nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MENORES

nombre reservado, veintiocho de enero de dos mil veintiuno.

VISTOS:

Comparece ante esta Corte de Apelaciones nombre reservado, Kinesiólogo, domiciliado en domicilio reservado de la ciudad de nombre reservado, e interpone recurso de protección en contra de de nombre reservado, Director Regional Servicio Nacional de Menores Magallanes y Antártica Chilena, domiciliado para estos efectos domicilio reservado, nombre reservado; y en contra del Servicio Nacional de Menores, representado por su Directora Nacional Rosario Martínez Marín, ambos domiciliados en domicilio reservado, Santiago por haber dictado actos arbitrarios e ilegales que privan, perturban y amenazan el legítimo ejercicio de sus derechos y garantías establecidos en los artículos 19 N° 2 (igualdad ante la ley), 19 Nº 3 (igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos), 19 N° 16 (libertad de trabajo y su protección) y 19 N° 24 (derecho de propiedad) de la Constitución Política de la República de Chile.

Refiere que ingresó a trabajar al Servicio Nacional de Menores como profesional grado 18, en el cargo de educador de trato directo el 09 de mayo de 2019, nunca le entregaron la resolución exenta de su designación, ni mucho menos la toma de razón de aquello, términos que le eran desconocidos en ese momento. Sin embargo, recabando información, la resolución exenta de su ingreso al servicio es la número 2079, de 12 de junio de 2019.

Explica que la renovación de su contrata, se realizaba de manera mensual y no anual o al menos semestral, siendo el único empleado de SENAME a quien se le renovaba la contrata de dicha manera, lo que ocurrió en 18 oportunidades.

Señala que la relación con la jefatura siempre fue buena, sin embargo, aquella situación comenzó a cambiar paulatinamente en el mes de agosto con la llegada de un nuevo Jefe Técnico, nombre reservado. Así, el día jueves 29 de octubre de 2020, siendo aproximadamente las 19:50 horas, nombre reservado, lo cita a su oficina y le informa que tomó la decisión de no renovar su contrato a plazo fijo debido a que como el centro (centro privativo de libertar CIP CRC) se encontrará con pocos jóvenes (imputados y condenados) tendrá que disminuir el personal de trabajo, esto independientemente de su calificación y anotaciones de mérito.

A partir de ese momento es que la Asociación de trabajadores de SENAME “ANTRASE”, inicia gestiones locales y en sede nacional donde indican no tener resultados. Procedió a solicitar sus antecedentes en recursos humanos donde se le entregan sus pautas de evaluación mensual. De ellas, 3 pautas que dan prorroga de contrata para el próximo mes -incluido el mes noviembre 2020 el cual trabajé con normalidad- realizadas por el propio nombre reservado, lo que no se condice con lo que le indicó al citarlo a su oficina aquel día 29 de octubre, ya que por un lado ya había prorrogado su contrata para el mes de noviembre y por otro lado jamás le indicó que lo había evaluado de manera negativa. El jefe técnico, en la segunda y tercera pauta de evaluación realizadas por él (correspondiente a septiembre y octubre 2020) lo evalúa de una manera paupérrima y pésima muy lejos de su calificación anual o su rendimiento y compromiso con la institución.

Por lo anterior, solicitó reunión con el director subrogante del CIP CRC, nombre reservado, la que se realiza el 9 de noviembre 2020, a las 16:00 horas, donde le expuso los antecedentes y manifestó que las evaluaciones realizadas por el Jefe Técnico a su persona no se condicen, resultan subjetivas, arbitrarias y no son de igual aplicación para los demás funcionarios, ya que evalúa según su propio parecer sin aplicar pauta, datos mensurables o resultados concretos. Además le comentó acerca de la reunión sostenida el 29 de octubre, y que no le parecía adecuado lo que en ese momento le había señalado el Jefe Técnico. El señor nombre reservado le indicó tener conocimiento de la decisión del Jefe Técnico de no renovar su contrata, pero que de ningún modo fue por esos motivos que le señalara en su oficina el 29 de octubre, sino que fue una decisión netamente técnica.

Por otra parte, desmiente que sean efectivas dos situaciones que se le imputan, esto es: 1° haberse “enfurecido, con rabia” al sorprender a joven con un intercambio de especies no autorizadas con otro sistema; 2° arrojarle una carpeta al conversar con ella por material de estudio de jóvenes hallado en oficina de ETD.

