, donde la empresa oferente se compromete explícitamente a dar cumplimiento a todas las disposiciones de las Bases Administrativas Generales.

Indica que en un principio la relación contractual consistente en prestar servicios de aseo integral y servicio de orientación solamente en los edificios de Lautaro Navarro N° 820, Lautaro Navarro N° 829 y Manantiales N° 01215 (SAMU), se desarrolló sin problemas, hasta el 01 de marzo del 2020, , ya que en las dependencias de dicho servicio público ubicadas en domicilio reservado, cuando una de las trabajadoras llamada nombre reservado decide faltar al trabajo argumentando Que un Jefe del Servicio de Salud le habría autorizado la salida. Producto de ello se citó a uno de los representantes legales de la sociedad quien es don nombre reservado a una reunión de carácter urgente en la cual él consulta a estos funcionarios sobre estas órdenes y permisos que estos funcionarios públicos le imponen a su personal contratista. Entre ellos, los permisos para salir, permisos para faltar al trabajo, solicitudes para salir a comprar alimentos para el personal del servicio de salud, solicitudes para realizar trámites bancarios, labores de estafeta, limpieza de vehículos (en este caso limpieza de ambulancias). Esta situación, derivo en la imposición de una Multa por parte del servicio, debido a la ausencia de personal el día 01 de marzo del 2020, de conformidad a Resolución Exenta N° 2527 de fecha 20 de marzo de 2020.

Hace presente que la sociedad OSER SPA en un afán de colaborar con este servicio público, insumos de limpieza durante los meses de Enero y Febrero del 2020 debido a la evidente falta de estos por parte del servicio, quien debía entregar estos elementos. Atendida la falta de tiempo suficiente para investigar a fondo la situación, se toma la decisión de pagar la multa impuesta por Resolución Exenta N° 2527 de fecha 20 de marzo de 2020.

En este sentido es necesario recordar que de conformidad al artículo 183-A del Código del Trabajo el vínculo de subordinación y dependencia le corresponde a la empresa contratista OSER SPA, respecto a la trabajadora nombre reservado, y lo normal sería que no exista injerencia alguna de parte de estos dos funcionarios públicos, quienes se rigen por otro estatuto jurídico (Ley 18.834).

Por lo tanto, no corresponde que el que la recurrida exija a una de las trabajadoras de la empresa contratista servicios o funciones distintas de las que están contempladas en las cláusulas del contrato administrativo celebrado entre la empresa contratista y el Servicio de Salud Magallanes.

Se realizan diferentes reuniones, sin lograr acuerdos, por lo que se tuvo que solicitar una reunión con la subdirectora de nombre reservado doña nombre reservado, quien adopta como medida reparadora el solicitar al Departamento de Recursos Físicos, quienes fiscalicen el contrato como había sido desde el principio.

Como se puede observar don nombre reservado y doña nombre reservado, han respetado el conducto regular y la organización jerárquica de la institución pública, y se han sometido a los procedimientos administrativos establecidos de manera de darles todas las oportunidades al Servicio de Salud para gestionar las faltas en contra de su empresa contratista y la administración de dicha empresa.

Sin embargo, el personal contratista que les habían recomendado contratar a la sociedad en cuestión, continuaba realizando actividades o funciones que no correspondían al contrato administrativo, y que iban en directo beneficio de miembros del personal del Servicio de Salud Magallanes, descuidando de esta manera las labores esenciales de limpieza.

Al ver esta reiterada situación los representantes legales de la sociedad recurrente, les solicitaron encarecidamente a sus trabajadores que no realicen ninguna actividad que no corresponda al servicio contratado, transcurrido un mes de esta decisión y viendo que no era posible cambiar el curso de los hechos, don nombre reservado le solicita a don nombre reservado (personal externo encargado de mantenimiento) que realice la función de vigilar al personal de aseo, función que el mismo don nombre reservado les comento, que no le corresponde a las actividades por las que fue contratado, y además las trabajadoras de la empresa manifestaron la sensación de sentirse acosadas por la presencia de don nombre reservado.

Más adelante expresa que, se les notifica por correo electrónico de otra Multa, la cual fue impuesta por Resolución Exenta N° 2574 de fecha 23 de marzo de 2020, la cual fue enviada por el Departamento de Abastecimiento con la firma de doña nombre reservado en la cual Don nombre reservado declara que el personal de la empresa OSER SPA entrego información sobre la recepción de una encomienda (perdida) a la empresa “Distribuidora Las Pataguas” quienes, según don nombre reservado le enviaron un correo con una prueba irrefutable donde aparecía un supuesto documento oficial de la empresa, el cual acreditaba la recepción conforme de dicha mercadería. Por lo mismo, los recurrentes solicitaron tal documento. Sin embargo y sin tener en cuenta el poco tiempo que tenían para investigar lo sucedido, se niegan a enviar las supuestas pruebas argumentando que se las debían solicitar a través de un escrito. Ante ello, los recurrentes envían un correo electrónico, sin embargo, los funcionarios de la recurrida se tomaron tres días para responder a dicho requerimiento, de los cinco días hábiles que tenían para evacuar un recurso de reposición contra la Multa impuesta, esto denota una clara intencionalidad para perjudicar a los primeros, ya que no puedan interponer el referido recurso administrativo en tiempo y forma, sin tener los antecedentes a la vista.

Una vez que sus representados pudieron ver la respuesta a su requerimiento de información, pudieron evidenciar que no existía tal documento inculpatorio, ya que no era más que una hoja escrita a mano sin timbre ni firma, o logos de la empresa. Por lo tanto, los fundamentos de la Resolución Exenta N° 2574 resulta basarse en antecedentes falsos para poder justificar la perdida de la mercadería enviada por la “Distribuidora Las Pataguas”, que según indagaciones de sus representados dicha mercadería fue recepcionada por el personal del Servicio de Salud desde el departamento de nombre reservado ubicado en domicilio reservado.

Este tipo de actuaciones de denegación de información y la invención de cargos falsos con la finalidad de imponer una eventual multa a sus representados, atenta contra el artículo 8° y el articulo 19 N° 3 inciso sexto de la Constitución Política de la Republica, ya que afecta el “Principio de la Probidad Administrativa” y el “Derecho al Debido Proceso”, ya que los funcionarios públicos deben poner a disposición los actos o resoluciones administrativas, puesto que son de público conocimiento y la única limitación son los derechos de las personas, la seguridad nacional o el interés nacional.

