nombre reservado con CARABINEROS DE CHILE

nombre reservado, nueve de abril de dos mil dieciocho.

Vistos:

En autos Rol 181-2018-protección, del ingreso de esta Corte de Apelaciones, doña nombre reservado, empleada pública, representada por don Rafael Antonio Martinez Cohen, abogado, deduce recurso de protección contra don nombre reservado, Teniente Coronel de Carabineros de Chile, en su calidad de nombre reservado de Magallanes y Antártica Chilena. Solicita se deje sin efecto la Resolución Exenta N° 66 de 30 de enero de 2018, se ordene la reincorporación inmediata de su representada a sus funciones en Carabineros de Chile y se declare que debe pagársele el sueldo devengado desde enero de 2018 hasta su total reincorporación, con costas.

Acusa de ilegal y arbitraria la resolución impugnada, notificada el 31 de enero de 2018 que dispuso su retiro temporal de la institución.

Explica que el día 14 de noviembre de 2015 se presentó en horas de la mañana a servicio ordinario en la Escuela de Suboficiales Fabriziano nombre reservado, como cabo alumno, siendo trasladada en buses institucionales, a realizar práctica de tiro, ocasión en que sufrió un accidente, en su hombro derecho, en actos propios del servicio.

Recibió atención médica en el Hospital institucional, sin practicarle exámenes, el 16 de noviembre de 2015, refiriendo en la ficha clínica “sábado en práctica de tiro sufre accidente en el hombro derecho quedando con dolor en aumento”.

Se otorgó servicios livianos sin licencia médica.

Sin embargo, producto de dolencia generada en el referido accidente con dolor en aumento que continuaba, se le otorgaron sucesivas licencias médicas, otorgadas en un primer momento por personal de carabineros, luego por médicos extra institucionales vía convenio entre Megasalud y la Institución, por cuanto no existían horas médicas en el Hospital institucional, presentadas al servicio, con los diagnósticos sucesivos de síndrome del manguito rotador, otros trastornos de la rótula, síndrome cervicobranquialguia, síndrome regional complejo, otros trastornos de disco cervical y síndrome de túnel carpiano, lo que provocó una cirugía de la muñeca en el túnel carpo derecho. En el intertanto, el 23 de enero de 2016, fue trasladada a nombre reservado. En agosto de 2017 no hizo valer más licencias médicas, se presentó a trabajar, pero no fue recibida en su Unidad, efectuó presentaciones por 6 días seguidos, para justificar la situación y luego previa conversación con el Sr. nombre reservado, se le concedieron vacaciones reglamentarias, ya que no se le recibía en funciones al no contar con alta médica.

Al culminar su feriado, se presentó a trabajar, el Sr. nombre reservado se declaró incompetente frente a tal situación, por cuanto la funcionaria se encontraba a disposición de la Comisión Médica Central; el Sr. nombre reservado, dispuso que se mantuviera en espera en su domicilio. En el mes de diciembre recibió un llamado de la Primera Comisaría, se le manifestó que la necesitaban por baja dotación de personal, desempeñándose en la oficina de cumplimiento de órdenes judiciales, luego fue trasladada a la Prefectura Magallanes, donde desarrolló servicios ordinarios en la hospedería de oficiales y suboficiales.

Precisa que las dolencias motivaron el inicio de dos expedientes administrativos, el primero, por el accidente sufrido en 2015, corresponde a un procedimiento administrativo de primeras diligencias, el que mediante resolución de 28 de diciembre de 2015, concluyó que las lesiones sufridas ocurrieron en actos propios del servicio, y que le asistía el derecho a que sean de cargo fiscal todos los gastos y atenciones médicas necesarias, hasta ser dada de alta definitivamente para servicio, el pago íntegro de su remuneración y licencias médicas. En el mismo expediente se consignó por el Hospital de Carabineros que la paciente, a septiembre de 2017, no había sido dada de alta y que se mantenía con Alta Diferida, dados los continuos exámenes a que debía someterse, ello hasta su desvinculación. Pese a lo señalado, la comisión médica Central, en forma inexplicable, emitió la resolución N° 1290 de 16 de junio de 2017, donde autoriza la licencia médica por los días 23 a 29 de noviembre de 2015, encontrándose de alta, apta y recuperada para el servicio, en la misma además se declara la improcedencia de clasificar la lesión padecida, por tratarse de una patología leve y sin importancia.

Un segundo expediente se inició por las reiteradas dolencias padecidas, en este, previo informe de la Comisión Médica Local de nombre reservado, el 09 de febrero de 2017 se citó a la recurrente ante a la Comisión Médica Central de Santiago, se le entrevistó por el técnico asesor, médico que luego de unos minutos realizó una compilación de diagnósticos de los diversos certificados médicos, esto es, tendinosis y bursitis de hombro derecho, síndrome de túnel carpiano derecho operado, síndrome de túnel regional complejo post cirugía de túnel carpiano derecho, hernia nuclear pulposo C4 – C5 izquierda sin compresión radicular. La Comisión Médica Central el 24 de mayo de 2017 mantiene los mismos diagnósticos, sin proponer cambio de funciones, y luego resolvió el 16 de junio de 2017 declarar su nombre reservado proponiendo su retiro temporal. En contra de dicha resolución presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente el 11 de enero del año en curso, dictándose el día 30 del mismo mes, la resolución que dispone su retiro temporal, sin ningún tipo de beneficios.