Sostiene que todo lo anterior lo llevó a acudir a consulta médica psiquiátrica el día 25 de noviembre, quien le dio licencia por 15 días y tratamiento farmacológico. El mismo día 25 de noviembre, fue al trabajo como cualquier día y en el lugar le indican que debía concurrir a sala de reuniones. En el lugar se encuentra el Jefe Técnico y el Director (Sr. nombre reservado), quienes le refieren que se mantiene decisión de Jefe técnico y no se renovará contrato para el mes siguiente. En esta ocasión, el Jefe Técnico refiere temas incompatibles con su visión, contrariamente a lo que me indicó en reunión de 29 de octubre. Expuso que nunca he actuado fuera de las normas o reglamento, y siempre he respetado los derechos de los adolescentes del centro, sin embargo, sólo asienten y vuelven a repetir que no se renovará. Inclusive, se le cuestiona su manejo laboral al referir una situación de conflicto que se manifestó en octubre del 2019 (cuando él no estaba siquiera en el centro), le indico que las 18 renovaciones de su contrata y su calificación respaldan el buen servicio y que si no diera abasto con el cargo hubiese cesado funciones cuando en aquella situación el joven en calidad de condenado procedió a agredir a la coordinadora de mi turno Sra. nombre reservado y a él en conjunto, amenazándonos de muerte, sin embargo esto no impidió mantener las funciones laborales con el mismo esmero y profesionalidad, distinto a muchos funcionarios que renunciaron. Nuevamente sólo asiente, desestimando lo que digo y no responde. Termina la reunión donde tampoco le entregan documento alguno, ya que todo se desarrolló verbalmente. Además, le ordenan tomar sus días administrativos o a compensar si es que los tuviere. Termina el día marcando reloj control, siendo por lo demás el último día que trabajó normalmente, ya que se encontraba con licencia psiquiátrica.

El día 26 de noviembre, llega vía mail institucional acta de reunión del 29 de octubre, en la cual el Jefe Técnico expone causales totalmente distintas a las que le indicó, por lo que señalo su falsedad, informando que la situación del acta ya estaba en conocimiento tanto director del centro como el coordinador regional.

El día lunes 30 de noviembre, encontró bajo la puerta de su domicilio un cupón de Correos de Chile que señala que había una carta certificada a su nombre. Luego de reiterados llamados a Correos, le señalan que el día sábado 5 de diciembre debía acudir a retirar la Carta Certificada. Acudió el día 5 de diciembre y lo primero que veo es que el sobre era remitido por el Servicio Nacional de Menores y al abrirlo, se encuentra con tres documentos: 1.- Notificación sin fecha firmada por nombre reservado que señala “Por medio del presente se procede a notificar a don nombre reservado, rut RUT reservado, Educador de Trato Diurno, del CIP CRC CSC nombre reservado, contrata, grado 18 E.U.S. de la No Renovación de su contrata a plazo fijo, para diciembre de 2020, conforme a lo dispuesto con el artículo 146 del D.F.L. n°29 de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fijo texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley 18.834, sobre estatuto administrativo, de acuerdo a reunión sostenida del 29 de octubre de 2020. De conformidad a las disposiciones legales vigentes, se le notifica que sus servicios cesarán a contar del 01 de diciembre de 2020”. 2.- Pauta única de evaluación para continuidad laboral de fecha 24 de noviembre de 2020, pero que curiosamente señala que el periodo a evaluar es 01-11-2020 a 30-11-2020, sólo firmada por Jefe Técnico. 3.- Acta de reunión de fecha 29 de octubre de 2020, sólo firmada por Jefe técnico.

Es decir, se le notifican 3 documentos, uno de los cuales señala la no renovación de su contrata, pero ninguna resolución exenta ni mucho menos toma de razón de aquella, que señalara que no se le renovaría para el mes de diciembre de 2020.

Agrega que el documento “notificación” no indica que se acompañan documentos junto a él. Estima que dicho documento no cumple con los requisitos exigidos por la ley para la no revocación de contrata de un funcionario, ni mucho menos con los requisitos formales de un acto administrativo. Sostiene por ende, que es víctima de un acto ilegal y arbitrario que lo priva de su trabajo, todo ello a raíz de hechos falsos señalados en su contra y de la subjetividad, poca seriedad y nula probidad por parte del Jefe Técnico.

Explica que la Ley 19.880 de Procedimientos Administrativos conceptúa el Acto Administrativo, en su artículo 3. Reza esta norma: “Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos.” En este sentido la notificación de la no renovación de mi contrata no es un acto administrativo propiamente tal, ya que el documento que se le notificó no es una resolución o decreto. Si bien emana de la máxima autoridad Regional del Servicio, dicho acto no cumple con los requisitos exigidos por la ley para ser acto administrativo y si en los hechos, existiese UNA RESOLUCION O DECRETO al respecto, no tiene conocimiento de ello, constituyéndose un acto ilegal y arbitrario que vulnera, priva, perturba y amenaza el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en los artículos 19 N° 2 (igualdad ante la ley), 19 Nº 3 (igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos), 19 N° 16 (libertad de trabajo y su protección) y 19 N° 24 (derecho de propiedad) de la Constitución Política de la República de Chile.

En este caso, este “acto” es arbitrario desde el momento en que, además de no cumplir con los requisitos exigidos por la ley, no se renueva mi contrata sin señalar los motivos fundantes de ello, pues toda la información siempre se la dieron de manera verbal y en términos contradictorios, por lo que finalmente es incierto el verdadero motivo de su desvinculación. Además, no hay argumentos esgrimidos por el Director del Servicio para la no renovación de su contrata. Indica que se realiza en virtud del artículo 146 del D.F.L. n°29 de 2004, pero aquella norma tiene 7 causales de cesación en el cargo, sin hacer referencia a ninguna. Menciona además la reunión de fecha 29 de octubre de 2020, pero lo señalado por el Jefe Técnico respecto a lo que realmente se conversó, no se condice con la realidad, y el acta de dicha reunión no tiene ningún asidero desde el momento en que no fue firmada por él.

