GLOBALPESCA SPA con CONTRALORÍA REGIONAL

nombre reservado, veintisiete de febrero de dos mil veintiuno.

Vistos Con fecha veintidós de enero del año recién pasado ante esta Corte de Apelaciones don Mauricio Iván Sandoval Romero, abogado, en representación de Globalpesca SpA rol único tributario N°99.514.020-9, interpone recurso de protección en contra de la Contraloría General de la República representada por Jorge Bermúdez Soto, ambos domiciliados en domicilio reservado, por haber incurrido en actuaciones que le privan el derecho a la igualdad ante la ley, y la proscripción de la discriminación arbitraria en el trato que debe dar el Estado y sus organismos en materia económica del artículo 19 N°2 y N°22 de la Constitución Política de la República.

Señala que mediante Dictamen NºE63581/2020, de fecha 28 de diciembre de 2020, notificado mediante correo electrónico con fecha 29 del mismo mes y año, el señor Contralor General de la República, don Jorge Bermúdez Soto, informó a la señora Secretaria Ministerial de Hacienda de la Región de Magallanes y de la Antártica nombre reservado, que no resulta procedente considerar las actividades desarrolladas por buques factoría para los efectos de acogerse a los beneficios de la ley N°18.392, pues tal como lo señalan el Intendente y la Secretaría Regional Ministerial de Hacienda, ambos de la Región de Magallanes y de la Antártica nombre reservado, ello resultaría contrario a la preceptiva legal de que se trata, toda vez que de la historia de la ley fluye que la intención del legislador fue excluir de la obtención del beneficio de la referida ley a las entidades cuya actividad se realiza en buques factoría, pues acorde a lo señalado por su representada Globalpesca SpA, atendida su naturaleza, esta no se realiza en tierra firme, de manera que no permite potenciar el desarrollo de la parte del territorio que dicha normativa previó al establecer dicho régimen preferencial. Estiman que están ante un acto arbitrario e ilegal que priva de derechos a su representada, motivo por el cual solicitan que esta Ilustrísima Corte adopte las medidas pertinentes a fin de restablecer el imperio del derecho dejando sin efecto el Dictamen indicado.

Indica que la recurrente presentó solicitud de conformidad a la Ley N°18.392, conocida como ley Navarino, el artículo 30 de la Ley N°19.880 y la resolución exenta N°323 de 31 de enero de 2018 de la Intendencia de Magallanes, con la finalidad de obtener el acto administrativo aprobatorio de instalación para acceder al goce de los beneficios de la Ley N°18.932. Indicaron que Globalpesca SpA pretende instalarse en la ciudad de Puerto Williams, comuna de Cabo de Hornos, en el inmueble ubicado en domicilio reservado, donde se desarrollará exclusivamente la actividad de explotación de las riquezas del mar, asegurando la racional utilización de los recursos naturales y la preservación de la naturaleza y el medioambiente. Este establecimiento fue registrado como sucursal ante el Servicio de Impuestos Internos, dando cumplimiento a lo preceptuado en los artículos 66 y 68 del Decreto Ley N° 830, de 1974, del Ministerio de Hacienda (Código Tributario).

Agrega que la actividad a desarrollar corresponde a la explotación de las riquezas del mar –de la especie Bacalao– código N°052020, “Actividad Pesquera de Buques Factorías”, del Clasificador de Actividad Económica del Servicio de Impuestos Internos, desarrollada en forma exclusiva, siendo el único giro objeto de explotación. La verificación de las capacidades de la empresa para ejecutar el giro fue tenido en cuenta por el Servicio de Impuestos Internos, al registrar tanto el código de actividad económica, como el domicilio donde ésta se desarrolla, siguiendo las instrucciones de la Circular N°31, de 2007. Lo propio le correspondió al Servicio Nacional de Pesca y a la Subsecretaría de Pesca, al autorizar la extracción de Bacalao en las aguas jurisdiccionales del territorio nacional, así como, a la Armada de Chile, en la matrícula de las naves y en los permisos respectivos para el giro.

Argumenta que el proyecto de instalación se denominaría “Explotación de las Riquezas del Mar por Globalpesca SpA, en la zona de la Ley Navarino”, estimando la recurrente que cumple a cabalidad los requisitos exigidos en la ley N°18.392, para acceder al goce de los beneficios en ella contemplados, ya que la empresa instaló su establecimiento en terrenos del territorio delimitado por el inciso primero del artículo 1° de la anotada ley N°18.392, desarrollando en dicha zona, una de aquellas actividades taxativamente autorizadas por el legislador, demostrando su desarrollo exclusivo, asegurando la racional utilización de los recursos naturales y la presentación de la naturaleza y del medio ambiente. Expresan que, por tratarse de explotación de las riquezas del mar, la actividad no requiere el cumplimiento del factor de integración ni de las demás exigencias conferidas a las empresas industriales.

