BNP COMPAÑÍA LIMITADA con SECRETARIA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD REGION DE MAGALLANES Y ANTARTICA CHIL

Punta Arenas, veintidós de diciembre de dos mil veinte.

VISTOS:

Comparece Fernando Pichun Bradacic, abogado, en favor de BPN SPA, persona jurídica, representada legalmente por nombre reservado, todos domiciliados en domicilio reservado interponiendo recurso de protección en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Magallanes y la Antártica Chilena, representada por su Seremi subrogante Eduardo Marcelo Castillo Vera, y en contra de nombre reservado, y nombre reservado, estos dos últimos, funcionarios de la Seremi de Salud de la Región, todos domiciliados en domicilio reservado.

Alega que el acto ilegal y arbitrario por el que recurre, es el contenido en las Actas de Inspección N° 35734 de 25 de Septiembre de 2020 y Nº 35743 de 15 de Octubre de 2020, en la parte en que se dispuso la prohibición de funcionamiento de la consulta de Optical Planet ubicada en domicilio reservado.5 Norte, Local 117-118 de esta ciudad, de propiedad de la empresa BPN SPA.

Expone que la empresa recurrente tiene un negocio relacionado al giro de artículos ópticos el que satisface todos los requerimientos sanitarios, ciñéndose a la legalidad vigente. Sin embargo, el 25 de Septiembre de 2020, los Fiscalizadores de la recurrida se constituyeron en visita de inspección en dicho local ordenando, en el acto, la Prohibición de Funcionamiento de dicha óptica.

En la primera acta de inspección, se señala como fundamento de dicha prohibición el que supuestamente se constató que el óptico director técnico se encuentra residiendo en Rio Grande Argentina y por la contingencia sanitaria y cierre de fronteras con Argentina no le ha sido posible viajar a Punta Arenas. Se indica además, que una vez superada la emergencia sanitaria el Óptico Director Técnico debe estar ubicable en las ópticas donde ejerce dicha función.

Luego, el acta de inspección de fecha 15 de Octubre de 2020, señala que existe denuncia por ausencia de director técnico óptico en la óptica.

Al no encontrarse presente durante la fiscalización de manera permanente en el local, se infringe el decreto Nº4 de 1985 que aprueba el Reglamento de Ópticas y lo señalado en el artículo 126 del Código Sanitario. En consecuencia, se dio inicio a un sumario sanitario y prohibición de funcionamiento.

Sin embargo, a su juicio, la Prohibición de Funcionamiento fue dictada en forma ilegal y arbitraria porque el artículo 178 del Código Sanitario faculta a la autoridad para decretar medidas sanitarias “en casos calificados”, “cuando exista un riesgo inminente para la salud.” Sin embargo, el funcionamiento de la Óptica no constituye en absoluto un riesgo inminente para la salud de la población, sino todo lo contrario, la beneficia directamente.

Se refuerza la conclusión anterior, por el hecho de que en el Acto Denunciado el Fiscalizador no indicó, ni fundamentó, por qué el funcionamiento de la Consulta constituye un riesgo inminente para la salud, ambas actas se limitan a señalar que el óptico director técnico del establecimiento comercial no se encontraba presente al momento de la fiscalización lo cual infringiría lo dispuesto en el decreto Nº 4 que aprueba reglamento establecimientos de óptica.

Sin embargo, el decreto no señala en modo alguno que el director técnico óptico deba estar presente en forma permanente en el establecimiento; el requisito para el funcionamiento de la óptica se encuentra en el artículo 2 que establece: La dirección técnica de los establecimientos de óptica deberá estar a cargo de un óptico o contactólogo, según corresponda, certificado como tal por la autoridad sanitaria.

Este requisito se cumple plenamente desde que don nombre reservado, socio de la empresa recurrente, cumple y se encuentra certificado por la autoridad misma sanitaria local para ejercer esta función. En ningún lugar del decreto se establece la obligatoriedad de la presencia del profesional a cargo en el establecimiento.

Resulta más grave que en los hechos, el el profesional y director técnico a cargo, habló con la fiscalizadora al momento de efectuar el acta de clausura, consultándole si había cambiado la ley, respecto de la presencia del profesional. Ella respondió que no, pero que lo clausuraba porque él vivía en Argentina.

Esta respuesta, denota un prejuicio y un accionar discriminatorio, ya que el director técnico del local, se trasladó a principio de año a Punta Arenas, sin embargo durante la primera visita de las fiscalizadoras, fue a visitar a su padre ya que se encontraba internado en Buenos Aires, y por todas las restricciones que existen no pudo volver.