Agrega que la “notificación” de la no renovación de su contrata, es un acto arbitrario porque no cumple con las exigencias de razonabilidad y proporcionalidad. Además, es un acto arbitrario porque no se contradice con las calificaciones, notas de mérito o demérito o desempeño, ni en procedimientos disciplinarios seguidos en su contra; y se vulneran los artículos 3, 8, 11, 16 y 41 de la ley n° 19.880.

Finalmente hace presente que ingresó a trabajar a SENAME mediante concurso público el 9 e de mayo de 2019, prestando servicios de manera permanente e ininterrumpida para la recurrida durante 19 meses, mediando en su caso, 18 renovaciones de contrata y de acuerdo al dictamen n°6400, publicada el 3 de marzo de 2018 que actualiza las instrucciones y criterios complementarios sobre confianza legítima para los funcionarios del sector público. Este principio opera como una protección laboral, puesto que entiende que se genera la confianza legítima de que “tal práctica” es decir, la renovación, sea reiterada en el tiempo. Es así como el principio de protección de la confianza legítima se encuentra directamente relacionado con la posibilidad con que cuenta la Administración Pública para dejar sin efecto actos de contenido favorable. Esto es, con el poder de resolución de la Administración Pública, dejando sin efecto situaciones ya regladas o reglándolas, si no lo estaban o resolviéndolas de manera que altera la tendencia o dirección de la actuación que había mantenido hasta ese momento.

Expone que la protección de la confianza legítima se encuentra fuertemente fundada en el principio de seguridad jurídica. La seguridad jurídica garantiza "la confianza que los ciudadanos pueden tener en la observancia y el respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de normas válidas y vigentes". Con lo que "la seguridad jurídica significa por eso para el ciudadano en primera línea protección de la confianza".

Finaliza pidiendo que se acoja el recurso y se adopten las providencias que se juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de su parte, en particular, declarar como arbitrario e ilegal el acto por el cual se procede a no renovar su contrata, dictado por don nombre reservado, Director Regional de Servicio Nacional de Menores, ordenando derechamente se deje sin efecto y se le reintegre a sus funciones, grado y cargo en el Servicio Nacional de Menores; o lo que SS Iltma. estime que en derecho corresponda; además, se ordene al Servicio Nacional de Menores, renovar sus contrataciones de manera anual, tal y como se realiza con los demás funcionarios públicos; y se le paguen todos emolumentos respecto de los cuales se ha visto privado mientras se ha encontrado fuera del Servicio, es decir, desde el 1 de diciembre de 2020 hasta su reincorporación efectiva al Servicio.

Comparece nombre reservado, psicólogo, Coordinador Regional del Servicio Nacional de Menores (SENAME), de la Región de Magallanes y Antártica Chilena e informa.

Refiere que el recurrente, ingresó a esta repartición en el mes de mayo del año 2019 a prestar funciones como educador de trato directo, en calidad de contrata a plazo fijo, siendo renovado mensualmente, renovándose la misma de manera mensual hasta el 30 de noviembre de 2020, en esa fecha le fue notificada por carta certificada, la circunstancia de no haber sido prorrogada para el mes de diciembre de 2020 su contrata, finalizando ésta el día 30 de noviembre. La decisión de no prórroga para el mes de diciembre de 2020, ya se le había comunicado en reunión sostenida con jefatura directa el día 29 de octubre de 2020.

Explica que la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, en su artículo 3°, luego de definir la planta del personal de un servicio público como el “conjunto de cargos permanentes asignados por la ley a cada institución”, al referirse a los empleados a contrata, señala que “son aquellos de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución”. Enseguida el mismo cuerpo legal en su artículo 10º aborda la permanencia y extensión de esta clase de cargos, señalados “los empleos a contrata durarán como máximo solo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiese sido propuesta su prórroga con treinta días de anticipación a lo menos”.

Analiza que de lo expuesto, se desprende que toda designación de funcionario a contrata en la administración pública es esencialmente transitoria, en efecto, no puede exceder del 31 de diciembre del año correspondiente en que la contrata empieza a regir, es decir, su principal característica es la precariedad en su duración, la cual está supeditada a las necesidades de la entidad empleadora.

Que, por lo mismo, y dada la redacción de la norma, que contempla al vínculo a contrata como un empleo precario y de carácter transitorio, el cual se genera consultando tanto las necesidades institucionales, como la existencia de presupuesto, es que la autoridad administrativa se encuentra facultada, para no prorrogar la contratación para la anualidad siguiente, disponerla por un término inferior a la anualidad, o bien, si se encontrare aún vigente el plazo de su duración (anual o inferior), disponer su cese anticipado.

Sostiene que los conceptos, “transitoriedad”, “duración máxima”, y “mientras sean necesario sus servicios”, discurren sobre la premisa que la ley fija un máximo de duración de las contratas, pudiendo perfectamente determinarse un periodo inferior de duración o un término anticipado, si la resolución de nombramiento incorporó la formula mientras sean necesario sus servicios.