Complementa indicando que mediante Ordinario Nº89 de fecha 14 de octubre de 2019, la Seremi de Hacienda de Magallanes, le sugirió al Sr. Intendente de esta Región rechazar la postulación de su representada, por cuanto la explotación de los recursos en buques factoría no se encuentra acogida a los beneficios y franquicias de la Ley N°18.392, ya que si bien su representada tiene domicilio dentro de la ciudad de Puerto Williams, y siendo su giro la explotación de las riquezas del mar, el proceso completo se realiza en 3 buques factoría y no en el domicilio indicado, agregando que la historia fidedigna de la ley demuestra que las industrias acogidas deben funcionar en terrenos de la zona preferente, lo que en la especie no se daría puesto que el proceso productivo completo es desarrollado en el mar y no en el domicilio de la solicitante. Manifiesta que con este último argumento la SEREMI de Hacienda confundió la actividad industrial con la explotación de las riquezas del mar, actividades diferentes tanto para la ciencia económica como para la ley N°18.392. En el mismo Ordinario, la SEREMI anunció que efectuaría una consulta sobre esta misma materia a la Contraloría, la que se realizó a través del ordinario 90 de misma fecha.

Señala que más de un año después de realizada la consulta Contraloría General de la República emite el dictamen, que configura el acto recurrido, señalando que luego de transcribir las normas legales que consideraba atingentes que: “Precisado lo anterior, cabe mencionar que tal como han aludido las presentaciones de la SEREMI y Globalpesca SpA, la historia fidedigna del establecimiento de la ley se refirió expresamente al tema a que se refiere la consulta.

Así, consta que el asesor del Ministerio de Hacienda, señor nombre reservado, expresó que “Cuando se habla de industrias, el proyecto se refiere a aquellas que se instalen físicamente en los terrenos ubicados dentro de los límites señalados. Es decir -agrega- se aplica el criterio de tierra firme para excluir los barcos factoría dentro del concepto de instalación de industrias extractivas” (Sesión conjunta aludida, página 122).

Agrega el mismo asesor, “que cuando se elaboró el proyecto, la idea principal fue crear una zona de tratamiento privilegiado para ciertas industrias”, las cuales “una vez instaladas llevaran los asentamientos poblacionales necesarios para su funcionamiento” y que “La idea es que la industria se instale en tierra firme, para excluir el concepto de buque-factoría” (Sesión Conjunta de las Comisiones Legislativas de 13 de noviembre de 1984, páginas 141 y 148).

En el mismo orden de ideas, cabe recordar que la decisión de incluir, en el citado artículo 1°, la frase “que se instalen físicamente en terrenos” tuvo por objeto excluir expresamente a la actividad de los barcos factoría (Sesión conjunta aludida, páginas 235-236).

Como puede apreciarse, de la historia de la ley fluye que la intención del legislador fue excluir de la obtención del beneficio de que se trata a las entidades cuya actividad se realiza en buques factoría, pues acorde a lo señalado por Globalpesca SpA, atendida su naturaleza, esta no se realiza en tierra firme, de manera que no permite potenciar el desarrollo de la parte del territorio que dicha normativa previó al establecer dicho régimen preferencial.

De ese modo, no resulta procedente considerar las actividades desarrolladas por buques factoría para los efectos de acogerse a los beneficios de la ley en comento, pues tal como lo señalan el Intendente y la SEREMI, ambos de la región de Magallanes y de la Antártica nombre reservado, ello resultaría contrario a la preceptiva legal de que se trata.

Fundamenta la arbitrariedad del acto recurrido, ya que lo resuelto se basa en una diminuta parte de la historia fidedigna de la ley N°18.392, y no en su texto vigente, entiende que la ley obliga a las empresas a operar solo en terrenos del territorio y no en el mar; que el desarrollo de todo el proceso productivo debe materializarse en el terreno correspondiente al inmueble de instalación y que a las empresas usuarias les está prohibido utilizar naves.

Agrega que la arbitrariedad radica en la deficiente motivación del acto recurrido, ya que no explica las razones para proceder de esta forma, omitió analizar y luego efectuar un razonamiento comparado con las otras actividades económicas incluidas en la ley N°18.392, como por ejemplo el turismo y el transporte, además desatendió la finalidad de la norma legal que no es otra que servir de un instrumento de fomento de las actividades incluidas en su catálogo.

Establece cual es el ámbito de aplicación territorial y temporal y de la Ley N°18.392, y plantea que solo se definió en la ley cuales son las actividades industriales, sin definir el legislador las demás empresas beneficiadas, es decir aquellas que exclusivamente desarrollen actividades mineras, de transporte, de turismo y de explotación de las riquezas del mar.

Sin perjuicio de la descripción específica del catálogo de empresas que se verán beneficiadas, la norma excluyó expresamente a las industrias extractivas de hidrocarburos y a las procesadoras de éstos en cualquiera de sus estados, lo que corresponde a una limitación para las actividades industriales y mineras, pero en ningún caso el legislador ha señalado otras restricciones a las otras empresas dedicadas al turismo, al transporte o a la explotación de las riquezas del mar, que no sea la racional utilización de los recursos naturales y la preservación de la naturaleza y del medio ambiente.

Como puede apreciarse a lo largo del cuerpo de la ley N°18.392, no existen indicaciones respecto de los términos “industrias extractivas” o “industrias extractivas pesqueras”, puesto que la normativa se refiere a actividades industriales, mineras, de explotación de las riquezas del mar, de transporte y de turismo.