En este mismo sentido, también se atentó contra un procedimiento racional o justo, ya que se cercenaron las garantías procesales de sus representados al no exponerles los cargos en un tiempo razonable y la eventual creación de prueba que carece de veracidad.

A mayor abundamiento, se presentó el recurso de reposición dentro del plazo legal, con los descargos correspondientes y se determinó por Resolución Exenta N° 3094 de fecha 09 de abril de 2020, firmada por doña nombre reservado, dejar sin efecto la multa cursada, ya que considero que la prueba presentada era un mero papel que no da fe de su origen.

Que, por otra parte, con fecha 30 de julio de 2020 a las 15:54 el funcionario don nombre reservado le solicito a la señora nombre reservado, quien se desempeña como trabajadora de sus representados, que le llevara su bandeja de comida a su vehículo particular, se debe expresar que este tipo de trabajos de “servidumbre” se dan muy seguido en el Servicio de Salud Magallanes, en donde las autoridades del mismo servicio obligan a través de sus cargos al personal externo.

Este tipo de conductas son “arbitrarias, ilegales y caprichosas” ya que los trabajadores de sus representados solo deben dedicarse a cumplir con las funciones de aseo y mantenimiento de interiores y exteriores de las dependencias del Servicio de Salud Magallanes, pero no están obligados a prestar funciones de servidumbre o estafeta de los funcionarios públicos.

Cabe señalar que, durante el mes de Julio del año 2020, uno de los representantes legales de la empresa don nombre reservado tuvo que asumir las funciones de Orientador en las dependencias del edificio de domicilio reservado, debido al constante hostigamiento que sufría la funcionaria doña nombre reservado, ya que ella se desempeñaba frente a la puerta de entrada y debía recibir constantemente las ráfagas de viento y frio. La funcionaria nombre reservado se dedicaba a apagarle la calefacción de la entrada, justificando su actuar señalando que se apagaban los calefactores eléctricos del personal de finanzas, personal de jurídico y del director del servicio. Esta situación, llego a tal grado de denigración y humillación que el día miércoles 22 de julio de 2020 la temperatura ambiente del hall del edificio llego a los 12.1 grados sumado al hecho de que no se le dejaban ir al baño, sin que ella misma consiguiera un reemplazo incluso hasta en su hora de colación.

En consecuencia, cuando la recurrida señala que existen pagos pendientes de imposiciones de don nombre reservado, es una situación que es ridícula y carece de toda lógica, ya que él se desempeña como uno de los representantes legales de la empresa OSER SPA, y al ver la situación de hostigamiento y de acoso de parte de los funcionarios del Servicio de Salud Magallanes, debió suplir el cargo de orientador de manera transitoria ya que se debía seguir prestando los servicios de orientación y aseo en dichas dependencias.

En este sentido, lo lógico que debería fiscalizar el Servicio de Salud Magallanes es que, si se pagó las cotizaciones previsionales de doña nombre reservado, las cuales se encuentran pagadas hasta la fecha, esto se puede comprobar a través del sistema Previred (se acompaña certificado de cotizaciones previsionales).

Si bien por un par de meses se logró mantener cierta estabilidad, en el mes de septiembre del año 2020, sus representados recibieron a través de su correo electrónico corporativo el Oficio N° 1927, emitido por el Servicio de Salud Magallanes, en donde el director del servicio don nombre reservado, informa sobre la implementación de un “Libro de Novedades y Reclamos”, el cual sería de uso exclusivo entre la empresa OSER SPA y el Departamento de Recursos Físicos, lo cual fue aceptado de buena manera por sus representados, sin embargo en dicho oficio don nombre reservado, declara según su criterio que existen deficiencias en los servicios de aseo entregados por la empresa en las dependencias de domicilio reservado, sin embargo en ningún momento se envían pruebas de algún tipo o bien una descripción de las supuestas deficiencias.

Por lo mismo los recurrentes realizaron una visita para inspeccionar las labores junto al departamento de nombre reservado donde forzosa y rebuscadamente trataron de responsabilizarlos por cuestiones que no tenían relación con el servicio de aseo, así como muebles en mal estado cascaras de naranjas y alimentos que el mismo personal del servicio de salud oculta deliberadamente detrás de sus escritorios y también la limpieza de un área no incluida en el contrato la cual es un inmueble ubicado en domicilio reservado.

Cabe mencionar que don nombre reservado, procedió a realizar un reclamo por hostigamientos cometidos por funcionarios del servicio en el “Libro de Novedades y Reclamos”, del cual nunca se recibió respuesta, no solo eso posteriormente don nombre reservado por expresas ordenes de la señora nombre reservado, jefa de nombre reservado al ver esto deciden esconder dicho libro, en vez de responder los reclamos y por lo mismo lo retirar sin aviso previo. Dejando a los recurrentes y sus trabajadores sin la posibilidad de informar sobre el personal de reemplazo. En base a esto don nombre reservado les envía una multa por no presentar personal nuevo al supervisor de la actividad. Dicha multa la respondieron y quedo sin efecto por las evidentes contradicciones realizadas en la redacción de don nombre reservado las cuales resultaron contradictorias.

Sobre lo anterior, se puede declarar que el viernes 04 de septiembre del 2020 y sin previo aviso de don nombre reservado de la división de nombre reservado junto con personal de asistencia domiciliaria y bodega desocuparon la bodega ubicada en domicilio reservado (lugar que anteriormente fue un Quincho), y actualmente se utiliza como oficina para el personal administrativo, el medico de asistencia domiciliarios y toma de muestras de PCR. Este hecho sucedió alrededor de las 15:30 horas y finalizo a las 16:15 considerando que el personal contratista se retira a las 16:15 los días viernes y teniendo en cuenta que nunca se dio aviso por correo electrónico ni llamadas a la jefatura o representantes técnicos.

Ante tal situación don nombre reservado, decide despachar al personal como se realizaba normalmente según el contrato, a lo que don nombre reservado les solicita a sus trabajadores que realicen servicios de aseo en el inmueble de domicilio reservado, lo que por contrato no corresponde ya que la cláusula primera y segunda de dicho contrato es muy específica y restringida. Aun así, don nombre reservado, voluntariamente procede a realizar el aseo en dicha dependencia, pero nuevamente el día lunes 07 de septiembre don nombre reservado les solicita sacar la basura y barrer en dichas dependencias, a lo cual don nombre reservado realiza dicha función, pero advirtiéndole al funcionario que esa no es la manera de solicitar el servicio, ya que se está en presencia de otro tipo de prestaciones en una dependencia distinta, en consecuencia correspondía enviar una nueva cotización por el precio de la dependencia no pactada y posteriormente se les debe hacer llegar la Orden de Compra para realizar el servicio.