Agrega que el recurso es confuso al individualizar el acto impugnado, y explica que nombre reservado, ingresó a cumplir funciones como educador de trato directo en CIP CRC CSC nombre reservado, el 09 de mayo de 2019, en calidad de contrata a plazo fijo, en virtud de resolución exenta RA Nº 263/2079/2019, extendiéndose su designación hasta el 30 de junio de 2019 y mediante distintas renovaciones de carácter mensual, se prorrogó su designación siendo la última renovación la contendida en Resolución Exenta RA Nº 263/4559/2020 que lo prorrogó, para el cumplimiento de funciones ya señaladas, entre el 01 de noviembre y el 30 de noviembre, ambos de 2020.

Atendido expuesto, el cese de funciones que alega el recurrente, se produjo no por acto de autoridad, (ni por la notificación de la no prórroga de contrata), si no producto del mero vencimiento del plazo establecido en resolución exenta RA Nº 263/4559/2020, esto es, el día 30 de noviembre de 2020, no habiendo sido necesaria la dictación de un acto administrativo que expresara la voluntad de no prorrogar nuevamente la contrata, toda vez que en la especie no se producía un término anticipado de la misma, ni se estaba en presencia de la hipótesis de confianza legítima contenida en dictámenes 22.766/2016, 23.518/2016, 70.699/2016, 85.700/2016 y 6400/2018, todos de la Contraloría General de la República.

A este respecto, hace presente que el dictamen 70.966/2016, dispone que en aquellos casos en que no se genera la antes referida confianza legítima -como aconteció en la especie- y acorde con el criterio sostenido en dictámenes Nºs 66.579, de 2015 y 10.709, de 2016, el término de funciones se produce por la llegada del plazo sin ser necesario que la autoridad notifique previamente dicho cese.

Así, la notificación de no prórroga, cumplió solo la finalidad de otorgar mayor certeza al propio recurrente, dando cuenta de la circunstancia de haberse vencido el plazo de contratación y de la no renovación de la misma.

Explica que la contratación de nombre reservado, se produjo en el contexto de la necesidad de cubrir las atenciones de jóvenes que cumplen sanciones y medidas de carácter penal, en CIP CRC CSC nombre reservado. En atención a la baja sostenida de ocupación del centro, el que tratándose de regímenes totales de privación de libertad (CIP y CRC) ha implicado que solo dos jóvenes se encuentren, actualmente cumpliendo sanción de régimen cerrado, el Servicio optó como modalidad de contratación la de contrata a plazo fijo, lo que ha permitido un mejor aseguramiento de las atenciones a nivel nacional, lo que se vio incrementado con ocasión de la emergencia sanitaria que durante gran parte del año ha debido afrontar el país y en especial los centros de SENAME, los cuales desde el mes de marzo se encuentran con restricciones de movilidad.

Reitera que la modalidad de contrata a plazo fijo (mensual) se encuentra supeditada a las necesidades del servicio y a la evaluación que mes a mes realiza la jefatura directa, en este caso, el Jefe Técnico del Centro. A este respecto, señala que entre el mes de noviembre de 2019 y agosto de 2020, la jefatura técnica del CIP CRC CSC nombre reservado, fue subrogada por distintas personas, debido a traslado de titular, siendo recién en el mes de agosto del presente año, proveído el cargo, asumiendo nombre reservado, quien desde dicho mes evaluó mensualmente la ejecución de la función del recurrente. Es así como luego de 3 meses de evaluación, el jefa técnico se formó convicción respecto de la deficiente ejecución de sus funciones por parte del recurrente, informando al director subrogante del CIP CRC CSC nombre reservado, en el mes de octubre de 2020, su voluntad de proponer la no continuidad de la contrata a plazo fijo. A fin de permitir que el funcionario hiciera uso de feriados o permisos pendientes, y de darle margen de tiempo, con fecha 29 de octubre Jefe Técnico le informa en reunión al Sr. nombre reservado la decisión de no dar continuidad a prorroga de plazo fijo, por las razones arriba expresadas a partir del 01 de diciembre de 2020.

Indicar que la apreciación del cumplimiento deficiente efectuado por Jefatura Técnica, es coherente con el hecho denunciado por el joven J.I.G.A. quien actualmente se encuentra cumpliendo sanción de régimen cerrado, que da cuenta de malos tratos de parte de nombre reservado, en el ejercicio de su rol de educador de trato directo, los que dieron lugar al inicio de circular de maltrato y denuncia ante el ministerio público.

Consigna entonces, que no se cometió ningún tipo de acto u omisión arbitraria e ilegal, que pueda amenazar, perturbar o restringir alguno de los derechos garantizados al recurrente por nuestra Constitución Política. Muy por el contrario, se actuó de conformidad a la normativa vigente y dentro del ámbito jurídico y facultades otorgadas a la Directora Nacional del Servicio Nacional de Menores. En efecto conforme al artículo 5° de la Ley Orgánica del SENAME, al Director Nacional le corresponde supervigilar el funcionamiento del Servicio (N° 1), velar por el cumplimiento de las normas aplicables al Servicio y adoptar las medidas necesarias para asegurar su eficiente funcionamiento (N° 3), dictar las resoluciones generales o particulares que fueren necesarias para para el ejercicio de estas atribuciones (N° 12). Asimismo, el numeral 12°, del artículo 5°, en su inciso final, dispone que “Especialmente será materia de resolución del Director Nacional los actos relativos al personal del Servicio, con excepción del nombramiento y remoción de los funcionarios de exclusiva confianza y libre designación del Presidente de la República, de las comisiones de servicios y de los demás actos relacionados con el personal que correspondan a los Directores Regionales dentro de su jurisdicción”.