Esgrime que la resolución recurrida es arbitraria por cuanto el Sr. nombre reservado no estaba obligado a eliminar a la funcionaria de las filas de la institución, ya que la Comisión Médica Central solo propone al General Director y sus delegados, la eliminación antedicha, sin embargo la decisión es de aquel, a la luz de lo dispuesto en los artículos 2 y 12 del Reglamento de Comisiones Médicas y de la sola lectura de la resolución impugnada. Agrega que lo es también, porque parte de la errada premisa que una funcionaria Sargento Segundo solo se puede desempeñar en labores policiales operativas, en las calles, y en los hechos no ha sido así, la funcionaria ha desarrollado labores de oficina, como los últimos meses de 2017. Sostiene que aumenta el grado de arbitrariedad la circunstancia que le restaba solo un año de servicios para retirarse con todos los beneficios que la ley le otorga, se le ha privado de la pensión de retiro e indemnización de desahucio, más cuando la lesión que ocasionó sus dolencias fue producida por un acto de servicio como lo reconoció la institución.

Adiciona que el acto recurrido es ilegal, por cuanto, en el aludido expediente de primeras diligencias quedó establecido que la recurrente sufrió un accidente en acto de servicio, y hasta septiembre de 2017 no había sido dada de alta. Al haberse dejado inconcluso el procedimiento de declaración de accidente en acto de servicio se vulnera lo previsto en el artículo 8° de la Ley N° 19.880 que contempla el principio conclusivo del procedimiento administrativo. Además si no se había aún dado de alta a la paciente, se infringe además lo dispuesto en la Ley N° 18.961 artículo 33 inciso 2° y 65 DFL 2 de 1968, en cuanto a que las licencias médicas se relacionan con el accidente sufrido, la autoridad le priva del derecho de protección de sus destitución y privación de remuneración. Igualmente se vulnera lo dispuesto en la Orden General N° 1687 de 21 de marzo de 2006 del Sr. Director General de la época, en su artículo 5° prevé que los procedimientos administrativos en caso de accidentes en actos de servicio que ocasionen lesiones de carácter leve o menos grave, no es indispensable que se instruya una pieza sumarial para determinar el otorgamiento de los beneficios legales, siendo suficiente una resolución fundada, bastando la realización de primeras diligencias, lo que se llevó a acabo, sin que la recurrente haya sido dada de alta, sin embargo de forma artificiosa, se han remitido los antecedentes a la Comisión Médica Local a fin de determinar la hipotética nombre reservado, incurriéndose en una irregularidad al referir la aludida comisión en su informe preliminar, respecto a la existencia de sumario administrativo o primeras diligencias, señala no corresponde, superponiéndose el procedimiento de calificación propio de la Comisión Médica Central con el de primeras diligencias, no estando firme este último a la fecha del acto recurrido.

Los hechos denunciados vulneran en forma flagrante el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política, en cuanto infringe el derecho de dominio de que goza todo funcionario público sobre su empleo, el cual no puede cesar sino por causa legal. También se ha infringido la libertad de trabajo y su protección, contenida en el numeral 16 de la citada norma, ya que se le impide a su parte desarrollar el trabajo que libremente eligió servir.

Se dispuso oportunamente orden de no innovar en estos antecedentes, en el sentido de suspender todos los efectos del acto reclamado, mientras penda el presente recurso.

Informa el recurso el Teniente Coronel nombre reservado de la Prefectura de Magallanes, quien solicita su rechazo, con expresa condena en costas.

Alega que las peticiones formuladas por la recurrente exceden el marco de una acción constitucional de protección, en atención a su naturaleza eminentemente cautelar y de emergencia, en la especie la actora enuncia una gran cantidad de circunstancias fácticas que requieren un juicio de derecho común, toda vez que la presente acción carece de un término probatorio, en el que cada parte pueda aportar los medios de prueba para su pormenorizado análisis, que permitan comprobar los hechos controvertidos. En consecuencia ésta vía no es idónea para perseguir la pretensión hecha valer y demostrar que Carabineros de Chile no incurrió en ningún acto u omisión ilegal o arbitrario que conculque derechos fundamentales.

A mayor abundamiento, pretende la actora obtener un nuevo estudio de su situación de salud y compatibilidad con el cumplimiento del servicio policial, lo que ya tuvo lugar ante la Comisión Médica Central, que efectuó un análisis técnico, especialísimo y exclusivo, (cita jurisprudencia judicial, en apoyo de su alegación, consistente en los autos Rol N° 15.032-2016 de la Excma. Corte Suprema). Afirma que una vez declarada la nombre reservado por parte de la H. Comisión Médica Central, la autoridad institucional respectiva está obligada a llamar a retiro al funcionario, por lo que la recurrente está creando artificialmente una nueva instancia para rever su situación de salud; en este sentido, el recurso de protección no es la vía para conocer materias técnicas, precisamente por su tramitación, breve y urgente, que no permite conocer pormenorizadamente las circunstancias fácticas que alega la recurrente, ni analizar, ni muchos menos acreditar los motivos técnicos, creando una situación de indefensión para la autoridad institucional.

Alega, además, que no existe un derecho indubitado que ampare la petición de la actora, aquella asume que tenía derecho a permanecer en las filas de la Institución, lo que no es correcto, todo funcionario de Carabineros debe cumplir con los requisitos y exigencias que impone el ordenamiento jurídico para permanecer en la Institución, al carecer de uno de ellos, como en el caso de la recurrente, al perder la salud compatible con sus labores policiales, corresponde que la Institución prescinda, cumpliéndose todos los requisitos para llamar a retiro a la recurrente previa declaración de nombre reservado efectuada por la H. Comisión Médica Central, por lo que la acción no puede prosperar.

Argumenta que la Comisión Médica Central emitió la Resolución N° 1292, con fecha 16 de junio de 2017, por medio de la cual declara la nombre reservado de la recurrente producto de las afecciones de origen natural "tendinosis y bursitis de hombro derecho; síndrome túnel carpiano derecho operado; síndrome dolor regional complejo post cirugía del túnel carpiano derecho; hernia núcleo pulposo C4-C5 izquierda sin compresión radicular" las que no tienen ningún tipo de vinculación, ni aún causal con la sufrida en el pasado por la recurrente, calificada como ocurrida en actos del servicio. Notificada dicho dictamen, la recurrente intentó recurso de reposición y jerárquico, el cual fue conocido y resuelto mediante la Resolución N° 2975 del ente colegiado, con fecha 11 de enero del año en curso. La situación de la recurrente se mantuvo sin innovar por no haber aportado antecedentes que alteren lo resuelto.