A lo que don nombre reservado responde que la dependencia de domicilio reservado se encuentra en el contrato solo que nunca nos habían solicitado realizar limpieza en dicho recinto. Cabe destacar que el contrato es muy específico en cuanto a las dependencias que se deben limpiar no siendo la de domicilio reservado uno de los lugares establecidos por contrato.

Adicional a esto, en las dependencias del SAMU, ubicadas en domicilio reservado, mis representados se encuentran con una situación en la que se les solicita constantemente la presencia de la señora nombre reservado, quien por solicitud del Servicio de Salud se les solicitó contratar. Actualmente la señora nombre reservado se encuentra con licencia médica y ha tenido licencias por los meses de abril, mayo, junio y septiembre. Por lo mismo, se tuvo que conseguir personal que la reemplace, sin embargo, el trato hacia el personal ha sido denigrante y humillante.

Cabe mencionar que el día 23 de noviembre del 2020 en la jornada de la noche, en el recinto del SAMU de domicilio reservado, se forcejeó y rompió un baúl de plástico en donde se guardaban los implementos de aseo, produciéndose un hurto de especies avaluadas en $370.000 pesos por lo cual se solicitó la reposición de dicho baúl roto lo cual se realizó, sin embargo, no se hicieron responsables del valor de las especies hurtadas.

Esta situación se considera grave, ya que en primer lugar se debió haber iniciado el Sumario Administrativo correspondiente en contra de los eventuales responsables, y determinar las sanciones administrativas, por otra parte, el jefe de dicho servicio público debió haber denunciado los hechos que revisten carácter de delito a la Fiscalía Local de Punta Arenas, esto de conformidad al artículo 175° del Código Procesal Penal.

Que como coralario de todas estas situaciones, con fecha 15 de diciembre de 2020 se les notifica a mis representados la Resolución Exenta N° 9438 de fecha 11 de diciembre de 2020, que pone termino anticipado y de manera unilateral al contrato suscrito entre el Servicio de Salud Magallanes y los recurrentes, por configurarse a su juicio la causal descrita en la cláusula décimo segunda.

Esta situación produjo una impotencia a mis representados y una sensación de injusticia, puesto que la única sanción que recibieron mis representados durante el desarrollo del contrato fue la imposición de una sola multa, ya que las otras sanciones fueron dejadas sin efecto.

Que ante tal situación arbitraria y carente de fundamento se interpuso con fecha 21 de diciembre de 2020 el respectivo Recurso de Reposición fundado en contra de la resolución antes mencionada, de conformidad al artículo 59° de la Ley 19.880 Finalmente, con fecha 28 de diciembre de 2020 se les notifica a sus representados la resolución que rechaza el recurso de reposición interpuesto mediante la dictación del acto administrativo denominado Resolución Exenta N° 9729 de fecha 23 de diciembre de 2020.

Esta parte recurrente tomo conocimiento del acto arbitrario e ilegal mediante correo electrónico de fecha 28 de diciembre de 2020, la que contenía la resolución que rechazaba el recurso de reposición administrativo. Así las cosas, el presente recurso se ha interpuesto dentro del plazo de 30 días corridos, contemplado en el auto acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de garantías constitucionales.

La resolución y acto administrativo impugnado por esta vía, corresponde a la Resolución Exenta N° 9438, de fecha 11 de diciembre del año 2020 que inicialmente dispuso el termino anticipado y de manera unilateral al contrato suscrito por el Servicio de Salud Magallanes y la empresa OSER SPA, teniendo como fundamento el haberse configurado la hipótesis descrita en la cláusula décimo segunda del contrato celebrado por las partes, el cual dispone: “RESUELVO 1-PONGASE TERMINO, anticipado y de manera unilateral al contrato suscrito entre el Servicio de Salud Magallanes, y el prestador OSER SPA, Rut RUT reservado, mismo que fuera aprobado mediante la Resolución Exenta N° 10.723/13.12.2019, de la Dirección del Servicio de Salud, y que derivaba de la Licitación Publica ID 1080089-28-LQ19, ello en virtud de haberse configurado las hipótesis descritas en la cláusula décimo segunda del citado contrato y de conformidad a lo expuesto ampliamente en la parte considerativa del presente contrato administrativo. 2-NOTIFIQUESE, al adjudicatario de la presente resolución, quien tendrá un plazo de cinco días hábiles, a contar de la notificación, para la presentación de recurso de reposición, acompañando todos los antecedentes que estime pertinente. 3-INSTRUYESE al departamento de recursos financieros a ejecutar el cobro de la garantía respectiva. 4-INSTRUYESE al departamento de recursos financieros a pagar las imposiciones previsionales adeudadas por la empresa OSER SPA, RUT RUT reservado, al Sr. nombre reservado.

Refiere que la Ley 19.880 aplicable a la materia, en su artículo 45° establece, que toda notificación debe contener un texto “integro” lo que significa que debe contener los fundamentos claros y detallados que han llevado a una autoridad a tomar una determinada resolución, para lo cual en su artículo 16° establece “Principio de Transparencia y de Publicidad”, señalando claramente “El procedimiento administrativo se realizara con transparencia de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en el…” todo lo anterior se ha dispuesto en armonía con el artículo 8° inciso 2) de la Constitución Política de la Republica.

Que con fecha con fecha 21 de diciembre de 2020, se interpuso Recurso de Reposición en contra de la Resolución Exenta N° 9438, el cual fue rechazado por Resolución Exenta N° 9729 de fecha 23 de diciembre de 2020, que fue notificada por correo electrónico con fecha 28 de diciembre de 2020, y que en su parte resolutiva dice lo siguiente: “RESUELVO: 1. RECHAZAR el recurso de reposición deducido en contra de la Resolución Exenta N° 9438, de 11.12.2020, que puso fin unilateralmente al contrato celebrado. 2. NO HA LUGAR por improcedente al recurso de apelación ante el superior jerárquico. 3. NOTIFIQUESE a la recurrente de lo resuelto en la presente resolución, remitiéndose copia íntegra de la misma mediante correo electrónico según fuera solicitado.”