Se aprecia entonces, que el término de las funciones de nombre reservado, se produjo por el mero cumplimiento del plazo de su designación, acontecido el día 30 de noviembre de 2020 en tanto que la actuación del Servicio Nacional de Menores, en cuanto no renovó para un nuevo periodo la contrata del recurrente no es arbitraria, ni tampoco ilegal, toda vez que la facultad ejercida por el Jefe Superior del Servicio, se encuentra enmarcada dentro de los actos discrecionales que puede realizar la autoridad administrativa, dentro de las facultades concedida u otorgadas por la misma norma.

Agrega que en el caso de nombre reservado, ni siquiera se produjo la primera renovación anual que exige el referido dictamen, por tanto, contrario a lo señalado por la parte recurrente, no estamos en presencia de la figura de confianza legítima, toda vez que la suma de renovaciones de su designación a contrata, no ha alcanzado la extensión temporal que la jurisprudencia administrativa y judicial, han contemplado para generarla.

Concluye que no se han vulnerado las garantías que se dicen amagadas y finaliza pidiendo se rechace el recurso, con costas.

Finalmente comparece nombre reservado, socióloga, Directora Nacional del Servicio Nacional de Menores (SENAME) e informa. Refiere que al recurrente no se le renovó su contratación para servir el cargo de Educador de Trato Directo; Profesional, Grado 18 de la EUS, con desempeño en el CIP CRC nombre reservado, Centro de Administración Directo dependiente de la Dirección Regional de Magallanes y la Antartica Chilena del SENAME.

Ingresó a esta repartición en el mes de mayo del año 2019 a prestar funciones como Educador de Trato Directo, en calidad de contrata a plazo fijo, siendo renovado mensualmente hasta el 30 de noviembre de 2020.

De acuerdo a lo informado por la Dirección Regional, al ex funcionario se le notificó el 30 de noviembre de 2020, por carta certificada la circunstancia de no haber sido prorrogada para el mes de diciembre de 2020 su contrata, la cual finalizó el día 30 de noviembre. La decisión de no prórroga para el mes de diciembre de 2020, ya se le había comunicado en reunión sostenida con jefatura directa el día 29 de octubre de 2020.

Pide tener en consideración que la contratación del recurrente se debió a la necesidad de disponer de personal para servir el Centro de Administración Directa CIP CRC nombre reservado, medida que revistió un carácter excepcional en el periodo más crítico de la emergencia sanitaria del Covid-19, a fin de dar continuidad al Servicio, por cuanto la prestación del mismos y resguardo que se debe tener de los jóvenes es una tarea que se desarrolla de forma continua los 7 días de la semana las 24 horas del día. A este respecto, la contratación del funcionario deriva de las facultades contenidas en el artículo 5o, del Decreto Ley N° 2465, de 1979, que contiene la Ley Orgánica del SENAME, en especial sus numerales Io y 12°, que atribuyen a esta Superioridad Nacional las facultades de dirección del Servicio.

Expresa que desde otro punto de vista, la potestad ejercida por esta autoridad administrativa de terminar no disponer la prórroga de don nombre reservado, se encuentra regulada en el D. F. L N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, que en su artículo 3o letra c) establece expresamente que el empleo a contrata es aquel de carácter transitorio y, por tanto, a diferencia del cargo de planta, encuentra definido por su duración siempre limitada en el tiempo. Por otra parte, el artículo 10 del mismo texto legal regula la duración del vínculo, al preceptuar que estos cargos durarán como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año. De acuerdo a las disposiciones antes citadas, queda establecido que los empleos a contrata tienen como especial característica su transitoriedad, encargándose la ley de fijar un término máximo de duración; circunstancia que no es óbice para que el Jefe Superior del Servicio pueda disponer la contratación por un término inferior a la anualidad, ponerle término antes del cumplimiento de la anualidad, o del plazo menor que se dispusiera, o bien, permitir la extinción del vínculo estatutario por el cumplimiento del plazo si los servicios ejercidos ya no son necesarios, más aún cuando la resolución de nombramiento en el cargo expresamente dispone aquello como una causal posible de término.

A su juicio, queda de manifiesto que ejerció una facultad prevista en la Ley, y no incurrió en ilegalidad o arbitrariedad alguna, como alega el reclamante, dado que conforme al artículo 5o de la Ley Orgánica del SENAME, al Director Nacional le corresponde supervigilar el funcionamiento del Servicio (N° 1), velar por el cumplimiento de las normas aplicables al Servicio y adoptar las medidas necesarias para asegurar su eficiente funcionamiento, dictar las resoluciones generales o particulares que fueren necesarias para para el ejercicio de estas atribuciones.