Por otro lado, al detallar el régimen de franquicias para estas empresas, el artículo 2° las exime de Impuesto a la Renta de Primera Categoría, mientras las disposiciones del artículo 3° al 9°, las liberaran de IVA, del Impuesto de Zona Franca y del pago de Aranceles Aduaneros, por las operaciones comerciales que en ellas se detallan, siempre que se trate únicamente de mercancías en las ocasiones que allí se describen, preceptuando el artículo 10, el pago por parte del Estado de Chile de una bonificación equivalente al 20% del valor de las ventas de los bienes producidos por ellas o del valor de los servicios, según se trate, deducido el Impuesto al Valor Agregado que las haya afectado, que se efectúen o se presten desde el territorio de la zona preferente, al resto del país, que no sea la Zona de Extensión de la Zona nombre reservado. Queda exceptuada sin embargo, la importación de naves al amparo de las franquicias de esta ley, lo que se traduce en la negación de liberar de IVA y de arancel aduanero a este tipo de mercancías, aun cuando el importador sea una empresa que cuente con resolución aprobatoria de instalación con el goce de la ley N°18.392.

Esta limitación respecto de las naves solo alcanza a la importación con arreglo a las prerrogativas de la Ley, pero en ningún caso, tal prohibición es extensible a todo el régimen de franquicias para ese tipo de bienes, como se desprende de la lectura de los artículos 3° y 4°. Además, en el pasado se han acogido al régimen preferente empresas que desarrollan actividades de transporte, de turismo y de explotación de las riquezas del mar mediante el desarrollo de las mismas a través de embarcaciones, como se puede constatar en Resoluciones de la Intendencia Regional.

Plantea que la explotación de las riquezas del mar es una de aquellas actividades favorecidas con el sistema especial de la ley N°18.392, estando imposibilitada únicamente la importación de naves con la exenciones que dicho régimen contempla, mas no la utilización de tales bienes o mercancías para el desarrollo de las operaciones por parte de la empresa beneficiaria de las franquicias, criterio ampliamente aceptado por la Intendencia Regional y la propia SEREMI de Hacienda, al emitir el informe favorable para la dictación de las 42 resoluciones, las que identifica por sus números. Lo que implica vulneración a las garantías de los números 2 y 22 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Refiere que solo la actividad industrial ha sido definida por el legislador, no existiendo referencias a donde ocurren las actividades mineras, de explotación de riquezas del mar, de transporte y de turismo, cuyas faenas están acotadas a desarrollarse dentro del territorio preferente señalado en el inciso 1° de la Ley N°18.392, área geográfica que por cierto incluye la zona marítima.

Arguye que el ordinario N°172 de 31.01.2003 la Contraloría Regional de Magallanes atendió una presentación de la SEREMI de Hacienda, refiriéndose que cuando se trate de empresas de turismo, deberá estarse a que el proyecto pueda ser desarrollado íntegramente dentro de la zona de aplicación de la ley, que no es otra cosa que refrendar que este tipo de actividades (turismo) no está limitada a su explotación únicamente en el establecimiento indicado como inmueble de instalación, sino en toda el área geográfica especial, atendida las características de cada empresa.

El desenvolvimiento de cualquiera de las 5 actividades favorecidas –industrial, minera, de explotación de las riquezas del mar, de transporte y de turismo– obligan a la beneficiaria a instalarse físicamente en terrenos del territorio preferente, pero sólo las operaciones industriales están confinadas en su desarrollo en el establecimiento autorizado para cada usuaria.

Existe una clara confusión al asimilar el mandato de instalarse en terrenos del territorio, con la obligación de desarrollar también la actividad únicamente en tierra firme, lo que sería un contrasentido para la explotación de las riquezas del mar, el turismo y el transporte. Lo contrario hará caer en la inoperancia de la norma, siendo tal exigencia un imposible de cumplir para este tipo de operaciones, que naturalmente sólo pueden ser efectuadas en el mar (para el caso de las actividades de explotación de las riquezas del mar) a través de medios materiales idóneos: vehículos que únicamente pueden ser naves.

Indica que la explotación de las riquezas del mar es un término bastante amplio, que abarca no sólo la faena de captura de especies hidrobiológicas, sino también su conservación, congelamiento, refrigeración, transformación, transporte, e inclusive su cultivo.

Todas estas consideraciones están completamente ausentes en el Dictamen recurrido, de donde se desprende una deficiente motivación, esto por cuanto la única razón enunciada para fundar la conclusión es (una diminuta parte de) la Historia de la Ley. Con todo, aún este caso la deficiente motivación es patente por cuanto no se analizó toda la historia de la misma.

El estudio de la historia de esta ley permite entender cómo es que la importación de naves, pero no su uso ni menos su adquisición en el mercado nacional, fue relegada de las franquicias de la ley N°18.392, así como, por qué las actividades favorecidas fueron incluidas en el catálogo del régimen preferente, abandonando la denominación de industrias extractivas plasmadas en el mensaje que dio inicio a la tramitación de esta norma.