En este sentido, el hecho de que se haya rechazado el Recurso de Reposición de manera genérica, ambigua y peor aún solo limitándose a reproducir los mismos argumentos de la resolución que puso término anticipado al contrato, ha causado la privación, perturbación y amenaza a los legítimos derechos y garantías establecidas en el artículo 19 N° 2 y N° 3 de la Constitución Política de la Republica, consagrados en el Art. 26° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 8°, 24° y 25° de la Convención Americana de Derechos Humanos, y particularmente los derechos fundamentales de igualdad ante la ley.

Que, por otra parte, la cláusula décimo primera inciso final del contrato suscrito entre el Servicio de Salud Magallanes y la empresa OSER SPA, con fecha 25 de noviembre de 2019, señala lo siguiente: “Para la solución de conflictos que pudieran originarse durante la vigencia del contrato, o en general, en el cumplimiento de las obligaciones que tengan su fuente en la presente licitación, las partes se someten a la jurisdicción de los tribunales competentes de acuerdo al domicilio de la entidad licitante y las leyes vigentes”.

Según la Jurisprudencia, se define el concepto de arbitrariedad como: “la carencia de razonabilidad en el actuar u omitir; falta de proporción entre el motivo y el fin a alcanzar, falta de ajuste entre los medios empleados y el fin a alcanzar, inexistencia de los hechos que fundamentan su actuar, lo que pugna con la lógica y recta razón” (Corte de Apelaciones de Santiago, 05 de marzo de 1992).

En este mismo sentido, un acto es ilegal cuando “no se atiene a la normativa por la que debe regirse, o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley” (C. Suprema, 01 de Julio de 1.993, Revista Gaceta Jurídica, N° 157, pág. 157), y es arbitrario si “ … implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir; falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener, o aun la inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, lo que pugna contra la lógica y la recta razón” (Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 22 de Septiembre de 1.993, Revista Gaceta Jurídica, N° 166, pág. 90; Corte de Apelaciones de Santiago, 05 de Marzo de 1.992, Revista Gaceta Jurídica, N° 141, pág. 90; Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de Abril de 1.993, Revista Gaceta Jurídica, N° 154, pág. 64; Corte Suprema, 26 de Septiembre de 1.996, Revista Gaceta Jurídica, N° 195, pág. 64).

Como se puede analizar, la resolución dictada por el Servicio de Salud Magallanes al no ajustarse a las normas de la Leyes 19.880 y 19.886, la transforma en una relación arbitraria y por tanto ilegal, sobre todo por el hecho de no exponer de manera clara y precisa los fundamentos que la originan y emitir causales que no se ajustan a la realidad contractual de las partes, ya que se invoca como causal de término del contrato, la cláusula décimo segunda, que dice lo siguiente: “Unilateralmente: El servicio, mediante resolución fundada, podrá poner término anticipado al contrato, sin derecho a indemnización alguna para el oferente adjudicado, y efectuar el cobro de la garantía por el fiel cumplimiento, si correspondiere, cuando se presenten uno o más de las siguientes situaciones: -Por incumplimiento del oferente adjudicado de cualquiera de las obligaciones establecidas en las Bases, en la oferta y en el contrato, previo informe fundado emitido por el supervisor de la actividad designado por el Servicio. -Reiterado incumplimiento de obligaciones laborales y previsionales del oferente adjudicado con sus trabajadores. Se entenderá que hay incumplimiento reiterado si el prestador no ha dado cumplimiento íntegro y oportuno a sus obligaciones”.

Que viene al caso recordar que el artículo 13 de la Ley 19.886 sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, establece las causales para poner término a los contratos administrativos, las cuales son las siguientes: “Los contratos administrativos regulados por esta ley podrán modificarse o terminarse anticipadamente por las siguientes causas: a) La resciliación o mutuo acuerdo entre los contratantes. b) El incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el contratante. c) El estado de notoria insolvencia del contratante, a menos que se mejoren las cauciones entregadas o las existentes sean suficientes para garantizar el cumplimiento del contrato. d) Por exigirlo el interés público o la seguridad nacional. e) Las demás que se establezcan en las respectivas bases de la licitación o en el contrato. Dichas bases podrán establecer mecanismos de compensación y de indemnización a los contratantes. Las resoluciones o decretos que dispongan tales medidas deberán ser fundadas”.

En consecuencia, el acto administrativo que puso término a la relación contractual carece de fundamentos y es contrario a la razón, ya que se señala una serie de incumplimientos que no tienen formas de probarse fehacientemente, puesto que al existir una animadversión de parte de algunos funcionarios del Servicio de Salud Magallanes se buscó alguna causal legal para tratar de poner término al contrato suscrito por las partes.

En atención a lo expuesto, las garantías conculcadas son las siguientes: La igualdad ante la Ley y el derecho a un debido proceso, contempladas en los artículos 19 N° 2 y 3 de la Constitución Política de la Republica.

En efecto, al resolverse mediante una Resolución Exenta el termino anticipado del contrato celebrado entre las partes y posteriormente al haberse rechazado sin fundamentos el recurso de reposición administrativo, el cual fue fundado e interpuesto dentro de plazo por el recurrente, se transgrede a la igualdad ante la ley y al debido proceso, ya que se puso término a la relación contractual mediante una resolución que no es “fundada” y carece de razonabilidad. Por su parte, la resolución que rechaza el recurso de reposición solo reproduce los mismos términos de la resolución anterior sin resolver el fondo del asunto, en consecuencia, se transgrede el derecho a un debido proceso por parte de la administración pública.

Por otra parte, en el contrato administrativo a diferencia del contrato civil, no existe una relación de “igualdad entre las partes”, sino que el Estado tiene un rol tanto como autoridad y como contraparte, en consecuencia, se encuentra en una posición de superioridad respecto del particular debido a los fines de utilidad pública que se prestan en este tipo de contratos.

Finaliza pidiendo, acoger el recurso, y en definitiva:

1- Se disponga dejar sin efecto, por ilegal y arbitraria la Resolución Exenta N° 9438, de fecha 11 de diciembre del año 2020, que dispuso poner término y de manera unilateral al contrato suscrito entre el Servicio de Salud Magallanes y la empresa OSER SPA.