Respecto al recurso jerárquico, debe aclararse, que la H. Comisión Médica Central, ente colegiado, no tiene superior jerárquico, como lo ha resuelto la Contraloría General de la República en diversos dictámenes, que cita al efecto. (N° 80754-2014, N° 103299-2015). Después de notificada la última resolución, el recurrido procedió a dictar la Resolución N° 66, de fecha 30.01.2018, que llama a la recurrente a Retiro por circunstancias obligadas, al afectarle una nombre reservado curable y no invalidante.

En cuanto a la pretensión de la actora de discutir el dictamen de la Comisión Médica, hace presente que la Contraloría General de la República ha sido conteste en sostener que aquella es un ente autónomo, con competencias y atribuciones propias, y que no posee superior jerárquico, de lo que se desprende que el Prefecto infrascrito no puede ser recurrido en esta acción constitucional, citando jurisprudencia administrativa en apoyo de su pretension (Dictamen de la Contraloría General N° 13.231-2010; N° 32.293-2010; N° 5.380, 61.631 Y 81.020, todos de 2011; N° 9.703, 20.450, 49.723 Y 53.275, de 2012; N° 32.182-2013 y N° 8863-2014); ni tiene otra alternativa más que dictar la citada Resolución, de manera tal que su actuar no puede ser considerado como arbitrario ni ilegal.

En efecto, el artículo 42, letra b), de la Ley N° 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros, dispone que el Retiro Temporal del personal de Nombramiento Institucional (calidad que ostenta la recurrente) procederá por enfermedad curable que lo imposibilite temporalmente para el servicio. De igual tenor es el artículo 114, letra a), del Estatuto del Personal de Carabineros. Por su parte, el artículo 127 N° 3, del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros N° 8, establece que la nombre reservado constituye una causal de Baja por Circunstancias Obligadas del Personal de Nombramiento Institucional. Luego, el artículo 16 N° 3 letra d) del Reglamento de Servicio para Jefes y Oficiales de Orden y Seguridad de Carabineros N° 7, dispone que es un deber de los Prefectos dar de Baja, cuando proceda, al personal a contrata de Orden y Seguridad. Ahora, en virtud de los artículos 6 y 9 de su Ley Orgánica Constitucional, la jurisprudencia de la Contraloría General de la República resulta vinculante a Carabineros de Chile, por cuanto el ente contralor ha aprobado los llamados a Retiro producto de nombre reservado declarada por la Comisión mencionada, dando cumplimiento a una obligación normativa. De haber omitido dictar el acto administrativo cuestionado habría incurrido en un quebrantamiento de los deberes que el ordenamiento jurídico le impone.

En cuanto a los derechos presuntamente vulnerados, esgrime que su actuar se encuentra ajustado a derecho y no podría generar un efecto antijurídico como sostiene la recurrente, la que carece de un derecho indubitado en esta causa, de lo que deriva que no tiene derecho a mantener su cargo público bajo cualquier circunstancia, como parece asumir.

Adjunta, igualmente, un informe emitido por la Comisión Médica Central de Carabineros, dirigido por su Presidente, General (S) de Carabineros nombre reservado, a esta Corte, instando por el rechazo del recurso.

Refiere al tenor del libelo presentado, que con fecha 09 de febrero de 2017 la Comisión Médica Local nombre reservado les remitió el Informe Médico Preliminar N° 05 respecto de la recurrente, quien presentaba un histórico de licencias médicas de 1.460 días, le solicitó un pronunciamiento sobre su estado de salud, conforme a ello se dispuso la citación de la funcionaria para una evaluación por parte del Dr. nombre reservado, Asesor Traumatológico de esa Autoridad Médica, se efectuó el 24 de abril de 2017, cuyo Informe consigna el diagnostico "disyunción acromio-clavicular de hombro derecho", no lográndose acreditar impedimento físico para la reincorporación al trabajo de la recurrente, por lo cual se citó a la funcionaria a una Sesión en Pleno de la Comisión Médica Central para el día 24 de mayo siguiente, visto el caso se procedió a la dictación de tres actos administrativos, todos con fecha 16 de junio del mismo año, en primer término la Resolución Exenta N° 1290 que declaró la improcedencia de clasificar la lesión padecida el 14 de noviembre de 2015 por la recurrente, consistente en "disyunción acromio- clavicular de hombro derecho grado 1", por tratarse de una patología de carácter leve y sin importancia, autorizándose 7 días de licencia médica, entre el 23 y el 29 de noviembre de 2015, encontrándose de alta, apta y recuperada para el servicio, a contar del 30 de noviembre del mismo periodo. Luego la Resolución Exenta N° 1291 que autorizó 533 días de licencia médica, entre el 30 de noviembre de 2015 y 10 de junio de 2017, como tipo 1, Enfermedad Común o Accidente No del Trabajo. Y la Resolución Exenta N° 1292, que declaró la nombre reservado de la funcionaria y propuso su retiro temporal de la Institución, por padecer los diagnósticos antes descritos, todas afecciones de origen natural, demostradas en exámenes imagenológicos, que no tienen relación de causalidad con la lesión sufrida en actos propios del servicio de noviembre de 2015, de pronóstico curable y no invalidante, que la imposibilitan temporalmente para el Servicio. Este último dictamen se mantuvo a firme, pese al recurso de reposición presentado por la actora, el cual fue estudiado en sesión de pleno del ente técnico colegiado, en atención a que no se aportaron antecedentes clínicos que permitan innovar lo resuelto con anterioridad por esa Entidad Médica. Conforme a ello la Prefectura Magallanes, emitió la Resolución impugnada en el presente arbitrio, encontrándose la funcionaria en situación de retiro temporal de la Institución a contar del 25 de enero del año en curso.