El ordinario de la Contraloría solo se refirió a ciertos pasajes de la Historia de la Ley, pero no tomó en cuenta la discusión de las comisiones legislativas –razón para la deficiente motivación que reprochamos– en donde existieron fuertes dudas sobre cuales empresas serían favorecidas con el régimen de franquicias y cuales quedaban excluidas atendida la redacción de la norma contenida en el mensaje citada en el punto precedente.

En efecto, la discusión abordó a las empresas constructoras, comerciales, industriales, bancarias y financieras, de servicios, extractivas, reductivas, pesqueras, armadoras, procesadoras, manufactureras, mineras, de transporte, de turismo, de explotación de las riquezas del mar y de hidrocarburos, por lo que la Junta de Gobierno redactó la enmienda que finalmente culminó en la ley promulgada –considerando el análisis de juridicidad de fondo del proyecto emitido por la Secretaría Legislativa– optando por señalar un catálogo de actividades beneficiadas y restringiendo solamente aquellas empresas que las desarrollan (vinculadas sólo a los hidrocarburos), adicionado una mejor definición respecto del término industria – que pueden incluir o no la transformación de sustancias, pero cuyas tareas se efectúan en una fábrica, planta o taller– y, trasladando la prohibición de importar naves en aquella parte de la ley que específicamente toca el tratamiento de las mercancías importadas desde el exterior, proscribiendo sólo esta transacción.

Aun cuando el mensaje del proyecto de ley pretendía excluir a los buques factorías, tal prohibición sólo se limitó a la importación de naves con arreglo al régimen de franquicias, pero en ningún sentido quedó fuera su explotación, pues las operaciones de tales embarcaciones se encuentran dentro del ámbito de la explotación de las riquezas del mar.

Por último, la instalación física en terrenos del territorio especial, fue una medida para radicar y anclar a las empresas en la zona preferente, pero en ningún caso para que el desarrollo de su actividad deba hacerse íntegramente en el establecimiento autorizado, pues ello sólo quedó como exigencia a las industrias – motivo por el cual se redactó el actual inciso tercero del artículo 1°- sin que existan menciones a las demás empresas dedicadas a la explotación de las riquezas del mar, a la minería, al transporte y al turismo, sin perjuicio que el desarrollo de sus actividades debe hacerse íntegramente en la señalada área geográfica, que abarca también el espacio marino, debiendo cada beneficiara establecerse en terrenos del territorio y permanecer allí.

Refiere que existirá una inversión por parte de la empresa recurrente en Puerto Williams, por cuanto debe descargar, almacenar, testear, certificar, cargar contenedores y transportarlos fuera de la región, lo que importa ocupación de mano de obra. También ha fijado su residencia en ese ciudad, para cuyo efecto abrió una sucursal ante el SII, a la espera de la resolución del Intendente que la habilite para continuar con el proyecto.

En consecuencia, las naves –universo de mercancías donde se incluyen los buques factorías– sólo tienen limitación para importarse con arreglo a las franquicias de la Ley Navarino, pero en ningún caso está prohibido su uso para las empresas beneficiarias, toda vez que actividades como el transporte, el turismo y la explotación de las riquezas del mar, requieren dichos vehículos para la consecución de sus fines, como lo ha entendido en el pasado el Estado al aprobar la instalación de empresas cuyo proyecto de inversión ha sido materializado con la operación de naves en la zona preferente. De este modo, aplicando garantía del artículo 19. Nº 2 de la Constitución Política, la Contraloría General de la República debió tratar igual a quienes se encuentran en igual situación como el resto de las actividades económicas de la ley N°18.392, porque la igualdad ante la ley tutela a las personas frente a los actos y normas discriminatorias o sin fundamento racional o justo, incluso ante las eventuales irracionalidades del ordenamiento jurídico.

Solicitan como medida para restablecer el imperio del derecho y asegurar su debida protección, que se deje sin efecto el Dictamen recurrido.

Con fecha 16 de febrero del presente informa la Contraloría General de la República señalando que en uso de sus facultades legales y constitucionales emitió el dictamen N° E63.581, de 2020, que se impugna, en el cual, luego de realizado un acabado estudio de la pertinente normativa, se concluyó que no resulta procedente considerar las actividades desarrolladas por buques factoría para los efectos de acogerse a los beneficios de la citada ley N°18.392. Lo anterior, considerando, entre otros elementos, la historia fidedigna del establecimiento de la ley en comento, de la que fluye que la intención del legislador fue excluir de la obtención del beneficio de que se trata a las entidades cuya actividad se realiza en buques factoría, pues atendida su naturaleza, ésta no permite potenciar el desarrollo de la parte del territorio que dicha normativa previó al establecer dicho régimen preferencial.

Además, dicho pronunciamiento tuvo en cuenta lo expuesto por el Ministerio de Hacienda, la Intendencia Regional y la Secretaría Regional Ministerial de Hacienda, ambos de la región de Magallanes y la Antártica nombre reservado, todos los cuales informaron que a la recurrente no le corresponde gozar de los beneficios de la reseñada ley N°18.392.

Argumenta que el acto impugnado no produce agravio al recurrente, ya que la intervención de esta entidad consistió en emitir un pronunciamiento a solicitud de la Secretaria Regional Ministerial de Hacienda de Magallanes y la Antártica nombre reservado, respecto de si las actividades de extracción efectuadas por buques factoría deben ser consideradas como industria y no como mercancía, y si pese a realizar su proceso productivo completo en el mar, pueden acogerse a los beneficios establecidos en la ley N°18.392.