2- Que una vez declarada la ilegalidad y arbitrariedad del mencionado acto administrativo, se ordene mantener el vínculo contractual anterior, es decir el contrato administrativo celebrado por las partes con fecha 25 de noviembre de 2019, por ser improcedente la aplicación de la normativa impetrada a la situación concreta.

3- Cualquiera otra medida que S.S ilustrísima determine conforme a derecho para restituir el imperio del derecho.

Comparece el requerido e informa.

Que mediante Resolución Exenta N° 9.036/23.10.2019, de la Dirección del Servicio de Salud de Magallanes, se aprobó las Bases Administrativas, Bases Técnicas y Anexos Complementarios, y autorizó la publicación en el sistema de compras públicas www.mercadopublico.cl la licitación pública para la contratación del Servicio de “Orientación, Apoyo de Aseo y Mantenimiento de Interiores y Exteriores en Dependencias del Servicio de Salud Magallanes”, Identificado Bajo la ID 1080089-28-LQ19, cerrándose el proceso de presentación de ofertas con fecha 05 de noviembre de 2019.

Mediante Acta de Apertura y Evaluación de las Ofertas, de fecha 11 de noviembre de 2019, la Comisión Evaluadora propone a la Jefa Departamento Subdirección de Recursos Físicos y Financieros del Servicio de Salud Magallanes, adjudicar la Licitación Pública al oferente OSER SPA, RUT: RUT reservado, por ser su propuesta conveniente para los intereses del Servicio de Salud, desde el punto de vista técnico y económico.

Mediante Resolución Exenta N° 9.990/25.11.2019, de la Dirección del Servicio de Salud Magallanes, se aprueba la adjudicación de la Licitación Pública al prestador OSER SPA.

Con fecha 25.11.2019, se suscribió contrato entre el contratista OSER SPA., y el Servicio de Salud Magallanes, el cual fue aprobado mediante Resolución Exenta Nº 10.723/13.12.2019, de la Dirección del Servicio de Salud Magallanes, donde el oferente explícitamente se obliga a dar cumplimiento a todas las disposiciones de las Bases Administrativas Generales.

Mediante Resolución Exenta N° 9.438, de 11.12.2020 de este origen, se puso término anticipado al contrato celebrado entre esta entidad y dicha empresa por los servicios contratados y, con fecha 21.12.2020 la empresa OSER SPA -debidamente representada a través de abogado- presentó un recurso de reposición y en subsidio recurso jerárquico en contra de dicha Resolución, el que fue resuelto mediante Resolución Exenta N° 9.729 de 23.12.2020.

Expresa que la Acción Constitucional de Protección no constituye la vía idónea para discutir materias de orden contractual en la que no existen derechos indubitados.

Como cuestión previa, estima necesario relevar la circunstancia que conforme lo ha manifestado, tanto la doctrina como la jurisprudencia, un conflicto de carácter contractual en el cual no existen derechos indubitados de una partes, no puede ser resuelto por la vía de una acción constitucional de carácter esencialmente extraordinaria, concentrada y sumarial, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos claramente preexistentes y no discutidos, que se enumeran en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario e ilegal, que impida, moleste o amague ese ejercicio.

En tal orden de ideas, no puede dejar de considerarse que como proceso sumario, produce cosa juzgada formal, lo que supone deja a salvo la posibilidad de discutir en un proceso de lato conocimiento el asunto objeto del litigio. No obstante, en la medida en que lo discutido sea la juridicidad de la actividad administrativa y la respuesta solicitada al tribunal sea la declaración de ilegalidad o arbitrariedad de aquélla, su decisión -a juicio de la doctrina mayoritaria- tendrá normalmente carácter irrevocable, lo que desvirtúa el efecto provisional de la sentencia judicial en aquel proceso.

De allí que en la actualidad sea un hecho que esta acción constitucional no sólo resguarde los derechos de los ciudadanos frente a actuaciones de la Administración, sino que también se ha visto ampliado, merced a interpretaciones extensivas de las cláusulas generales de ciertos derechos fundamentales a derechos subjetivos e intereses legítimos no amparados por esta vía procesal.

En efecto, en la especie nos encontramos frente a un proveedor que suscribió válidamente un contrato con un órgano de la Administración del Estado, y viene, a través del presente recurso, a intentar invalidar lo obrado por su contraparte, cuestionando que se hubieren verificado las hipótesis contractuales que habilitaban a dicho organismo a ponerle termino anticipado al señalado acuerdo de voluntades.

Por su parte el Servicio considera que no solamente se configuraron las causales de término anticipado, sino que además, se siguieron estrictamente todas y cada una de las formalidades necesarias para concluir dicha convención.

Para determinar si hubo cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones en él contenidas, la recurrente debió accionar en sede civil, a través de un procedimiento de lato conocimiento en el cual pudiera rendirse la prueba necesaria, la que siendo valorada, permitiera, finalmente, a la respectiva magistratura llegar a una conclusión sobre la materia, lo que ciertamente excede el marco de este tipo de acción constitucional, la que dada su naturaleza desformalizada omite lo anteriormente descrito, no siendo una acción declarativa de derechos.

Sin perjuicio de lo expresado anteriormente, el Servicio de Salud Magallanes, no desea soslayar el fondo del asunto sometido a conocimiento de esta Corte.

En tal sentido, consideramos relevante destacar que la facultad del Servicio de Salud Magallanes de poner término unilateral del contrato celebrado con OSER SPA -al igual que el procedimiento para llevarlo a cabo- se encontraba expresamente contemplado en las bases administrativas de la licitación (numeral 8. Término anticipado de contrato) y en la cláusula décimo segunda del contrato. Para ello el Servicio de Salud Magallanes debía dictar una resolución fundada (N° 9.438, 11.12.2020) y efectuar el cobro de la garantía de fiel cumplimiento cuando se presentaran alguna (s) de las situaciones ahí indicadas. En la especie se presentaron las dos que a continuación se citan: A) Por Incumplimiento del oferente adjudicado de cualquiera de las obligaciones establecidas en las Bases, en la oferta y en el contrato, previo informe fundado (informe del Supervisor de Actividad del SSM don nombre reservado de 26.11.2020, “informe contrato de servicios de orientación, apoyo de aseo y mantenimiento de interiores y exteriores en dependencia del SSM, empresa OSER SPA) emitido por el supervisor de la actividad designado por el Servicio. Los hechos que la configuran fueron los siguientes:

