Protección contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía

Punta Arenas, dieciséis de mayo de dos mil veinte.

VISTOS:

Comparece nombre reservado funcionaria municipal, interponiendo recurso de protección en contra del Sr. Alcalde la nombre reservado. Municipalidad de Punta Arenas, don Claudio Radonich Jiménez, domiciliado en domicilio reservado de esta ciudad, solicitando que se deje sin efecto el Decreto Alcaldicio N° NUM000 de fecha 17 de enero de 2020, por el que se declara la vacancia del cargo que ocupaba, por salud incompatible con su desempeño, declarando además la restitución de dineros por licencias médicas rechazadas.

Agrega que es efectivo que hizo uso de licencias médicas, pero que no obstante ello, su salud es recuperable y compatible con su cargo.

Según ella, se ha actuado discriminándola, dañando su imagen profesional y su estabilidad física y psíquica.

Expone que consta del informe del Médico Psiquiatra don nombre reservado

nombre reservado, de 05 de febrero de 2018, que se encuentra en tratamiento médico psiquiátrico por un cuadro afectivo bipolar que en el último tiempo presenta múltiples recaídas, asociadas a un duelo reciente y situaciones de malos tratos laborales que habría detectado el Psicólogo de la Municipalidad, nombre reservado, quien la evalúo por solicitud de la Directora, quien se supone informó al Sr, Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Punta Arenas. Se agrega que no puede regresar a su lugar actual de trabajo, ni quedar en dependencia administrativa de personas vinculadas con el tema laboral descrito.

Así, fue por iniciativa del propio empleador, previo informe psicológico, ficha clínica e informe médico psiquiátrico, que se estableció que el trastorno bipolar se puede asociar, agravar o desencadenar en una etapa maniaca o depresiva, como riesgo de su actividad profesional y de las contingencias propias de su actividad laboral en la Municipalidad, dado que es posible prever las proyecciones negativas que tendrá su contexto laboral sobre el decurso del trastorno maniaco depresivo.

Por tanto, el diagnóstico e informe psicológico y psiquiátrico, existente y realizado a solicitud de mi Jefatura Inmediata, evidencian la arbitrariedad, dado que, lejos de poner término a la relación laboral y privarla de mi empleo, era obligación de su empleador velar por su especial protección y cuidado y no discriminarla como efectivamente lo hizo.

El recurrido, apartándose de su deber de cuidado y de su rol de garante, invoca periodos anteriores que se remontan al año 2017, solicita el informe a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, recién a mediados del año 2019, y resuelve poner término a mi carrera funcionaria.

El acto impugnado se basa en el dictamen 17.351 emitido por la Contraloría General de la República, que entiende que el informe de la COMPIN sería un trámite que se agota en la consulta y evacuación del informe, por lo que cumpliéndose con dicha formalidad, el Alcalde tendría plenas facultades y discrecionalidad para resolver. Sin embargo, a su entender esto no es así, ya que lo que exige la ley es un informe técnico respecto de la irrecuperabilidad de la salud y que esto no le permita ejercer el cargo, para declarar la vacancia del mismo, de manera tal, que al señalarse por el COMPIN que su estado de salud es recuperable, el decreto alcaldicio se torna ilegal, al no cumplirse con el presupuesto del artículo 148 letra c) de la ley 18.883.

El acto señalado infringe las garantías constitucionales del derecho a la igualdad, del artículo 19 N° 2 y el derecho de propiedad del número 24.

Solicita en definitiva que se deje sin efecto la resolución N° NUM000 de 17 de enero de 2020 que declara la vacancia en su cargo, se le restituya la plena titularidad del mismo con derecho a remuneración, inclusive aquellas devengadas durante el tiempo que se ha visto privada de ellas, con costas.

Evacúa informe nombre reservado, solicitando, el rechazo del recurso en todas sus partes.

En primer lugar, expresa que la resolución que se impugna, al ser un acto administrativo, goza de una presunción de legalidad, es decir, el acto se presume legal por el solo ministerio de la ley, agrega que se trata de una presunción simplemente legal, es decir, puede ser desvirtuada a través de su impugnación en un procedimiento administrativo o en un procedimiento contencioso-administrativo. Pero en el presente caso, el acto recurrido, no ha sido impugnado por alguna de las vías señaladas, ni tampoco, se ha acompañado antecedente alguno que permita destruir su presunción de legalidad.