Cita el sustento legal de la resolución impugnada, en similares términos que la parte recurrida. Precisa que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 60 del Reglamento de las Comisiones Médicas de Carabineros, dicho organismo médico colegiado tiene la facultad para asesorarse por los especialistas que considere conveniente, quienes emitirán el informe respectivo, aspecto que, como se advierte de los antecedentes remitidos, se realizó con la recurrente al ser evaluada tanto presencialmente como sus antecedentes clínicos por el Dr. nombre reservado, Asesor Traumatológico de este Organismo Técnico Colegiado, quien informó lo pertinente.

Señala que los integrantes de la Comisión Médica Central, considerando sus antecedentes clínicos, historial de licencias médicas, informe del Asesor, patologías padecidas y su evolución en el tiempo, concluyeron que las alternativas terapéuticas habían cumplido un plazo prudente de espera de respuesta, en que la paciente se mantuvo con reposo laboral en su domicilio por sus afecciones, accediendo a tratamiento médico, no logrando la recuperación de su capacidad de trabajo en Carabineros de Chile, aplicándose entonces los criterios técnicos establecidos en la normativa legal y reglamentaria que regula el funcionamiento y atribuciones de la Comisión Médica Central, ajustándose siempre al debido proceso y sin vulnerar garantía constitucional alguna, por lo que la causal de su eventual desvinculación de la Institución, de producirse la misma, seria justamente la declaración de nombre reservado y proposición de retiro temporal de la Institución.

Aclara que el diagnóstico correspondiente al accidente en actos propios del servicio, fue "disyuncion acromio clavicular de hombro derecho"; en consideración a que la recurrente persistía con molestias en la extremidad superior, aparecieron otras patologías que no guardan ninguna relación de causalidad con el aludido accidente, registrando que la mayor parte de licencias médicas corresponden esas últimas afecciones, razón por la cual la declaración de nombre reservado da cuenta de una realidad clínica y la cronicidad de su cuadro.

En cuanto al cambio de funciones aludido por la actora, esta es una materia exclusiva de la Comisión Medica Central, situación que es analizada en los casos conocidos y agendados en Sesión en Pleno, respecto a lo cual el Reglamento de las Comisiones Médicas de Carabineros de Chile, Decreto N° 4 de 1988, establece en su artículo 12 que se podrá recomendar a la Dirección del Personal el cambio de escalafón o función de aquel personal que, por haber sufrido un accidente o enfermedad, a consecuencia de ésta o de aquél resultare con limitación parcial de su capacidad para continuar en el mismo escalafón o función. Asimismo, la Orden General N° 2243 de 30 de enero de 2014 establece actualmente las disposiciones del Cambio de Función, se describe como un beneficio absolutamente excepcional; y la Dirección Nacional de Personal, deberá acceder a dicha sugerencia cuando exista certeza que la lesión o enfermedad se encuentra estacionaria y no evolucionará desfavorablemente; agregando que esta medida se dispondrá preferentemente respecto del PNI lesionado en actos del servicio que no quede imposibilitado, no siendo conveniente recurrir a dicha modalidad respecto de accidentes ocurridos durante el primer tercio de la carrera, o en otras circunstancias diferentes a las señaladas. Pues bien, analizada la situación de marras, se concluyó que no estaba contemplado entre aquellas situaciones y por tal motivo, dicho beneficio no fue propuesto a la recurrente.

Explica que el hecho de ser instruido un proceso indagatorio no es óbice para que la autoridad pertinente disponga la baja de la aludida funcionaria, sin desmedro que el Sumario respectivo continúe con su tramitación, ya que el fundamento que originó la nombre reservado no está supeditada al resultado de aquella indagación, predicamento que ha sido ratificado por el Órgano Contralor, a través de sus Dictamen 26584/2014; 63603/2010; 56723/2012. Sin perjuicio de lo anterior, la aludida funcionaria puede solicitar una nueva reevaluación médica ante el Organismo Médico Colegiado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 11, inciso segundo del Decreto N° 4, de 1988, Reglamento de las Comisiones Médicas, a fin de acreditar que se encuentra recuperada de las afecciones que dieron origen a su nombre reservado, teniendo presente que el plazo para ello -dos años contados desde la fecha de su retiro-, se encuentra vigente.

En cuanto a las garantías constitucionales supuestamente vulneradas, cabe tener presente que la aludida funcionaria en ningún caso ha recibido un trato distinto en comparación a otros en su misma situación, habiendo sido informada mediante la resolución pertinente, de su derecho a impugnar lo resuelto por la Entidad Médica, instancias que ha ejercido, obedeciendo la pretensión de la actora al sólo hecho de no aceptar lo dispuesto por esta Autoridad con fines netamente personales.

En tal sentido, la presente acción no puede prosperar, ya que no se verifica en la especie la existencia de un derecho de carácter indubitado, considerando que el fundamento de la acción es que la afección padecida estaría en la actualidad recuperada, y dicha circunstancia ha sido controvertida por la Entidad Médica, haciendo presente que su actuar se ampara en una facultad legal reconocida, que la habilita para proceder y decidir respecto de la aptitud del personal de Carabineros, y desde esa perspectiva no puede ser entendida como ilegal. En igual sentido, tal acción no obedeció a una decisión caprichosa o infundada, sino a la existencia de informes médicos, evaluación clínica del recurrente, antecedentes imagenológicos e historial de licencias médicas, que demuestran una condición física que imposibilitaba la permanencia del recurrente en el servicio, por enfermedad curable.

En la vista de la causa fueron oídos los alegatos de los abogados de ambas partes, Srs. nombre reservado, por el recurso y nombre reservado, contra el recurso. Argumentaron en la línea de sus presentaciones escritas.

CONSIDERANDO:

Primero: Que, el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar, que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en la Constitución y que puedan establecerse sumariamente.