Al mismo tiempo, se pronunció sobre una presentación de la actora en contra de la decisión emitida por la SEREMI, que sugería rechazar la postulación de Globalpesca SpA al régimen de la ley N° 18.392, por considerar que la explotación de recursos en buques factorías no se encuentra acogida a las exenciones que dicho precepto indica.

Luego, el acto que eventualmente podría causar un agravio al recurrente, no es la emisión del dictamen por parte de esta Entidad de Control, sino un eventual rechazo por parte del organismo competente, esto es, el intendente regional, para conocer de su solicitud, quien debe dictar la resolución respectiva, lo que en la especie no ha ocurrido.

Ello es así, por cuanto en el evento que se acogiera la presente acción cautelar y se dejara sin efecto el dictamen N° E63581/2020, ello no tendría como consecuencia acoger su solicitud respecto del beneficio tributario de excepción contemplado en la ley N° 18.392.

De este modo, el presente recurso no cumple con un requisito indispensable para la procedencia de la presente acción cautela, esto es un agravio que implique la privación o perturbación de las garantías constitucionales contempladas en el artículo 20 de la Carta Fundamental.

Considera que debido a lo anterior la Secretaria Regional Ministerial de Hacienda de Magallanes y la Antártica nombre reservado debió ser emplazada, ya que un fallo favorable al recurrente producirá efectos respecto de ese órgano, que no es parte en este recurso.

Argumenta que el acto es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección ya que no se ha intentado amparar un derecho indubitado y no disputado, sino que pretende que esta Iltma. Corte de Apelaciones declare su derecho a acogerse a los beneficios de la ley N°18.392, discutiendo el alcance, sentido e interpretación de las normas de dicho texto legal, en especial, su artículo 1°, pues no concuerda con la opinión emitida en el pronunciamiento impugnado, por parte de esta Entidad de Control.

Refiere que, según es posible apreciar el actor indica un extenso listado de resoluciones de la Intendencia Regional respectiva, que a su juicio demostrarían que en el pasado se habrían acogido al régimen tributario preferente a que aspira, empresas que desarrollan actividades de transporte, de turismo y de explotación de riquezas del mar utilizando embarcaciones, para demostrar que reúne los requisitos para acceder al régimen preferencial tributario y aduanero establecido en la precitada ley, lo que necesariamente implica que la Corte, resuelva si la actividad realizada por los buques factoría, puede ser catalogada de industria o mercancía, además de dilucidar cuestiones de hecho susceptibles de prueba, tales como si la actividad del recurrente realiza su proceso productivo completo en el mar, o si por el contrario, como sostiene, la explotación de riquezas del mar debe interpretarse en términos amplios.

Al respecto, lo planteando por el actor constituye un asunto cuya resolución es de lato conocimiento, por cuanto, entre otras cosas, exige un análisis comparativo del tipo de actividad que realizan las empresas de turismo y de transporte, y el lugar de desarrollo de dichas actividades, en relación con la actividad que realiza el recurrente utilizando buques factoría, para determinar si esta última actividad se puede acoger a las franquicias de la ley N° 18.392, como aspira.

De lo expuesto, resulta evidente que dilucidar la cuestión planteada por el actor, exige un análisis que excede el ámbito propio del recurso de protección, que fue instituido como un mecanismo de amparo o restablecimiento de derechos indubitados, pero no como una vía para solicitar que se determine el sentido y alcance de una preceptiva determinada, ni tampoco como una instancia de declaración de derechos.

En este sentido, la Excma. Corte Suprema, en sentencia de fecha 10 de agosto de 2020, causa rol N° 26.114-19, ha establecido en su considerando cuarto que: “(…) De este modo, al no encontrase acreditada la existencia de un derecho indiscutido y preexistente de aquellos cuyo imperio esta Corte ha de proteger por la presente vía cautelar de urgencia, es razón suficiente para concluir que la presente acción ha de ser rechazada, en atención a que no constituye una instancia de declaración de derechos, sino de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados”.

Al respecto, se ha pronunciado la Excma. Corte Suprema, en sentencia de 20 de marzo de 2019, en causa rol N° 31.365-2018, al disponer en su considerando cuarto, “Que, conforme lo expuesto, se colige que el Dictamen N° 17.773, se dictó dentro de las potestades que el ordenamiento jurídico le atribuye a la Contraloría General de la República, esto es, interpretando la normativa aplicable a los órganos que se encuentran bajo su tutela y que, como bien lo resuelve la sentencia en alzada, el verdadero objeto del recurso en análisis, es que se interprete la normativa en comento de la manera que en él se expone, lo cual es ajeno a la naturaleza de un recurso como el de la especie.”

En efecto, en la situación de que se trata, la sociedad recurrente, al discutir la potestad dictaminadora de este Órgano de Control sobre la materia, particularmente acerca de la fijación del alcance, sentido e interpretación de la normativa aplicable al beneficio, aspira a que se declare un derecho a su favor, lo que resulta improcedente.