En relación con los supuestos contemplados en la ley N° 18.883 para declarar la vacancia del cargo, expresa que el artículo 144 del Estatuto Municipal, dispone que el funcionario cesará en el cargo por, entre otras: c) Declaración de vacancia; a su vez, el artículo 147 de la Ley N° 18.883, contempla que la cesación de funciones por declaración de vacancia, procederá: a) Por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo.

En especial, y respecto a esta causal, corresponde distinguir entre salud irrecuperable y salud incompatible, para la primera, corresponderá a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, determinar dicho estado en mérito de las patologías y expediente clínico del funcionario sometido a examen. En el evento de determinarse dicha circunstancia, el artículo 149 del Estatuto Municipal, señala que el funcionario deberá retirarse de la municipalidad dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad.

En lo que dice relación con la "salud incompatible", el inciso primero del artículo 148 del mismo texto legal, dispone que: "El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.". De manera tal, en esta hipótesis, la ley exige claramente que, para ejercer la facultad de declarar el cese de funciones por declaración de vacancia en razón de salud incompatible con el desempeño del cargo, bastará como fundamento la consideración del uso de licencias médicas por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años; asimismo, se requiere que no medie declaración de salud irrecuperable, lo que a contrario sensu, exige que exista una declaración de salud recuperable, conjuntamente con el elemento fáctico del uso de licencias médicas por el periodo indicado.

Es en este último contexto, que se dictó el Decreto Alcaldicio N° NUM000, Sección "D", que resolvió declarar el cese de funciones por declaración de vacancia, de acuerdo al Artículo 144 letra c) a contar del 20 de enero de 2020, respecto de la recurrente.

Se expresaron los argumentos legales que fundamentan la declaración de vacancia, y los fundamentos de hecho, en donde destaca la Resolución Exenta N° 77, de fecha 28 de agosto de 2019, por la que la COMPIN, resolvió que la recurrente, presenta una situación de "salud recuperable", se requirió un pronunciamiento de la COMPIN sobre la evaluación de salud de la funcionaria, para así ejercer la facultad que se le entrega por ley al alcalde, para declarar la incompatibilidad de la salud de los funcionarios municipales con el desempeño de sus cargos y, en consecuencia, resolver la vacancia de éste.

Por último, agrega que el criterio anterior se encuentra recogido en el Dictamen N° 17.351, de 2018, de la Contraloría General de la Republica, que expresa que: "...en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de éste por esa causal".

La recurrente en un período que abarca 380 días, presentó licencias médicas de tipo "Enfermedad o Accidente Común" por 358 días, dándose los supuestos establecidos en la letra c) del artículo 144; letra a) del artículo 147 y artículo 148 de la Ley 18.883 y, en consecuencia, resulta procedente la declaración de vacancia del cargo de doña nombre reservado, la cual se enmarcó dentro de las atribuciones otorgadas por la ley a la autoridad edilicia, en tanto se consideró como fundamento, el uso de licencias médicas por enfermedad común en un lapso discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable por parte de la COMPIN.

Por lo tanto, no existe afectación alguna de las garantías constitucionales denunciadas, solicitando en concreto que se rechace el recurso de protección, con expresa condenación en costas, declarando que el acto administrativo impugnado que decretó el cese de funciones de doña nombre reservado, por declaración de vacancia, de fecha 17 de enero de 2020, se enmarcó dentro de las atribuciones otorgadas por la ley a la autoridad edilicia, y ha sido dictado de manera fundada.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido como una acción constitucional que tiene por objeto evitar posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarios produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al recurrente.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional para ser ejercitada en un procedimiento de urgencia, informal, inquisitivo, unilateral, breve y concentrado con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en el artículo 20 de la Constitución y que puedan establecerse sumariamente, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amenace o moleste dicho ejercicio, siendo requisito indispensable demostrar la existencia de dicho acto u omisión, así como la forma en que se están vulnerando los derechos invocados.