Segundo: Que, el objetivo del recurso es determinar si la resolución N° 66 de 30 de enero de 2018, que dispuso el retiro temporal de la recurrente de las filas de Carabineros de Chile, fundada dicha decisión en el dictamen de la Comisión Médica Central que estimó su salud incompatible, por padecer un diagnostico recuperable no invalidante, es vulneratoria de sus derechos por calificar de ilegal y arbitrario debido a que las dolencias que padece y que han motivado las sucesivas licencias médicas presentadas, tienen su origen en un accidente sufrido en actos propios del servicio, hecho respecto al cual se encuentra pendiente la investigación administrativa iniciada y la afectada prestaba servicios en la institución, a la fecha de interposición del recurso.

Tercero: que son hechos de la causa:

1. El 14 de noviembre de 2015 la recurrente -Cabo alumna en la Escuela de Suboficiales Fabriziano nombre reservado- en horas de la mañana de servicio ordinario, fue trasladada en buses institucionales, a realizar práctica de tiro.

2. En esta ocasión sufrió un accidente, en su hombro derecho, en actos propios del servicio.

3. Recibió atención médica en el Hospital institucional, sin practicarle exámenes, el 16 de noviembre de 2015, oportunidad en que se dejó constancia en la ficha clínica que “sábado en práctica de tiro sufre accidente en el hombro derecho quedando con dolor en aumento”.

4. Se recomendó servicios livianos sin licencia médica.

5. Sin embargo, se le otorgaron sucesivas licencias médicas, otorgadas en un primer momento por personal de carabineros, luego por médicos extra institucionales vía convenio entre Megasalud y la Institución, por cuanto no existían horas médicas en el Hospital institucional, presentadas al servicio, con los diagnósticos sucesivos de síndrome del manguito rotador, otros trastornos de la rótula, síndrome cervicobranquialguia, síndrome regional complejo, otros trastornos de disco cervical y síndrome de túnel carpiano, lo que provocó una cirugía de la muñeca en el túnel carpo derecho.

6. En el intertanto, el 23 de enero de 2016, fue trasladada a nombre reservado.

7. En agosto de 2017 se presentó a trabajar.

8. No fue recibida en su Unidad.

9. Efectuó presentaciones por 6 días seguidos, para justificar la situación y luego previa conversación con el Sr. nombre reservado, se le concedieron vacaciones reglamentarias, ya que no se le recibía en funciones al no contar con alta médica.

10. Al culminar su feriado, se presentó a trabajar.

11. El Sr. nombre reservado se declaró incompetente frente a tal situación, por cuanto la funcionaria se encontraba a disposición de la Comisión Médica Central.

12. El Sr. nombre reservado, dispuso que se mantuviera en espera en su domicilio.

13. En el mes de diciembre recibió un llamado de la Primera Comisaría, se le manifestó que la necesitaban por baja dotación de personal.

14. Se desempeñó en la oficina de cumplimiento de órdenes judiciales, luego fue trasladada a la Prefectura Magallanes, donde desarrolló servicios ordinarios en la hospedería de oficiales y suboficiales.

15. Se abrió un expediente administrativo por el accidente sufrido en 2015, correspondiente a un procedimiento administrativo de primeras diligencias.

16. En este, mediante resolución de 28 de diciembre de 2015, se concluyó que las lesiones sufridas ocurrieron en actos propios del servicio, y que le asistía el derecho a que sean de cargo fiscal todos los gastos y atenciones médicas necesarias, hasta ser dada de alta definitivamente para servicio, el pago íntegro de su remuneración y licencias médicas.

17. En el mismo expediente se consignó por el Hospital de Carabineros que la paciente, a septiembre de 2017, no había sido dada de alta y que se mantenía con Alta Diferida, dados los continuos exámenes a que debía someterse, ello hasta su desvinculación.

18. La comisión médica Central, emitió la resolución N° 1290 de 16 de junio de 2017, donde autoriza la licencia médica por los días 23 a 29 de noviembre de 2015, encontrándose de alta, apta y recuperada para el servicio, en la misma además se declara la improcedencia de clasificar la lesión padecida, por tratarse de una patología leve y sin importancia.

19. Un segundo expediente se inició por las reiteradas dolencias padecidas, en este, previo informe de la Comisión Médica Local de nombre reservado, el 09 de febrero de 2017 se citó a la recurrente ante a la Comisión Médica Central de Santiago.

20. Se le entrevistó por el técnico asesor traumatológico de la Comisión Médica Central, médico don nombre reservado quien emitió informe N° 99 del 08.05.2017 considerando una disyunción acromio-clavicular de hombro derecho, no lográndose acreditar impedimento físico para su reincorporación al trabajo.

21. En dicha entrevista, luego de unos minutos, el médico realizó una compilación de diagnósticos de los diversos certificados médicos, esto es, tendinosis y bursitis de hombro derecho, síndrome túnel carpiano derecho operado, síndrome de dolor regional complejo post cirugía de túnel carpiano derecho, hernia nuclear pulposo C4 – C5 izquierda sin compresión radicular.

22. La Comisión Médica Central cita a entrevista de la paciente, a la que ésta asiste, en sesión de pleno N° 91, el 24 de mayo de 2017.