Que, en este sentido, la contratación que tenía nombre reservado, estableció la cláusula "mientras sean necesarios sus servicios", lo cual está en armonía con el carácter precario que tienen los empleos a contrata. En efecto, la Ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo, en su artículo 3o, luego de definir la planta del personal de un servicio público como el conjunto de cargos permanentes asignados por la Ley a cada Institución, al tratar los empleos a contrata señala que son aquellos de carácter transitorio que se consultan en la dotación de una institución. Que, por tanto, siendo la contratación del servidor una medida excepcional producto de la pandemia de Covid-19, y por tanto estableciéndose su contratación por un mes, susceptible de renovarse, la persistencia del vínculo quedaba supeditada a las necesidades del Servicio, y una adecuada evaluación de la gestión del servidor empleado por parte de su superioridad directa, la que resultó por lo demás desmejorada según da cuenta el mismo recurso. En este sentido, teniendo en consideración la calidad de educador de trato directo, la apreciación de la calidad de su trabajo quedó entregada a su superioridad directa, esto es el Jefe Técnico del Centro. Asimismo, de acuerdo a lo señalado por la Dirección Regional de Magallanes y la Antartica Chilena, la apreciación de complimiento deficiente efectuado por Jefatura Técnica, es coherente con el hecho denunciado por joven J.I.G.A. quien actualmente se encuentra cumpliendo sanción de régimen cerrado, que da cuenta de malos tratos de parte de nombre reservado, en el ejercicio de su rol de educador de trato directo, malos tratos que dieron lugar al inicio de circular de maltrato y denuncia ante el Ministerio Público.

En consecuencia, sostiene que el cese del recurrente en sus servicios se produjo por el término del periodo de su contratación, causal con sustrato legal, producto de no ser necesarios ya sus servicios, teniendo además en cuenta que había un concepto desmejorado de su desempeño, lo que fue apreciado por su jefatura directa.

Asimismo, teniendo en consideración por una parte la motivación de la Dirección Nacional para contratar al recurrente, lo que se debió a una medida excepcional producto de la pandemia por Covid-19, tendiente a contar con personal que sirviera en el CIP CRC nombre reservado, por una parte, y por otra del análisis de los actos administrativos que informan dicha contratación y renovaciones por plazos mensuales, es posible establecer que la extensión temporal de la contrata y de sus respectivas renovaciones no resulta útil para conformar en beneficio del recurrente el principio de Confianza Legítima.

En cuanto a la supuesta informalidad en que se habría procedido al cese del recurrente por no disponerse la renovación de su contratación, para el mes siguiente (en circunstancias que su contrata era prorrogada o renovada mensualmente), acusándose la ausencia de la emisión de un acto administrativo que dispusiera su no renovación, en consonancia con lo establecido por el dictamen N° 6.400, de 2018, de la Contraloría General de la República, debe tenerse en consideración la jurisprudencia contenida en el dictamen N° 33.200 de 2017, también del ente contralor.

Niega entonces la vulneración de las garantías que se dicen vulneradas y finaliza pidiendo el rechazo del recurso, con costas.

Se dispuso traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional para ser ejercitada en un procedimiento de urgencia, informal, inquisitivo, unilateral, breve y concentrado con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en el artículo 20 de la Constitución y que puedan establecerse sumariamente, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amenace o moleste dicho ejercicio, siendo requisito indispensable demostrar la existencia de dicho acto u omisión, así como la forma en que se están vulnerando los derechos invocados.

Conforme a su naturaleza y claro objetivo, no genera, en sentido técnico, un juicio ni se persigue con su interposición establecer la responsabilidad civil, penal, infraccional o administrativa del ofensor. Por tanto, no se concibe respecto de una contienda civil entre partes ni da origen a un proceso penal o administrativo, es decir, no se aplica para discutir cuestiones de lato conocimiento respecto de las cuales el legislador ha establecido los procedimientos idóneos para que sean debatidas y resueltas.

SEGUNDO: Que, para que proceda el recurso se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada, esto es, que efectivamente el recurrido ha realizado el acto (hecho) o incurrido en la omisión que se le atribuye; b) Que dicha acción u omisión pueda estimarse arbitraria o ilegal de acuerdo al mérito de los antecedentes; c) Que de la misma se siga un directo e inmediato atentado en contra de una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía, en términos que se prive, perturbe o amenace el ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre expresamente garantizado y amparado en el artículo 19 del texto constitucional; y, por último, d) Que la Corte se encuentre en situación material y jurídica de otorgar la protección pedida, esto es, si se encuentra en condiciones de adoptar alguna medida para proteger la garantía vulnerada.

TERCERO: Que, acto arbitrario es aquel producto del mero capricho de quien incurre en él que provoque algunas de las situaciones o efectos de privación, perturbación o amenaza, afectando a una o más de las garantías preexistentes-protegidas; es aquello producto del mero capricho de quien incurre en él (Corte Suprema Rol N°764/2011); es la no existencia de razones que justifiquen una actuación (Corte Suprema 4734/2003) o voluntad no gobernada por la razón (Corte Apelaciones de Santiago 1249/1994): Vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos (Corte de Apelaciones de Santiago 50/2004), o bien, acciones u omisiones que “pugnan con la lógica y la recta razón contradiciendo el normal comportamiento, sea de la autoridad o de los seres humanos en particular, que se rige por los principios de racionalidad, mesura y meditación previa a la toma de decisiones y no por el mero capricho o veleidad (Corte de Apelaciones de Coyhaique 37/2000).

CUARTO: Que, acto ilegal es aquel contrario al ordenamiento jurídico (en particular los poderes públicos). Antijurídica. Contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil (Corte Suprema Rol N° 764/2011) y la privación es despojo o desconocimiento del derecho, la perturbación es dificultad o limites no aceptables para su ejercicio y amenaza la representación cierta que el derecho será privado o perturbado.