Conforme a su naturaleza y claro objetivo, no genera, en sentido técnico, un juicio ni se persigue con su interposición establecer la responsabilidad civil, penal, infraccional o administrativa del ofensor. Por tanto, no se concibe respecto de una contienda civil entre partes ni da origen a un proceso penal o administrativo, es decir, no se aplica para discutir cuestiones de lato conocimiento respecto de las cuales el legislador ha establecido los procedimientos idóneos para que sean debatidas y resueltas.

SEGUNDO: Que, para que proceda el recurso se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada, esto es, que efectivamente el recurrido ha realizado el acto (hecho) o incurrido en la omisión que se le atribuye; b) Que dicha acción u omisión pueda estimarse arbitraria o ilegal de acuerdo al mérito de los antecedentes; c) Que de la misma se siga un directo e inmediato atentado en contra de una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía, en términos que se prive, perturbe o amenace el ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre expresamente garantizado y amparado en el artículo 19 del texto constitucional; y, por último, d) Que la Corte se encuentre en situación material y jurídica de otorgar la protección pedida, esto es, si se encuentra en condiciones de adoptar alguna medida para proteger la garantía vulnerada.

TERCERO: Que el hecho sustancial que motiva el presente recurso consiste en la dictación del Decreto Alcaldicio N° NUM000 de fecha 17 de enero de 2020, por el que se declara la vacancia del cargo que ocupaba la recurrente, por salud incompatible con su desempeño, declarando además la restitución de dineros por licencias médicas rechazadas, de conformidad a lo establecido en los artículos 147°, letra A) de la ley 18.883, en relación al artículo 63° letra C) de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.

CUARTO: Que, el artículo 148 de la ley 18.883, que contiene el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, faculta expresamente al Alcalde para considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, el uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo, superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

En efecto, de acuerdo a la citada ley se entenderá por salud incompatible, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, exceptuando las licencias por accidentes del trabajo, enfermedades profesionales o por maternidad. En este sentido la disposición legal referida establece que el Alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso el funcionario de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Para ello no se consideran las licencias otorgadas por accidentes en actos de servicio y de protección a la maternidad a que se refiere el Título II, Libro II del Código del Trabajo. De esta forma, para que sea procedente la exoneración del funcionario municipal es necesario la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: a) que haga uso de licencias médicas continuas o discontinuas por un período superior a seis meses, excluyéndose las licencias por accidentes en actos de servicio y de protección a la maternidad, y b) que tales licencias tengan lugar en los dos últimos años. En consecuencia, si la acumulación de días de licencias es superior a seis meses se habrá cumplido el requisito señalado en la letra a) precedente, y se cumpliría el segundo requisito si dichas licencias además se han dado en el período de dos años, esto es, si han transcurrido dos años a contar del primer día de licencia que se hace valer.

Lo anterior, no ha sido puesto en duda en relación a la recurrente, de modo que la autoridad competente para decidir la declaración de su salud incompatible, es precisamente el Alcalde sr. Radonich en representación de la Iltre, Municipalidad de esta ciudad, atendida la facultad discrecional que le otorga la citada disposición legal, ha actuado dentro de sus facultades legales adoptando su decisión en base al mérito de antecedentes objetivos que configuran los requisitos antes señalados, por lo que tampoco puede estimarse arbitraria debido a que la constatación que un determinado funcionario municipal tenga un estado de salud incompatible con el cargo o función que desempeña, teniendo como base o fundamento una situación fáctica objetiva que conlleva la vacancia del cargo que ocupa, no puede ser calificada como abusiva, carente de razón, absurda o sin base alguna.

En la especie, la decisión fue adoptada teniendo presente que la recurrente en un período que abarca 380 días, presentó licencias médicas de tipo "Enfermedad o Accidente Común" por 358 días, dándose los supuestos establecidos en la letra c) del artículo 144; letra a) del artículo 147 y artículo 148 de la Ley 18.883 y, en consecuencia, resulta procedente la declaración de vacancia del cargo, dentro de las atribuciones otorgadas por la ley a la autoridad edilicia, que consideró como fundamento, el uso de licencias médicas por enfermedad común en un lapso discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable por parte de la COMPIN.