23. La Comisión Médica Central resolvió el 16 de junio de 2017 en 3 actos administrativos: 1) Resolución Exenta N° 1290 que declaró la improcedencia de clasificar la lesión padecida el 14 de noviembre de 2015 por la recurrente, consistente en "disyunción acromio- clavicular de hombro derecho grado 1", por tratarse de una patología de carácter leve y sin importancia, autorizándose 7 días de licencia médica, entre el 23 y el 29 de noviembre de 2015, encontrándose de alta, apta y recuperada para el servicio, a contar del 30 de noviembre del mismo periodo. 2) Resolución Exenta N° 1291 que autorizó 533 días de licencia médica, entre el 30 de noviembre de 2015 y 10 de junio de 2017, como tipo 1, Enfermedad Común o Accidente No del Trabajo. 3) Resolución Exenta N° 1292, que declaró la nombre reservado de la funcionaria y propuso su retiro temporal de la Institución, por padecer tendinosis y bursitis de hombro derecho, síndrome túnel carpiano derecho operado, síndrome de dolor regional complejo post cirugía de túnel carpiano derecho, hernia nuclear pulposo C4 – C5 izquierda sin compresión radicular. afecciones de origen natural, demostradas en exámenes imagenológicos, que no tienen relación de causalidad con la lesión sufrida en actos propios del servicio de 14 noviembre de 2015, de pronóstico curable y no invalidante, que la imposibilitan temporalmente para el Servicio.

24. En contra de dicha resolución presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente el 11 de enero del año en curso por no aportar antecedentes clínicos que permitan innovar lo resuelto.

25. Se dictó el día 30 del mismo mes, la resolución que dispone su retiro temporal, por circunstancias obligadas, por afectarle una nombre reservado, encontrándose en situación de retiro temporal a contar del 25 enero 2018, sin ningún tipo de beneficios.

26. En sus vistos la resolución cita el artículo 42 letra b) de la Ley 18.961, en concordancia con el artículo 114, letra a) del D. F. L. 1 de 1969 y otras disposiciones legales del orden institucional. Luego considera las resoluciones de la Comisión médica central N° 1292 de 16 de junio de 2017 y su decisión, la resolución de la misma que mantuvo a firme la anterior, sus respectivas notificaciones, el recurso de reposición de la afectada, la resolución exenta N° 122 de 26 de marzo de 2014 de la Dirección general, que delega facultades y el artículo 127 del Reglamento de selección y ascensos del personal de Carabineros N° 8 que se refiere a la baja por circunstancias obligadas, causal de nombre reservado.

Cuarto: que, el primer argumento del recurrido para sostener su petición de rechazo del recurso impugna la idoneidad de la presente vía para resolver el problema planteado, por dudar del derecho reclamado debido a la cantidad de circunstancias fácticas particularmente de orden técnico, que debieran ser acreditadas en la etapa probatoria de un juicio de lato conocimiento.

Sin embargo, un contratiempo de esa naturaleza requiere que haya discusión en la existencia de los hechos esenciales de donde deriva el derecho vulnerado, lo cual no se produce en esta causa como surge del considerando anterior.

Por consiguiente, la indefensión que reclama el recurrido, para demostrar que se ajustó a derecho, por falta de acreditación de hechos, tampoco se verifica puesto que respecto a ellos, hubo coincidencia.

El anuncio efectuado en el informe de la recurrida en el capítulo que intitula derecho dubitado, primer párrafo, respecto a que “legítimamente controvertirá la totalidad de los derechos reclamados”, en la práctica, resulta del todo irrelevante ante la falta de discusión sobre los hechos, que es una cosa distinta, pero determinante a la hora de definir si se requiere de prueba.

Quinto: que, otra defensa del recurrido consiste en haber actuado ajustado a la normativa vigente porque el Sr. nombre reservado sólo cumplió el ordenamiento jurídico derivado de un pronunciamiento técnico, a lo cual estaba obligado. De allí la afirmación de que la ex Sargento en realidad ataca la decisión de la H. Comisión médica.

Sin embargo, una decisión acorde con el ordenamiento jurídico requiere que sus fundamentos se basen en un debido procedimiento administrativo y lo uno y lo otro exige coherencia y consecuencia con los antecedentes de hecho y de derecho que se han reunido para adoptar las resoluciones culminantes.

Sexto: que, no puede ser ajeno a esta Corte que la recurrente al utilizar este arbitrio constitucional, está ejecutando su derecho a la acción, esto es “el derecho fundamental de toda persona natural o jurídica a la actividad procesal, es decir, a acceder al sistema jurisdiccional para la tutela de los derechos e intereses legítimos de la persona, o poder jurídico de impetrar la actividad jurisdiccional” ( El control de la administración del Estado, nombre reservado, página 169, Editorial El Jurista, primera edición, año 2017), que es el medio para ejercer la tutela judicial efectiva que forma parte de las potestades naturales de los órganos que forman parte del poder judicial, entendiendo tal potestad como la facultad que tienen y deben ejercer los Tribunales de Justicia para controlar la legalidad de los actos de la administración, incluso y especialmente, cuando ejercen facultades jurisdiccionales administrativas.

Séptimo: que, ni la Resolución N° 66 de 30 de enero de 2018, que dispone el retiro temporal de la recurrente, por circunstancias obligadas, por afectarle una nombre reservado, como las Resoluciones Exentas N° 1290, N° 1291 y N° 1292, tuvieron en consideración la Resolución exenta N° 3517 de 28 de diciembre de 2015, dictada por el Coronel de Carabineros don nombre reservado, Director de la Escuela de suboficiales, que decidió que las lesiones sufridas por la Sargento Sra. nombre reservado ocurrieron en actos propios del servicio en los términos consignados en el artículo 63 de la Ley 18.961 y 89 del D. F. L. N° 2 de 1968, con derecho a todas las atenciones médicas que enuncia, pago íntegro de remuneraciones y licencia médica correspondiente, de conformidad al reglamento respectivo. Y la continuación reglamentaria de las primeras diligencias. Ordena su comunicación al Dpto. II Normas, procedimientos y controles específicos de la Dirección de finanzas. A la Dirección nacional de personal, a la Dirección de salud, a la Dirección de bienestar, al Hospital de Carabineros y la Sección de gestión financiera del plantel. (Acompañado al recurso no objetado)