Mediante memorando N° 187/18.11.2020, emitido por la Jefa del Departamento de Recursos Físicos del SSM, informa al Departamento de Abastecimiento del SSM, situaciones del orden contractual que se han suscitado con la empresa prestadora de servicios “OSER SPA”, y que han ido en desmedro del buen desarrollo del contrato, de acuerdo a los antecedentes que a continuación se señalan: 1.- Que, el día 10 de septiembre del 2020, se citó a reunión a la Representante Legal de la empresa OSER SPA, en el presente contrato, Sra. nombre reservado, a fin de tomar acuerdos respecto de la coordinación y exigencias del Servicio prestado; 2.- Que, mediante Oficio N° 1.927 del 10 de septiembre del 2020 de este Servicio de Salud, se formaliza e informa a la empresa OSER SPA, los acuerdos comprometidos en reunión presencial anteriormente indicada, y que van en directa relación de mejorar las diferencias en la calidad del servicio prestado en las diversas dependencias contratadas; 3.- Que, con fecha 14 de septiembre del 2020, mediante correo electrónico se solicita informar la dotación contratada para cada dependencia parte del presente contrato, a fin de tener claridad de los funcionarios presenciales, debido a alta rotación por situaciones de fuerza mayor. Este correo fue respondido con fecha 14 de septiembre de 2020; 4.- Que, con fecha 15 de septiembre y debido a las restricciones de circulación estipuladas por las autoridades regionales, se solicita a la empresa OSER SPA, mediante correo electrónico haga llegar en calidad de urgente, todas las credenciales del Servicio de Salud entregadas a los funcionarios de dicha empresa a fin de que pudieran facilitar su traslado desde sus domicilios al lugar de trabajo en el periodo que se dictaminó cuarentena en la ciudad de Punta Arenas. A lo anterior, la empresa responde no ser responsables de la entrega de dichas credenciales entregadas mediante un acto de buenas prácticas laborales por parte de este Servicio. Se deja de manifiesto la preocupación del uso que se les pueda dar a esta credencial como instrumento de uso estatal; 5.- Que, debido a las diversas observaciones presentadas por departamentos de este Servicio respecto de la calidad en cuanto a los procedimientos de aseo y la falta de supervisión por parte de la empresa, se formaliza mediante Oficio N° 2.358 de este Servicio de Salud, de fecha 06 de noviembre del 2020, se informe el Nombre del Supervisor de la empresa OSER SPA, que fiscalizará los procesos del servicio prestado, de acuerdo a lo indicado en el contrato vigente, A su vez, se reitera la devolución de credenciales facilitadas por este Servicio, solicitadas el 15 de septiembre del 2020, dándole fecha de plazo 13 de noviembre para entregar de todo lo solicitado en dicho oficio; Que, mediante Oficio N° 2,395 del Servicio, de fecha 12 de noviembre 2020, y debido a que el estado de pago del mes de septiembre se encuentra con falta de información por parte de la empresa OSER SPA, se solicita complementar con los datos faltantes, entre ellos certificados previsionales, pagos de imposiciones, facturas, entre otras solicitudes;

VII.- Que, mediante carta de la empresa OSER SPA, ingresada mediante correo electrónico de oficina de partes de este Servicio, con fecha 13 de noviembre 2020, aluden a una deficiencia en la solicitud de la información, no quedándoles claro los requerimientos impuestos. Lo anterior, no responde el Oficio N° 2.395 indicando en punto precedente, por lo cual, la falta de los antecedentes solicitados afecta directamente en el cumplimiento de los pagos de los servicios contratados;

VIII.-Que, mediante correos electrónicos se deja constancia de que algunos funcionarios de apoyo de aseo no cumplen con las competencias técnicas y emocionales para realizar sus labores ni acoger sugerencias constructivas. Al fin de resolver estas discrepancias y con el ánimo de mejorar la calidad del servicio, se citó a reunión de trabajo para el día viernes 13 de noviembre del 2020 a las 14:30 hrs mediante el oficio N° 2.395 de fecha 12 de noviembre de 2020. La cual no se realizó, por no disponibilidad de la empresa OSER SPA;

IX.- Que, se ha advertido que un mismo funcionario (Sr. nombre reservado) cumple los roles de “orientador” y “supervisor”, ambas funciones inicialmente eran desempeñadas por distintas personas y luego, por decisión de la empresa OSER SPA, por una misma, siendo éstas incompatibles puesto que el primero debe ser supervisado por el segundo, siendo necesariamente por contrato personas distintas. Por ello se infringió el contrato en su cláusula décima. Igualmente ha desempeñado funciones de corte de pasto, el que por contrato debe ser realizado por personal de aseo; X.- Que, mediante informe del Supervisor de Actividad del SSM don nombre reservado de 26.11.2020, (informe contrato de servicios de orientación, apoyo de aseo y mantenimiento de interiores y exteriores en dependencia del SSM, empresa OSER SPA), se advierte una serie de incumplimientos contractuales de antigua data por parte de la empresa referida, tales como:

a) El 03.03.2020 no se presenta a trabajar funcionaria de la empresa doña nombre reservado a dependencias de Lautaro Navarro N° 829, no siendo reemplazada durante toda la jornada. Ello originó multa mediante Resolución Exenta N° 2.527 de 20.03.2020;

b) El 05.11.2020 la Jefa de la Unidad de Calidad y Seguridad del paciente IAAS, doña nombre reservado, informa sobre necesidad de supervisión directa de la empresa de aseo, pues a la funcionaria que actualmente desarrolla esas labores en el sector donde la referida jefatura trabaja se le han hecho alcances respecto del retiro de la basura y su segregación, uso y dilución de desinfectante, entre otros, todo orientado a reforzar su labor para un desempeño lo más óptimo posible. Por ello es que el supervisor de actividad se comunicó verbalmente con el Sr. nombre reservado, recibiendo una negativa rotunda a incorporar mejoras;

c) El 09.11.2020 la secretaria de la Subdirección Asistencial Sra. nombre reservado informó que la persona que realiza el aseo en esa Subdirección desocupó el basurero de las mascarillas con la mano sin cambiar la bolsa de basura, no siguiendo las indicaciones sanitarias que corresponden;