Se formularon descargos al mail que se señaló en el acta de 15 de Octubre de 2020 planteando a la autoridad sanitaria situaciones, como ser que el profesional se enferme, salga de vacaciones, sea feriado, sea domingo, etc; sin embargo ellos nunca fueron contestados por la autoridad recurrida.

En ningún momento se le dio la posibilidad de defensa, ya que no brindan atención al público y no hay forma de contactarse con ellos.

En conclusión, la prohibición de funcionamiento deviene en un acto ilegal y arbitrario que vulnera flagrantemente las garantías que el artículo 19 de la Constitución reconoce en materia de libertad de trabajo (N° 16), libertad económica (N° 21) e igualdad ante la ley (N° 2).

El Acto Denunciado infringe además, el artículo 178 del Código Sanitario y los artículos 11 inciso segundo, y 16 inciso primero de la ley N° 19.880.

Lo anterior, puesto que la autoridad no puede decretar medidas sanitarias a su mero arbitrio o capricho, sino que se trata de una potestad reglada que solo puede ser ejercida cuando se cumple el requisito exigido por la ley, esto es, en casos justificados, cuando existe un riesgo inminente para la salud. De ahí que no cualquier fundamentación es idónea para decretar medidas sanitarias.

Si la autoridad ordena una medida sanitaria sin que exista la inminencia de un riesgo para la salud, la medida es abiertamente ilegal, además en virtud de lo dispuesto en los artículos 11 inciso segundo, 12 y 16 inciso primero, de la ley N° 19.880, la autoridad también debe explicitar y fundar por qué, en el caso concreto, existe un riesgo inminente para la salud que justifica la medida sanitaria correspondiente.

Cita jurisprudencia en donde se destaca el carácter excepcional de la medida de prohibición de funcionamiento, en donde, resulta incuestionable el riesgo inminente para la salud de las personas que se está evitando con la medida decretada, de modo que la prohibición de funcionamiento aparece como una medida necesaria y proporcionada al riesgo que se busca prevenir.

El funcionamiento de la Óptica no configura el riesgo que la ley pretende evitar a través de las medidas sanitarias, de modo que lo que ocurrió fue que la autoridad se valió de la facultad prevista en el artículo 178 del Código Sanitario para imponer anticipadamente una sanción, prescindiendo del procedimiento administrativo previo requerido por la ley.

Solicita en definitiva, declarar que se ha incurrido en un acto arbitrario e ilegal al ordenar la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento de Optical Planet de propiedad de la empresa BPN SPA, y dejar sin efecto la prohibición de funcionamiento contenida en el Acta de Inspección N°35734 de 25 de Septiembre de 2020 y Nº35743 de 15 de Octubre de 2020 de la Seremi de Salud de la Región de Magallanes y la Antártica Chilena, ordenar a la Seremi de Salud de la Región Metropolitana, y a todo otro organismo cuya participación sea necesaria, disponer de todos los medios y medidas para garantizar la ejecución de lo resuelto; disponer toda otra medida necesaria tendiente a restablecer el imperio del Derecho y el respeto de las garantías constitucionales de su representada y condenar a los recurridos al pago de las costas.

Evacua informe nombre reservado, Secretario Regional Ministerial de Salud (S) de la región, solicitando desestimar el presente recurso en todas sus partes.

Expone que efectivamente en virtud de Acta N°35743 de fecha 25 de septiembre del año en curso, se dio inicio a un procedimiento sumarial en contra de la Consulta Optical Planet, de propiedad de la empresa BPN SPA, representada legalmente por el recurrente, constatándose a través de dicha acta que el óptico director técnico se encuentra residiendo en Rio Grande, Argentina y que por la contingencia sanitaria, y cierre de fronteras, no le ha sido posible viajar a Punta Arenas; se dejó en una primera instancia la indicación que él debe retornar y encontrarse presente en la óptica, y se aplicó la pauta de medidas preventivas para COVID-19 en lugares de trabajo, efectuándose ciertas observaciones que se especifican en dicha acta.

A través del Acta N°35743 de 15 de octubre, en virtud de denuncia por ausencia de director técnico óptico en la óptica, se constata que aun en consideración al tiempo trascurrido, durante la fiscalización efectivamente no se encontraba presente de manera permanente, en el local infringiendo, tal como ya se había indicado, el Decreto Supremo N° 4 de 1985 “Reglamento de Ópticas” y el articulo 126 del Código Sanitario.

El Decreto Supremo N°4 de 1985, es claro al respecto, ya que señala en su artículo 2 que la dirección técnica de los establecimientos de óptica deberá estar a cargo de un óptico o contactólogo, según corresponda, certificado como tal por la autoridad sanitaria, lo que responde a una norma imperativa, lo que acarrea como consecuencia que no resulta facultativa su aplicación sino estrictamente obligatoria. Además, en los artículos siguientes se especifican las funciones que debe cumplir el óptico, de las cuales se desprende que la ejecución de las mismas no resulta coherente con su ausencia, y que el espíritu normativo apunta a la permanencia del encargado para el acertado cumplimiento de la ley.