QUINTO: Que, en lo medular, el recurrente califica de ilegal y arbitrario, el acto de notificación verificado por carta certificada, de la decisión de la recurrida en orden a no renovar su contrata, omitiendo dictar el respectivo acto administrativo que resultaba necesario para tales efectos y sin entregar fundamentos para tal decisión, vulnerándose el principio de confianza legítima, atendida las numerosas renovaciones que habían operado a su prestación de servicios en calidad de contrata.

SEXTO: Que en estos antecedentes resultan hechos no controvertidos los siguientes:

a) Que nombre reservado, ingresó a prestar servicios para Sename en el mes de mayo del año 2019, a fin de cumplir funciones como educador de trato directo en el CIP CRC, nombre reservado.

b) Que dicha prestación de servicios lo fue en calidad de contrata a plazo fijo mensual, la que se le renovó mes a mes, hasta el 30 de noviembre de 2020.

c) Que el día 29 de octubre de 2020, el Jefe Técnico del CIP CRC nombre reservado, le informó al señor nombre reservado que su contrata no le sería renovada y el día 30 de noviembre de 2020, se le notificó por carta certificada, la circunstancia de no haber sido prorrogada aquella contrata para el mes de diciembre de 2020.

SEPTIMO: Que el artículo 3 de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, luego de definir la planta del personal de un servicio público, al tratar el empleo a contrata señala que “es aquel de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución.”

Luego, el artículo 10 del mismo texto legal y en relación a la permanencia de esta clase de empleos que “durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos.”

OCTAVO: Que de las normas antes referidas, surge que los empleos a contrata ostentan un carácter eminentemente transitorio, desde que se considera un plazo máximo de duración a cuyo cumplimiento y por el solo ministerio de la Ley, dicho vínculo expira.

NOVENO: Que efectivamente, en razón de jurisprudencia administrativa emanada de la Contraloría General de la República, refrendada por nuestros Tribunales Superiores de Justicia, se ha estimado que si una relación a contrata excede los dos años y se renueva reiteradamente una vez superado ese límite, se transforma en una relación indefinida, conforme al principio de confianza legítima.

DECIMO: Que sin embargo, en la especie y de acuerdo a los hechos asentados en el fundamento sexto precedente, el presupuesto fáctico fundamental que facultaría para la aplicación de aquel principio de confianza legítima, no concurre.

En efecto, más allá de la existencia de dieciocho renovaciones mensuales de la contrata del recurrente, lo cierto es que su prestación de servicios para la recurrida, no alcanzó los dos años que se exigen para que pueda generarse aquella confianza legítima en la renovación del vínculo y por ende, carece de un derecho indubitado que pueda ser amparado de manera urgente por medio de la presente acción constitucional.

DECIMO PRIMERO: Que tal como se asentó en la consideración primera, la acción de protección constituye un remedio procesal de urgencia, donde los tribunales superiores en uso de sus potestades conservadoras están facultadas para adoptar las medidas que resulten necesarias para reestablecer el imperio del derecho, pero en ningún caso corresponde resolver materias propias de un procedimiento de lato conocimiento y menos, para constituir nuevas situaciones jurídicas ni declarar derechos, como se pretende en este caso.

DECIMO SEGUNDO: Que así las cosas, dado que los fundamentos del recurso interpuesto, no se basan en un derecho de carácter indubitado que pueda ostentar el recurrente, necesariamente se ha de rechazar la acción constitucional intentada.

Por estas consideraciones y visto, además lo prevenido en el artículo 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, SE RECHAZA, el recurso de protección intentado por nombre reservado, en contra nombre reservado, Director Regional Servicio Nacional de Menores Magallanes y Antártica Chilena y en contra del Servicio Nacional de Menores, representado por su Directora Nacional Rosario Martínez Marín.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Acordado con el voto en contra de la Ministra Suplente Paola Oltra Schüler, quien estuvo por acoger la acción de protección, teniendo presente que:

I) La motivación del acto administrativo es un elemento esencial del mismo, como ya lo ha señalado en forma reiterada el máximo tribunal. La motivación sobre la base de fundamentos meramente formales implica arbitrariedad e ilegalidad (CS Rol.27.467/2014). Se debe indicar entonces la exposición clara y concreta de los motivos del acto administrativo, en virtud de los principios de publicidad y transparencia. Estos fundamentos deben resultar suficientes de manera que permitan evaluar su razonabilidad y proporcionalidad, esta última entendida como adecuación del medio y fin perseguido.

El artículo 11 de la ley 19.880, contempla la exigencia de fundamentación, al señalar que, “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos.”

A su vez, el artículo 16 del mismo cuerpo legal, consagra el principio de transparencia y de publicidad e indica que “El procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él.

En consecuencia, salvo las excepciones establecidas en la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado y en otras disposiciones legales aprobadas con quórum calificado, son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, así como sus fundamentos y documentos en que éstos se contengan, y los procedimientos que utilicen en su elaboración o dictación.”

II) A su vez, el artículo 8 de la Carta fundamental, reconoce los principios de probidad y publicidad indicando que “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.

Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

III) Que, en este sentido la Contraloría General de la República en el Dictámen 23.114 de 24 de mayo de 2007, refiere que “…el principio de juridicidad, en un concepto amplio y moderno, conlleva la exigencia de que los actos administrativos tengan una motivación y un fundamento racional y no obedezcan a un mero capricho de la autoridad, pues en tal caso, resultarían arbitrarios y por ende ilegítimos”. “La dictación de los actos que corresponden al ejercicio de potestades discrecionales, exigen un especial y cuidadoso cumplimiento de la necesidad jurídica en que se encuentra la administración en orden a motivar sus actos, exigencia que tiene por objeto asegurar que sus actos no se desvíen del fin considerado por la normativa que confiere las respectivas atribuciones, que cuenten con un fundamento racional y se encuentren plenamente ajustados a la normativa constitucional y legal vigente…”.

IV) Por su parte el dictamen de la Contraloría General de la República Nº85.700 de 2016 en el acápite II titulado “ATRIBUCIONES DE LAS AUTORIDADES EN MATERIA DE NO RENOVACIÓN Y TÉRMINO ANTICIPADO.” Expresa que, “… la decisión de no renovar o desvincular al funcionario antes del vencimiento del plazo de la designación, debe materializarse a través de un acto administrativo fundado.” Más adelante expresa, en el numeral V, “ACTO ADMINISTRATIVO QUE DETERMINA LA NO RENOVACIÓN DE UNA CONTRATA O QUE PONE TÉRMINO ANTICIPADO A LA MISMA. 1) Naturaleza. Tanto respecto de la no renovación de una contrata como del término anticipado de la misma, los dictámenes N° 22.766 y 23.518, ambos de 2016, respectivamente, han señalado que tales determinaciones deben ser hechas a través de la emisión del pertinente acto administrativo. De acuerdo al inciso primero del artículo 3° de la ley N° 19.880, las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos. Su inciso segundo prevé que para efectos de esa ley estos serán “las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública". Su inciso tercero preceptúa que los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos o resoluciones.” Precisa, “En éste sentido, corresponde que la autoridad emita el respectivo acto administrativo que contenga la decisión formal de no renovar el vínculo funcionarial, de hacerlo por un lapso inferior a un año o en un grado o estamento inferior, o de prescindir anticipadamente de los servicios del empleado, cuando sea el caso.” Señala el mismo dictamen: “2) Motivación. El artículo 11 de la ley N° 19.880, dispone, en lo que interesa, que "Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio". Por su parte, el artículo 41, inciso cuarto, del mismo cuerpo legal, establece que la resoluciones finales contendrán la decisión, que será fundada. Así, los actos administrativos en que se materialice la decisión de no renovar una designación, de hacerlo por un lapso menor a un año o en un grado o estamento inferior; o la de poner término anticipado a ella, deberán contener “el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta"; por lo que no resulta suficiente para fundamentar esas determinaciones la expresión "por no ser necesarios sus servicios" u otras análogas.”

Sin perjuicio de lo anterior, cabe recordar que el dictamen N° 48.251, de 2010, de este origen, resolvió que la aplicación de la cláusula "mientras sean necesarios sus servicios" puede estar referida a las aptitudes personales del empleado, las cuales ya no son requeridas por el servicio, sin que ello implique necesariamente que el organismo dejará de desarrollar las tareas que a aquél se le encargaban, las cuales pueden continuar siendo cumplidas por otro funcionario. No obstante, en este caso deberán expresarse las razones por las cuales los servicios del afectado dejaron de ser necesarios para el organismo.”

Más adelante, respecto de la notificación indica: “Sobre el particular, cabe recordar que el inciso primero del artículo 45 de la mencionada ley N° 19.880, prevé que los actos administrativos de contenido individual -cómo aquel que dispone el término anticipado de la contrata de un servidor o la no renovación del vínculo-, deben ser notificados a los interesados conteniendo su texto íntegro.” Señala de manera explícita que “… el acto administrativo que dispone el término anticipado de la contrata de un servidor, la no renovación del vínculo o su prórroga por un lapso menor a un año o en un grado o estamento inferior, deberá ser notificado en el plazo y de las maneras recién descritas, sin perjuicio de lo que ordenen otras normas aplicables según el estatuto al cual se encuentre sujeto el funcionario.”

V) que de lo expuesto por las partes en sus presentaciones y lo alegado en estrados, se advierte que los hechos que motivaron la decisión de no renovar la contrata fueron señalados de manera informal al recurrente, y posteriormente fueron objeto de una denuncia ante el Ministerio Público, de manera que distan mucho del sólo cumplimiento del plazo de la contrata en sí, elementos que no fueron debidamente fundados e informados a través del acto administrativo que corresponde. Lo anterior implica una omisión ilegal y arbitraria, contraviniendo lo dispuesto en los artículos 8 de la Constitución Política de la República y artículos 11, 16 y 41 de la ley 19.880 en cuanto se consagran los principios de probidad, publicidad, imparcialidad y transparencia que deben ser observados en los actos y procesos administrativos, conculcando la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N° 2, de igualdad ante la ley.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Fiscal Judicial Sr. nombre reservado y el voto en contra de su autora.

ROL Nº 1840-2020. PROTECCIÓN.