d) El 09.11.2020 se recibe correo de la funcionaria doña nombre reservado, Jefa de la Unidad de Convenios Clínicos, quien señala una serie de conductas reiteradas en el tiempo. A saber, el día 15.10.2020 la Sra. nombre reservado, empleada de la empresa OSER SPA, se ofusco y realizó de manera desprolija el aseo y desinfección en dos puestos de trabajo de funcionarias COVID+, moviendo bruscamente las cosas, haciendo que se golpearan entre ellas y generando mucho ruido en el sector. En días siguientes se la observa retirando sin guantes la basura señalando al momento de preguntarle por qué lo hacía de esa manera, que el proveedor no le había entregado dicho insumo, procediendo la Sra. nombre reservado a facilitarles unos, el que por contrato debe ser provisto por la empresa. El 29.10.2020 observó que la empleada de la empresa OSER SPA al retirar la basura de los papeleros pone dentro de la bolsa las mascarillas en desuso que tienen un recipiente propio para su desecho, señalándole que eso no corresponde pues transporta esos elementos por todos los puestos de trabajo. Igualmente ingresó personal de aseo de dicha empresa a la cocina sacando papel del dispensador utilizando los mismos guantes con los que realizó el aseo en la oficina;

e) El 10.11.2020 se recibe un nuevo correo de doña nombre reservado, informando lo siguiente, “...La presente tiene por motivo informar que he observado una serie de irregularidades en cuanto a los conceptos de aseo y retiro de residuos, por parte de la funcionaria que realiza sus labores en dependencias de la Subdirección de Gestión Asistencial. Realiza limpieza de los escritorios sin retirar primero el polvo utilizando directamente líquido de limpia vidrios y utiliza el mismo paño, sin recambio de este, para el aseo de escritorio, elementos del computador y paredes separadoras de lugares de trabajo. Con respecto a la manipulación de la basura, utiliza guantes y saca la basura del basurero con la mano sin proceder a vaciarlo directamente. Al realizar esta actividad, posteriormente y con los mismos guantes toca su mascarilla y fómites sin percatarse de esta situación…”;

f) En reiteradas oportunidades se ha citado a reunión con el objeto de subsanar observaciones al desempeño de la empresa NO presentándose ningún representante de la misma, ni excusándose por la no presentación o informando evasivas para no hacerlo, es más, envía cartas eludiendo responsabilidades y atacando a los funcionarios de este Servicio indicando que se está cometiendo abusos, hostigamiento, maltrato e incluso acosos a las funcionarias de su empresa;

g) Que, mediante informe del Supervisor de Actividad del SSM don nombre reservado de 04.12.2020, indica que con esa data no se presentó a trabajar funcionaria doña nombre reservado de la empresa OSER SPA en el edificio de Lautaro Navarro N° 820, P. Arenas, sin que se dispusiera de inmediato el reemplazo de la misma por parte de ésta, pese a serle informado y requerido por el mismo, excusándose ésta en una serie de situaciones que no la eximen de cumplir con su obligación contractual de proveer de inmediato el reemplazo. Además, en ese mismo informe se deja constancia de caída sufrida por funcionaria del SSM por falta de señalética de “piso mojado” que regularmente se instala por parte de funcionarias de OSER SPA cuando se limpia con agua el piso.

Luego denuncia reiterado incumplimiento de obligaciones laborales y previsionales del oferente adjudicado con sus trabajadores. Se entenderá que hay incumplimiento reiterado si el prestador no ha dado cumplimiento íntegro y oportuno a sus obligaciones laborales y previsionales en dos o más periodos de cotizaciones, y sostenido si la situación de incumplimiento se mantiene durante dos o más meses de manera continua.

Lo anterior sin perjuicio del derecho de retención previsto en la ley N° 20.123. Los hechos que la configuran fueron los siguientes:

a) Para el proceso de pago de la factura del mes de septiembre 2020 no se pudo evidenciar certificado F30 (certificado de cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales), no estando debidamente pagadas las correspondientes al Sr. nombre reservado, quien presta los servicios de “orientador” en el Edificio de Lautaro Navarro N° 829, quien tampoco firmó el libro de asistencia del mismo mes;

b) Que, a raíz de los múltiples incumplimientos contractuales detectados, mediante memorándum Reservado N° 42, 30.11.2020, el Jefe del Departamento Jurídico solicitó al Jefe de Recursos Financieros se procediera a la retención de los montos que la empresa OSER SPA adeuda a sus trabajadores por concepto de obligaciones laborales y previsionales pues no había informado a esa fecha el cumplimiento de las mismas, debiendo pagarlas directamente al empleado o a las entidades previsionales respectivas. Además, se debía proceder a cobrar la garantía de fiel y oportuno cumplimiento de contrato;

c) Que, mediante memorándum N° 80, de 09.12.2020, la Jefa del Depto. de Recursos Financieros informó al Jefe Depto. Asesoría Jurídica el detalle de no pago cotizaciones e imposiciones al funcionario de la empresa OSER que cumple las funciones de “orientador” don nombre reservado, adeudándosele a la fecha un total de $340.432.

En tercer lugar, el Servicio de Salud Magallanes dio estricto cumplimiento al procedimiento establecido en las bases de la licitación y contrato para poner término anticipado al mismo.

Que, mediante Resolución Exenta N° 9.438, de 11.12.2020 de este origen, se puso término anticipado al contrato celebrado entre esta entidad y dicha empresa por los servicios contratados y, con fecha 21.12.2020 la empresa OSER SPA -debidamente representada a través de abogado- presentó un recurso de reposición y en subsidio recurso jerárquico en contra de dicha Resolución.

Que, como principales argumentos sostiene que durante la vigencia del contrato en algunas ocasiones personal de esa empresa ejerció actividades más allá de lo indicado en el contrato (como por ejemplo, aseo en inmueble ubicado en domicilio reservado); sus dependientes habrían debido soportar malos tratos de parte de algunos funcionarios del SSM; que las denuncias de mala calidad del servicios fueron infundadas; que el SSM no proporcionó material de aseo comprometido contractualmente; señala las razones por las que a su juicio las multas aplicadas no correspondía aplicarlas; hechos en donde personal SSM pone en peligro su integridad física y psíquica y de los empleados del OSER SPA, como por ejemplo el no uso de mascarillas, entre otros; Sin embargo, llama la atención que la recurrente omitiera referirse a la totalidad de las razones que invocó el Servicio de salud para poner término al contrato, es así que no se pronuncia sobre las inasistencias sin fundamento, o con evasivas, de algún representante de OSER SPA a reuniones para subsanar los inconvenientes detectados tanto por el mandante como por esa empresa; sobre la doble función que durante meses cumplió el Sr. nombre reservado de orientador y supervisor, e inclusive cumplió la tarea de cortar el pasto; la no devolución de credenciales proporcionadas a personal de esa empresa por parte del SSM; sobre las deficiencias en el tratamiento sanitario de elementos de protección personal ya utilizados (bolsas de basura con mascarillas, guantes, pecheras, etc) y bolsas de basura con contenido común por parte de personal de OSER SPA, lo que fue advertido por múltiples funcionarios; sobre el no pago de imposiciones laborales y previsionales al Sr. nombre reservado en su calidad de orientador y supervisor; sobre no proporcionar oportunamente información respecto del cumplimiento de derechos laborales y previsionales de sus funcionarios, etc.;