Entonces, la autoridad sanitaria, debe velar por el cumplimiento de la normativa sanitaria vigente, y en este caso el incumplimiento es flagrante. La medida sanitaria de prohibición de funcionamiento, que es la que cuestiona el recurrente, se aplica en una fecha posterior a la primera acta de fiscalización, por lo cual existió la instancia de corregir la situación, y que el hecho de que al advertir esta situación mantuvieran una actitud pasiva sería realmente un acto arbitrario respecto de los demás locales que se fiscalizan bajo las mismas directrices normativas y condiciones.

En conclusión, no hay argumentos con sustento jurídico, para considerar viable la presente acción constitucional, no se ha cometido acto ilegal y/o arbitrario u omisión alguna que infrinja las garantías constitucionales invocadas por el recurrente, más aun en consideración al estado de “excepción constitucional”, que hoy en día nos afecta careciendo de fundamentación la acción de protección interpuesta.

Los recurridos nombre reservado, y nombre reservado, evacuaron informe en términos idénticos al que evacuó el organismo estatal, de manera tal que no se reproducen.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido como una acción constitucional que tiene por objeto evitar posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarios produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al recurrente.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en el artículo 20 de la Constitución y que puedan establecerse sumariamente, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amenace o moleste dicho ejercicio, siendo requisito indispensable demostrar la existencia de dicho acto u omisión, así como la forma en que se están vulnerando los derechos invocados.

Conforme a su naturaleza y claro objetivo, no genera, en sentido técnico, un juicio ni se persigue con su interposición establecer la responsabilidad civil, penal, infraccional o administrativa del ofensor. Por tanto, no se concibe respecto de una contienda civil entre partes ni da origen a un proceso penal o administrativo, es decir, no se aplica para discutir cuestiones de lato conocimiento respecto de las cuales el legislador ha establecido los procedimientos idóneos para que sean debatidas y resueltas.

SEGUNDO: Que, en consecuencia, para que proceda el recurso se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada, esto es, que efectivamente el recurrido ha realizado el acto (hecho) o incurrido en la omisión que se le atribuye; b) Que dicha acción u omisión pueda estimarse arbitraria o ilegal de acuerdo al mérito de los antecedentes; c) Que de la misma se siga un directo e inmediato atentado en contra de una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía, en términos que se prive, perturbe o amenace el ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre expresamente garantizado y amparado en el artículo 19 del texto constitucional; y, por último, d) Que la Corte se encuentre en situación material y jurídica de otorgar la protección pedida, esto es, si se encuentra en condiciones de adoptar alguna medida para proteger la garantía vulnerada.

TERCERO: Que, el hecho que el recurrente califica de arbitrario e ilegal, lo hace consistir en la prohibición de funcionamiento decretado por la autoridad sanitaria en relación con el incumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Supremo N°4 de 1985, en cuanto a la obligación de contar con un Director Técnico Óptico en sus dependencias.

CUARTO: Que, analizada la normativa que regula la materia, en particular el Decreto Supremo N°4 de 1985 y el Código Sanitario, se desprende la facultad de la recurrida para fiscalizar y adoptar medidas para el cumplimiento de la normativa sanitaria, encontrándose dentro de sus facultades el decretar la prohibición de funcionamiento, como se establece en el artículo 178 del Código Sanitario.

QUINTO: Que en efecto, resulta del todo lógica la medida adoptada por la autoridad sanitaria, toda vez que la necesidad de contar con un técnico óptico está contemplada en el artículo 2° del Reglamento, que establece que: La dirección técnica de los establecimientos de óptica deberá estar a cargo de un óptico o contactólogo, según corresponda, certificado como tal por la autoridad sanitaria”. De ahí, que no puede considerarse su actuar como arbitrario e ilegal, toda vez que su actuar se encuentra enmarcado dentro de la normativa, por lo que el presente recurso será rechazado.

Por estas consideraciones, y teniendo presente lo dispuesto por el artículo 19 y 20 de la Constitución Política del Estado, y por el auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo de esta clase de recursos, de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, se declara:

QUE SE RECHAZA el recurso de protección presentado por Fernando Pichun Bradacic, en favor de BPN SPA, representada legalmente por nombre reservado, en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Magallanes y la Antártica Chilena, representada por su Seremi subrogante Eduardo Marcelo Castillo Vera, y en contra de nombre reservado, y nombre reservado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

ROL PROTECCIÓN 1773-2020.