Argumenta ausencia de ilegalidad o arbitrariedad, ya que al emitir el dictamen, esta entidad fiscalizadora se limitó a ejercer las competencias que le han sido conferidas en el artículo 98 de la Constitución Política, en relación a los artículos 5°, 6°, 9° y 19 de la ley N° 10.336, que facultan expresamente a este Organismo de Control para emitir dictámenes acerca de todas las materias de su competencia, por lo que la actuación recurrida se ha emitido de acuerdo a la habilitación que las mencionadas normas constitucionales y legales, con estricto apego y respeto al ordenamiento jurídico que regula la materia.

Respecto de la arbitrariedad, la actuación contra la cual se recurre no constituye una acción u omisión arbitraria, toda vez que no obedeció a una conducta antojadiza o contraria a la razón por parte de esta Entidad de Control, sino que constituye el resultado de un estudio acabado de los antecedentes en torno a la situación planteada, de la interpretación de la normativa vigente sobre la materia y en el ejercicio de una actuación legítima del Organismo Contralor llevada a cabo en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que reglamenta sus atribuciones, dando lugar a un pronunciamiento motivado en derecho por parte de este Órgano de Control.

El hecho que el recurrente no comparta la conclusión a que se arribó en el pronunciamiento impugnado no lo torna ilegal o arbitrario.

Luego plantea que la explotación de recursos en buques factoría, no se encuentran acogida a los beneficios y franquicias de la Ley N°18.392 La ley Nº 18.392 estableció un régimen preferencial aduanero y tributario para el territorio de la XII Región de Magallanes y Antártica nombre reservado ubicado en el área que se individualiza en su artículo primero, limitando la aplicación de las franquicias en ella contenidas a aquellas empresas que detalladamente se indican en el inciso segundo de su artículo primero.

Dicho inciso segundo establece, en lo que interesa, que “Gozarán de las franquicias que se establecen en la presente ley las empresas que desarrollen exclusivamente las actividades industriales, mineras, de explotación de las riquezas del mar, de transporte y de turismo, que se instalen físicamente en terrenos ubicados dentro de los límites de la porción de territorio nacional indicado en el inciso anterior”.

Luego, el inciso tercero expresa que “Para los efectos de esta ley se entenderá por empresas industriales aquellas que desarrollan un conjunto de actividades en fábricas, plantas o talleres destinados a la elaboración, conservación, transformación, armaduría confección de sustancias, productos o artículos en estado natural o ya elaborados, o para la prestación de servicios industriales, tales como molienda, tintorería y acabado o terminación de artículos y otros que sean necesarios directamente para la realización de los procesos productivos de las empresas señaladas en el inciso anterior”.

Su inciso cuarto previene que “El intendente Regional aprobará por resolución la instalación de las empresas señaladas en el inciso segundo, con indicación precisa de la ubicación y deslindes de los terrenos de su establecimiento, y dicha resolución será reducida a escritura pública que firmarán el Tesorero Regional o Provincial respectivo, en representación del Estado y el interesado”.

Por último, su inciso quinto señala que “La resolución a que se refiere el inciso precedente, para su dictación, requerirá el informe favorable del Secretario Regional Ministerial de Hacienda”.

Por otra parte, el numeral 11) del artículo 2° de la ley N° 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura, dispone que “Barcos fábrica o factoría: es la nave que realiza faenas de pesca y efectúa a bordo procesos de transformación a las capturas, incluyendo en ellos la congelación de las mismas”.

La normativa en análisis ha establecido un régimen preferencial aduanero y tributario a las empresas que se instalen físicamente en un determinado territorio de la señalada región y realicen las actividades que esa preceptiva establece a fin de potenciar su desarrollo, entre ellas, la de explotación de riquezas del mar.

Se debe tener en consideración que los buques factoría son naves que capturan recursos del mar y efectúan todo su proceso productivo a bordo de ellas, sin que se cumpla con la finalidad prevista por el legislador, en orden a que la actividad principal sea desarrollada en el territorio indicado.

Por lo anterior, considerando que el lugar donde se desarrollará la actividad productiva constituye un elemento esencial de la correspondiente autorización, no procede que la recurrente acceda a la franquicia de que se trata, por la sola circunstancia que pretenda instalar una sucursal en la ciudad de Puerto Williams, con el sólo objeto de cumplir con el requisito en comento y obtener las franquicias de la precitada ley N° 18.392.

Asimismo, de la citada normativa se desprende que corresponde al Intendente Regional, contando con el informe favorable del SEREMI, autorizar la instalación de las empresas para acceder al anotado régimen preferencial, debiendo tales organismos verificar que el establecimiento respectivo se ubique dentro del área descrita, que la actividad sea de aquellas establecidas por la ley y que se cumplan las medidas medioambientales que sean procedentes.

Pues bien, en cumplimiento del deber legal antes descrito, la SEREMI mediante su oficio N° 89, de 2019, sugirió al Intendente Regional rechazar la solicitud efectuada por el representante de Globalpesca SpA, mientras se obtenía un pronunciamiento de esta Contraloría General, por cuanto estimó que la explotación de recursos en buques de factoría, no se encuentra acogida a los beneficios y franquicias de la citada ley N° 18.392, procediéndose a efectuar la respectiva consulta ante la Contraloría Regional de Magallanes y la Antártica nombre reservado.