Concordantemente, en las primeras diligencias administrativas se informó la lesión en el hombro derecho como de carácter menos grave, de origen traumático, diagnosticándosele “¿Disyunción ac derecho? ¿lesión manguito rotador hombro derecho? ¿contusión hombro derecho? en el Servicio de urgencia de Carabineros, que dieron origen a que se le otorgara una licencia de 24 días el 24 de noviembre de 2015, todo ello estrechamente relacionado con la lesión en acto determinado de servicio, en los términos consignados en el artículo 63 de la Ley 18.961 y 89 del D. F. L. N° 2 de 1968, Estatuto del personal de Carabineros. (Numerales a y b de la Resolución N° 1 de 23 de diciembre de 2015, de la Fiscalía administrativa DECAR, acompañado al recurso, no objetado) derivado de lo cual, aun los numerales siguientes establecen todos los derechos que le asisten a la funcionaria, entre otros pago íntegro de remuneraciones, feriados, permisos, licencias médicas, etc. Su letra h dispone que no se encuentra con alta definitiva, recuperada y apta para el servicio. Y la última letra, i, que la tramitación continuará a fin de determinar los demás beneficios legales que pudieran corresponderle.

Se acreditó también con los documentos respectivos emanados de la fiscalía administrativa que al 17 de agosto, al 1 de setiembre, al 20 de setiembre, de 2017 se mantiene pendiente el alta definitiva, por lo cual se solicitaba continuamente prórroga para la tramitación de las primeras diligencias y así se autorizaba.

Enseguida, el informe médico preliminar N° 5 de 9 de febrero de 2017 de la C. M. D nombre reservado, da cuenta de licencias continuadas grado 5 desde el 24 de diciembre de 2015, hasta la del 13 de enero de 2017, siguientes a otras dos a partir del 30 de noviembre de 2015, grado 1, sin embargo estas dos, refieren síndrome del manguito rotador –vale decir- la misma dolencia que viene diagnosticada desde el accidente en acto de servicio- al igual que las siguientes, hasta la del 29 de marzo de 2016, y la del 13 de abril de 2016 da cuenta de luxación, esguince o torcedura miembro superior. Solicita a la comisión médica central resolver 414 días que corresponden a licencias tipo 5, para autorizar licencias médicas.

Octavo: que, respecto a la imposibilidad temporal para el servicio, que dictamina la Comisión médica central o la nombre reservado, invocada como causal de la baja por circunstancias obligadas, corresponde representarse cuál ha sido la real situación de la Sargento, a que se refieren los hechos pacíficos, 7 al 14: desde agosto de 2017, cuando se presentó a trabajar ha estado instando por integrarse a sus funciones, no fue recibida en su Unidad, siguió insistiendo por 6 días seguidos, no obstante lo cual previa conversación con el Sr. nombre reservado, hizo uso de vacaciones, derecho funcionario indiscutible, como por lo demás le había sido expresamente reconocido en acto administrativo solemne y ejecutoriado. La razón para no recibirla estaba en la falta del alta médica. Al culminar su feriado, se presentó a trabajar, pero el Sr. nombre reservado, dispuso que se mantuviera en espera en su domicilio, hasta que en diciembre recibió un llamado de la Primera Comisaría, puesto que la necesitaban por baja dotación de personal, desde entonces se desempeñó en la oficina de cumplimiento de órdenes judiciales, luego fue trasladada a la Prefectura Magallanes, donde desarrolló servicios ordinarios en la hospedería de oficiales y suboficiales.

Noveno: que, cuando se dictó la Resolución exenta de 11 de febrero de 2018, para resolver la reposición de la funcionaria, la Comisión médica central tampoco tuvo en cuenta esta realidad indesmentible y le imputa a ella no haber acompañado antecedentes para innovar, pero en el recurso acompañado con el Informe del Sr. nombre reservado. Coronel don nombre reservado, consta que ella solicitó diligencias probatorias e hizo saber que no se mantuvo distanciada de su proceso de recuperación, sino que activa y comprometida para lograrlo, se sometió a 2 infiltraciones, más de 100 terapias kinesiológicas de rehabilitación, una operación por túnel carpiano, hospitalizada en el Hospital DIPRECA una semana con un equipo especializado en hombro, prestaciones otorgadas por personal especializado y que en la sesión del día 24 de mayo de 2017 no pudo explicar debido al nerviosismo por comprimir todo lo que vivenció.

Décimo: que, en los hechos, no podemos obviar que, sin perjuicio de tratarse de una resolución que no es consecuencia de un proceso sancionatorio, importa una decisión que afecta el derecho de un funcionario de la misma separándolo de la institución, por lo que su efecto es bastante similar al de una sanción. De esta forma es obligación de cualquier tribunal de la República asumir el ejercicio de esta tutela en la cautela de los derechos de los particulares o funcionarios frente al Estado. Así las cosas “en términos generales, el control jurisdiccional de la administración se identifica con aquel que pertenece a los Tribunales de Justicia, sean de índole ordinaria o especiales y administrativos, provocando por ejercicio de recursos contencioso, o por la aplicación de la excepción de ilegalidad, con el fin que se verifique la conformidad del acto con la regla de derecho, en conformidad a los principios y normas del procedimiento contencioso, y que se materializa en la adopción de una sentencia de confirmación, anulación o de pago reparatorio, amparada por el principio de autoridad de cosa juzgada” nombre reservado, El control de la administración, página 185, 2010, Editorial Jurídica), agregando que este control también se puede realizar de oficio o a propósito de un acción constitucional de protección si la naturaleza del procedimiento y los antecedentes así lo permiten.

Undécimo: que, todo acto administrativo, y sin lugar a dudas estamos frente a uno de especial relevancia cuando la resolución recurrida llama a la recurrente a retiro por circunstancias obligadas al afectarle una nombre reservado curable y no invalidante, requiere de motivación, esto es, que se señale al administrado o funcionario cual es la causa de su actuar, debiendo contener todas las razones de hecho y de derecho que consideró el órgano en particular para tomar una determinada decisión; debiendo además contar dentro de sus elementos con los siguientes: el objeto, que es la decisión o contenido esencial del acto, la orden en sentido estricto; la causa, constituida por las circunstancias de hechos, concretas que mueven a la autoridad a actuar; el fin, que es aquello de que se trata de obtener con la dictación del acto administrativo; y la finalidad que es el ejercicio de una potestad pública en un sentido predefinido por el legislador, para concretizar la voluntad de la ley.