En consecuencia, el fundamento para declarar la salud incompatible de la recurrente y la posterior vacancia de su cargo, no emana de un simple y mero capricho de la autoridad; sino que, de una situación fáctica prevista a priori por la propia Ley en el citado artículo 148 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, conforme además a lo dispuesto en los artículos 144 letra c) y 147 letra a) de la mencionada Ley 18.883 en relación con el artículo 63 letra c) de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Para el ejercicio de la facultad señalada el Alcalde debe requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo. No obstante, la ley reconoce que el edil, como superior del servicio, puede calificar en el caso concreto la procedencia de declarar vacante un cargo por salud incompatible con su desempeño, una vez constatadas las circunstancias de hecho requeridas por la normativa, como además lo sostiene la doctrina de la Contraloría General de la República en su Dictamen N° 17.351 de 11 de julio de 2018.

Estas circunstancias de hecho, se refieren al uso de licencia médica por el período y forma establecido en las normas citadas, lo que en la especie se acreditó con la documentación acompañada al recurso por los 358 días de licencia médica de la recurrente, sin que en ese período haya mediado declaración de salud irrecuperable, lo que por lo demás no ha sido controvertido.

Así, el procedimiento se ajustó al cumplimiento de la exigencia, para ejercer la facultad de declarar la salud incompatible de un funcionario, introducida por el artículo 64 de la Ley N° 21.050, que agrega un inciso tercero al artículo 148 de la Ley 18.883, consistente en solicitar previamente a la COMPIN respectiva que se pronuncie acerca de la irrecuperabilidad de la salud del empleado.

De esta forma, si bien consta de Resolución Exenta N° NUM001, de 28 de agosto de 2019, de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, que la recurrente posee un estado de salud recuperable, ello no obsta a que el recurrido pueda ejercer su facultad de declarar que la misma es incompatible con del desempeño del cargo dada la constatación fáctica que la actora hizo uso de 358 días de licencia médica en el periodo legal señalado.

Esta interpretación de la normativa a aplicar en la especie, también considera la doctrina de la Contraloría General de la República -que es obligatoria para los órganos de la Administración Pública sujetos a su fiscalización-, en cuanto igualmente ha sostenido que en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de éste por esa causal. Ahora bien, en la situación inversa, esto es si la COMPIN informa que la salud es irrecuperable, no resulta procedente declarar la referida incompatibilidad, según el Dictamen 017351Nl8 de fecha 11 de julio de 2018, en términos similares a los Dictámenes N° 014231N18; 020322N18; 030943N18 de 7 de junio, 10 de agosto y 13 de diciembre, respectivamente, todos de 2018 y emanados del mismo órgano de control.

A partir de estas normas legales y jurisprudencia administrativa vinculante como se dijo para el órgano edilicio, se concluye que la única limitante a la facultad de la autoridad alcaldicia, para declarar la salud incompatible de un funcionario y que se traduce en el cese del ejercicio de un cargo, es que haya mediado la pertinente declaración de salud irrecuperable por el órgano técnico respectivo, esto es, la respectiva COMPIN, lo que no aconteció en la especie en relación a la recurrente, motivo por el cual el sr. Alcalde recurrido se encontraba facultado para declarar la vacancia del cargo de la actora por salud incompatible con el desempeño del mismo, tal como lo hizo.

QUINTO: Que, acorde a lo razonado, en la dictación del Decreto Alcaldicio N° NUM000, de 17 de enero de 2020 que declara la vacancia del cargo que detenta la recurrente por salud incompatible, no es posible establecer que la decisión de la autoridad edilicia, adolezca de la ilegalidad o arbitrariedad que se le atribuye, por lo que al no configurarse en la especie la exigencia contenida en la letra b) del motivo segundo de este fallo, el presente recurso no podrá prosperar.

Por estas consideraciones, y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo de esta clase de recursos, de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, SE RECHAZA el recurso de protección presentado por doña nombre reservado en contra del Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Punta Arenas, don Claudio Radonich Jiménez, ambos ya individualizados.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redactada por la abogada integrante Sonia Zuvanich Hirmas.

ROL PROTECCIÓN 193-2020.