Dicho criterio fue respaldado por la Intendencia Regional de Magallanes y la Antártica nombre reservado, a través del oficio ordinario N° 106, de 2020, informando a ese Ente de Fiscalización que la empresa recurrente no puede acogerse a los beneficios que contempla la mencionada ley N° 18.392.

Además la intención del legislador quedó claramente plasmada en la historia de la ley N° 18.392, en primer término, cabe indicar que para los efectos de atender la consulta que originó la emisión del dictamen impugnado, se debió acudir a elementos de interpretación para resolver el problema planteado, acorde con lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 19 del Código Civil, que permite para interpretar una expresión obscura de la ley recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento. La historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 18.392, se refirió a la materia de fondo de que trata el presente recurso.

Así, aparece que el “Objetivo básico del proyecto, es acelerar el desarrollo económico de la zona sur del Estrecho de Magallanes, comenzando con el fomento de algunas actividades productivas incipientes que han demostrado eficiencia y ventajas comparativas. Este objetivo se estima factible de lograr, a través de diversas franquicias de orden tributario interno y aduanero” (Mensaje del Presidente de la República a la Junta de Gobierno, página 21).

Luego, consta que el asesor del Ministerio de Hacienda, señor nombre reservado, expresó que “Cuando se habla de industrias, el proyecto se refiere a aquellas que se instalen físicamente en los terrenos ubicados dentro de los límites señalados. Es decir -agrega- se aplica el criterio de tierra firme para excluir los barcos factoría dentro del concepto de instalación de industrias extractivas” (Sesión conjunta aludida, página 122).

Agrega el mismo asesor, “que cuando se elaboró el proyecto, la idea principal fue crear una zona de tratamiento privilegiado para ciertas industrias”, las cuales “una vez instaladas llevaran los asentamientos poblacionales necesarios para su funcionamiento” y que “La idea es que la industria se instale en tierra firme, para excluir el concepto de buque-factoría” (Sesión Conjunta de las Comisiones Legislativas de 13 de noviembre de 1984, páginas 141 y 148).

En el mismo orden de ideas, cabe recordar que la decisión de incluir, en el citado artículo 1°, la frase “que se instalen físicamente en terrenos” tuvo por objeto excluir expresamente a la actividad de los barcos factoría (Sesión conjunta aludida, páginas 235-236).

Como puede apreciarse, de la historia de la ley fluye en forma muy clara, que la intención del legislador fue excluir de la obtención del beneficio de que se trata a los contribuyentes cuyas actividades se realizan en buques factoría, pues atendida su naturaleza, y como ya se señaló, sus actividades principales no se realizan en tierra firme, sino que a bordo de esas naves, de manera que no permite potenciar el desarrollo de la parte del territorio que dicha normativa previó al establecer dicho régimen preferencial.

Por lo anterior, corresponde desestimar la solicitud de la sociedad recurrente, toda vez que a pesar de indicar en su presentación la pretensión de instalar una sucursal en la ciudad de Puerto Williams, comuna de Cabo de Hornos, resulta claro de los antecedentes que su actividad se clasifica como explotación de las riquezas del mar -de la especie bacalao- código N° 052020, “Actividad pesquera de buques factorías”, siendo ese el único giro objeto de explotación, señalando además, el propio interesado, que el proceso productivo completo se realiza en las naves en el mar.

Por último, respecto de lo señalado por el recurrente, en orden a que existirá una inversión en la mencionada zona, por cuanto dicha empresa deberá descargar, almacenar, testear y certificar los productos ya procesados, cabe indicar que dichas actividades no pueden clasificarse como explotación de recursos del mar con el sólo fin de obtener un beneficio excepcional. Además, siendo estas últimas, actividades que todo buque que capture recursos pesqueros debe realizar, resulta indiferente el lugar donde se realicen, pues deben efectuarse donde sea que dicha embarcación recale y pretenda efectuar el desembarque.

Indica que la interpretación de la ley N° 18.392 debe ser restrictiva ya que la normativa aplicable dice relación con la aplicación de una serie de franquicias tributarias para los contribuyentes que cumplan los requisitos allí consignados.

Al respecto, la jurisprudencia de este Organismo Contralor, contenida, entre otros, en los dictámenes N° 86.358, de 2014 y 4.275, de 2019, han manifestado que dado el carácter de excepción que tiene el régimen preferencial aduanero y tributario al que se ha hecho referencia y considerando, además, que en la especie se trata de normas de orden público, las disposiciones de la citada ley N° 18.392 deben interpretarse restrictivamente.

El mismo criterio interpretativo ha sido recogido por la Excma. Corte Suprema, en su fallo N° 20.174, de 2015, señalando en su considerando sexto que: “Al respecto, cabe aclarar que la Ley N° 18.392 establece distintas exenciones según se satisfagan los extremos que allí se indican, exenciones que por imperativo del principio constitucional de legalidad en materia tributaria, no pueden extenderse ni aplicarse más allá de los términos en que las mismas fueron consagradas”.