Señalado lo anterior no se puede desatender tampoco, que la existencia de fines distintos a los que determina el acto nos puede conducir a una hipótesis de desviación de poder, máxime si la finalidad de la resolución en comento trata de la separación de una persona que no está, hipotéticamente, en condiciones de servir a la institución recurrida, pero que, en los hechos, continua prestando sus servicios para ella en otras tareas siendo reasignada para tales efectos lo que permite concluir que nos e encuentra inhabilitada para seguir su carrera en el cumplimiento de funciones distintas.

Duodécimo: que, el actuar de Carabineros como institución, en los procedimientos administrativos que se han estudiado, para determinar el estado de salud de su funcionaria a causa de un accidente en acto de servicio y decidir recién el 9 de febrero de 2017 (según el informe preliminar N° 5 de la C.M.D. nombre reservado) la necesidad de definición de la calificación de las licencias médicas que se le han estado otorgando desde hace 16 de noviembre de 2015; el encontrarse por determinar incluso una opinión preliminar sobre aptitud para el servicio –punto N° 24 del mismo informe- ha sido de extensa tramitación, sin que se advierta prolijidad y oportunidad en el intercambio de antecedentes entre las entidades participantes, como resulta ser, a título de ejemplo, esa información en relación a la reiteración de las solicitudes en los antecedentes de primeras diligencias al Hospital de Carabineros TTe. Hernán Merino Correa respecto el alta y recuperación para el servicio de la afectada, advirtiéndose que se están planteando al menos desde el 11 de abril de 2016 hasta el 20 de setiembre de 2017, época en que ella ya se había presentado a cumplir funciones (agosto 2017) en la Comisaría de nombre reservado. Otro ejemplo es la actitud de despacharla a su domicilio o negociar con ella sus vacaciones no obstante la falta de personal que en definitiva hizo que se la llamara a las filas.

Este actuar dilatorio y descoordinado es ajeno a un debido procedimiento y del todo contradictorio con los principios de oportunidad y eficiencia en el actuar de la administración que recogen las disposiciones legales y reglamentarias institucionales.

Décimo tercero: que, confrontado con el actuar de la funcionaria, paciente de los órganos de salud institucionales, lesionada en acto de servicio, aparece el peso de un actuar burocrático, cargado sobre una persona en situación de vulnerabilidad que ha llegado al extremo de hacer recaer en ella las consecuencias de la inoportunidad e ineficiencia, inconsecuente con el acto propio de llamarla a prestar servicios, los que efectivamente prestó sin protesta de ninguna de las partes de encontrarse imposibilitada e inconsecuente también con el reconocimiento vigente de todos sus derechos derivados del accidente en acto de servicio por el tiempo que permanezca imposibilitada.

Décimo cuarto: que, termina el recurrido protestando porque su actuación no vulnera derecho constitucional alguno respecto de la funcionaria, reclamación inadmisible desde que los actos ilegales y arbitrarios que se han declarado, atacan derechamente, el derecho de dominio sobre el empleo, considerado dentro del artículo 19 N° 24 de la Constitución política y la libertad de trabajo y su protección, puesto que, en efecto, la baja institucional significa el retiro temporal de la Institución a contar de las 00:00 horas del 25 de enero de 2018, sin derecho a pensión de retiro, ni a impetrar el beneficio del artículo 75 del D. F. L. N° 2 de 1968, ni el de 6 meses de inamovilidad, en circunstancias que a ese trabajo había optado y se había hecho meritoria mediante formación profesional y ejercicio durante 18 años 11 meses, actividad que tenía protección legal en sus especiales circunstancias de salud por accidente en acto de servicio, tal como se le aplicó por resolución N° 3517 de 28 de diciembre de 2015, ya citada, que constituye la forma en que la legislación institucional se alinea con el artículo 19 N° 16 de la Constitución política del Estado.

Décimo quinto: que habrá que agregar que la dilación de que estamos tratando no fue óbice para que se procurara modificar y en efecto así se hiciera, situaciones producidas a contar del 30 de noviembre de 2015, prácticamente consolidadas, operando con efecto retroactivo, en la situación que respaldaba la condición jurídica de la ausencia de sus funciones de la trabajadora, de esta manera, en la misma medida de lo oportuna que esta decisión fue, a efectos de la baja, ha resultado palmaria para demostrar el pernicioso efecto de su extemporaneidad en relación a los derechos funcionarios.

A lo razonado no se opone el alegato de no tener la H. Comisión médica central un superior jerárquico, argumento que, como se ha demostrado, no es determinante para definir el conflicto. Así mismo, la traba que obligaría a la dictación del acto administrativo impugnado no es excusa, dada la falta de rigurosidad e inconsecuencias y desapego al mérito de los antecedentes que contaminaron el proceso y su culminación. Aparte del hecho que no todos los antecedentes eran de orden clínico ni coincidente.

Por estas consideraciones y visto, además lo prevenido en los artículos 19 y 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, se ACOGE el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado representada por el abogado don Rafael Antonio Martinez Cohen, contra el nombre reservado de Magallanes y Antártica Chilena y en su mérito, se deja sin efecto la Resolución Exenta N° 66 de 30 de enero de 2018, se ordena la reincorporación inmediata a sus funciones en Carabineros de Chile y se dispone el pago del sueldo devengado desde enero de 2018 hasta su total reincorporación, con costas.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la ministra Sra. Pinto.

Se deja constancia que no firma el Ministro Sr. Stenger, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo por encontrarse con permiso de acuerdo al artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.

Rol Nº 181-2018-protección.