Que, como se detalló latamente en la resolución que puso fin anticipadamente al contrato, las razones para arribar a dicha determinación fueron de larga data y derivan de incumplimientos contractuales y de la disconformidad en la prestación del servicio, así como también del nulo interés en mejorar su prestación, pese a las varias quejas, reclamos y sugerencias que en su oportunidad se hicieran de manera informal por mutuo propio de parte de algunos funcionarios y de manera formal mediante comunicación escrita, así como del escaso interés de la empresa OSER SPA en dar solución a detalles menores de fácil solución que se podrían haber subsanado de existir el ánimo de participar de las reuniones a las que se les citó y en atender los requerimientos sobre el buen cumplimiento de las tareas que por contrato les correspondía realizar. Por ello, las confianzas entre las partes se encuentran en un estado que no permite perseverar en el vínculo contractual.

Finaliza solicitando rechazar el recurso, con costas.

Se dispuso traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional para ser ejercitada en un procedimiento de urgencia, informal, inquisitivo, unilateral, breve y concentrado con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en el artículo 20 de la Constitución y que puedan establecerse sumariamente, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amenace o moleste dicho ejercicio, siendo requisito indispensable demostrar la existencia de dicho acto u omisión, así como la forma en que se están vulnerando los derechos invocados.

Conforme a su naturaleza y claro objetivo, no genera, en sentido técnico, un juicio ni se persigue con su interposición establecer la responsabilidad civil, penal, infraccional o administrativa del ofensor. Por tanto, no se concibe respecto de una contienda civil entre partes ni da origen a un proceso penal o administrativo, es decir, no se aplica para discutir cuestiones de lato conocimiento respecto de las cuales el legislador ha establecido los procedimientos idóneos para que sean debatidas y resueltas.

SEGUNDO: Que, para que proceda el recurso se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada, esto es, que efectivamente el recurrido ha realizado el acto (hecho) o incurrido en la omisión que se le atribuye; b) Que dicha acción u omisión pueda estimarse arbitraria o ilegal de acuerdo al mérito de los antecedentes; c) Que de la misma se siga un directo e inmediato atentado en contra de una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía, en términos que se prive, perturbe o amenace el ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre expresamente garantizado y amparado en el artículo 19 del texto constitucional; y, por último, d) Que la Corte se encuentre en situación material y jurídica de otorgar la protección pedida, esto es, si se encuentra en condiciones de adoptar alguna medida para proteger la garantía vulnerada.

TERCERO: Que, la recurrente reprocha como ilegal y arbitraria, la Resolución Exenta N° 9438, de fecha 11 de diciembre del año 2020, dictada por la recurrida, por medio de la cual, pone término anticipado contrato, por estimar que ella carece de fundamento en cuanto a las imputaciones que se realizan, conculcando con ello, las garantías constitucionales consagradas en los Nº2 y 3 del artículo 19 de la carta fundamental.

CUARTO: Que, por su parte el recurrido niega tal comportamiento en la forme en que lo expone en su informe.

QUINTO: Que, atendido el mérito de los antecedentes acompañados al proceso, no se ha podido demostrar con un mínimo de certeza que la recurrida hubiere incurrido en alguna acción concreta y determinada que violente las garantías que se dicen en el recurso, toda vez que la recurrente alega el actuar arbitrario e ilegal al poner término al contrato que lo ligaba con la recurrida, y ésta, asegura que el incumplimiento de los términos del pacto por parte de la sociedad recurrente, justificó ese término.

Así mirado el debate, en la presente causa cada una de las partes asume la existencia de un título de mejor derecho que es cuestionado mutuamente, de modo que en este caso, frente a la invocación de derechos en los que las partes manifiestan oposición, el debate de fondo se ha transformado en uno que no es propio de la acción constitucional entablada, teniendo presente que por medio de esta última no es posible perseguir la declaración o reconocimiento de un derecho, que es propia de una controversia que ha de resolverse necesariamente un juicio lato conocimiento que permita su establecimiento en un debate extendido con una base de certeza fáctica en que se fundamenten las pretensiones de las partes como asimismo en el derecho que les asiste para obtener una declaración como la que se pretende, todo lo que no resulta posible establecer en un procedimiento como el que nos convoca que –como se adelantó- conlleva la necesidad de la urgencia dada su naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito para la rápida protección de un derecho indubitado, lo que desaparece cuando dicha declaración no puede ser obtenida por esta vía.

SEXTO: Que, por lo anterior es posible concluir que, en la especie, no concurre el requisito signado con la letra a), en el considerando segundo de este fallo, para la procedencia del recurso entablado, consistente en que se compruebe la existencia de la acción reprochada, esto es, que efectivamente la parte recurrida habría realizado el acto que se le atribuye, motivo por el cual la acción de protección interpuesta, deberá ser desestimada.

SÉPTIMO: Que, por otro lado, en relación a lo pedido en el petitorio, esto es anular la resolución impugnada, y revivir el contrato, declarándolo vigente, la acción deducida tampoco podrá prosperar y deberá ser rechazada al no haberse acreditado la existencia de un derecho indubitado sobre la vigencia y continuidad del contrato.

En efecto, en su defensa, la recurrida afirma categóricamente el incumplimiento de obligaciones esenciales por parte del recurrente, contenidas en las bases administrativas y el pacto contractual, incumplimiento que, atendida la naturaleza de esta acción constitucional, no es posible establecer.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo de Recursos de Protección de Garantías Constitucionales de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto por nombre reservado HIJERRA CÁRDENAS, en representación de OSER S.P.A,, en contra SERVICIO DE SALUD DE LA REGIÓN DE MAGALLANES, representado legalmente por don nombre reservado.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Rol N° 21-2021-PROTECCION.-