En el mismo tenor, se pronunció la Excma. Corte Suprema en causa rol N° 6.263-2012, estableciendo en el considerando noveno de su sentencia de fecha 21 de agosto de 2013, respecto de la interpretación de la ley tributaria, a propósito de la ley N° 18.392:

“Que la analogía no es un método de interpretación de la ley, sino de integración de la misma y por aplicación del principio de legalidad de los tributos, no puede ser aplicada en materia tributaria, toda vez, que ni la autoridad administrativa cuando interpreta la ley en uso de las facultades que le confiere el artículo 6 del Código Tributario o el juez pueden establecer tributos o establecer exención de los mismos, a diferencia de lo que ocurre con la interpretación, “que es por esencia declarativa de ese algo que es el sentido de la ley” (J.S., La Interpretación de la Ley Tributaria, Revista del Derecho Económico N° 21-22, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile, año 1968)”.

De este modo, extender la aplicación de este tratamiento especial a una situación no prevista en la ley, como sería el caso de las actividades desarrolladas por buques de factoría, importaría infringir el carácter excepcional del régimen preferencial aduanero y tributario de que se trata, razón por la que la interpretación efectuada por esta Contraloría General en ejercicio de sus atribuciones legales y constitucionales se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico.

Plantea que no existe vulneración de las garantías constitucionales del recurrente y solicita desestime, en todas sus partes, el recurso de protección deducido en estos autos.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido como una acción constitucional que tiene por objeto evitar posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarios produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al recurrente.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en el artículo 20 de la Constitución y que puedan establecerse sumariamente, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amenace o moleste dicho ejercicio, siendo requisito indispensable demostrar la existencia de dicho acto u omisión, así como la forma en que se están vulnerando los derechos invocados.

Conforme a su naturaleza y claro objetivo, no genera, en sentido técnico, un juicio ni se persigue con su interposición establecer la responsabilidad civil, penal, infraccional o administrativa del ofensor. Por tanto, no se concibe respecto de una contienda civil entre partes ni da origen a un proceso penal o administrativo, es decir, no se aplica para discutir cuestiones de lato conocimiento respecto de las cuales el legislador ha establecido los procedimientos idóneos para que sean debatidas y resueltas.

SEGUNDO: Que, en consecuencia, para que proceda el recurso se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada, esto es, que efectivamente el recurrido ha realizado el acto (hecho) o incurrido en la omisión que se le atribuye; b) Que dicha acción u omisión pueda estimarse arbitraria o ilegal de acuerdo al mérito de los antecedentes; c) Que de la misma se siga un directo e inmediato atentado en contra de una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía, en términos que se prive, perturbe o amenace el ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre expresamente garantizado y amparado en el artículo 19 del texto constitucional; y, por último, d) Que la Corte se encuentre en situación material y jurídica de otorgar la protección pedida, esto es, si se encuentra en condiciones de adoptar alguna medida para proteger la garantía vulnerada.

TERCERO: Que, el hecho vulneratorio calificado como ilegal y arbitrario por el recurrente, lo hace consistir en el dictamen Nº E63581/2020, de 28 de diciembre de 2020, emanado de la Contraloría General de la República, a solicitud de pronunciamiento de la Secretaría regional Ministerial de Hacienda de Magallanes y la Antártica nombre reservado, en cuanto señala que no resulta procedente considerar las actividades desarrolladas por buques factoría para los efectos de acogerse a los beneficios de la ley N°18.392.

Pronunciamiento que estima, se encontraría errado, y adolecería de manifiesta falta de fundamento, lo que determina la vulneración de las garantías consagradas en los números 2 y 22 del artículo 19 de la carta fundamental, por lo ya expuesto en lo expositivo.

CUARTO: Que no se advierte de que manera dicho dictamen determina un agravio al recurrente, en cuanto importa una vulneración de las garantías constitucionales, en la forma indicada en el presente recurso, toda vez que aún se encuentra pendiente, como el mismo reconoce en estrados, la decisión en cuanto al rechazo o no de la postulación realizada por Globalpesca SpA, al régimen de la ley 18.392.

QUINTO: Que, para acoger la acción constitucional debe constatarse el carácter preexistente e indubitado del derecho afectado, condición que, estima esta Corte, no se verifica en la especie, porque el derecho cuya protección se persigue por esta vía -cautelar y de emergencia- no tiene el carácter de indiscutido.

SEXTO: Que en definitiva lo que pretende la actora, es obtener por la vía del presente recurso, una declaración de derechos, materia que escapa al objeto de la acción cautelar de protección, y debe ser conocida a través del ejercicio de las acciones correspondientes en juicio de lato conocimiento, no siendo esta la vía idónea al efecto.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo de Recursos de Protección de Garantías Constitucionales de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, SE RECHAZA el presentado por el abogado, don Mauricio Iván Sandoval Romero, en representación de Globalpesca SpA en contra de la Contraloría General de la República, sin costas.

Redacción de la Ministra(S) Sra. Oltra.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Se deja constancia que no firma la Ministra Suplente Sra. Paola Oltra Schüler, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por haber cesado en su cargo.

ROL N°18-2021 PROTECCIÓN.