nombre reservado con EJERCITO DE CHILE

nombre reservado, seis de febrero de dos mil veintiuno.

VISTOS:

Comparecen ante esta Corte de Apelaciones nombre reservado, chileno, Subteniente del Ejército de Chile, con domiciliado domicilio reservado en la ciudad de nombre reservado y deduce recurso de protección en contra de contra del Ejército de Chile, con domicilio en domicilio reservado representado para estos efectos por el Comandante en Jefe del Ejército; y para efectos judiciales y de litigación en esta Región, por el Abogado Procurador Fiscal del Consejo de Defensa del Estado en la Región de Magallanes y de la Antártica Chilena.

Explica que, la acción constitucional impetrada se basa en un acto ilegal y arbitrario al librarse el Oficio U/3 (S) N° 1565/9/2 de fecha 05 de octubre del 2020, mediante el cual se le notificó la resolución de la Junta de Apelaciones de Oficiales Jefes y Superiores, de clasificarlo en Lista N° 3 "Condicional" e incluirlo en lista anual de retiros, en cuya virtud le provocó una perturbación y amenaza a las garantías constitucionales de igualdad ante la ley, a la libertad de trabajo y su protección, y el derecho de propiedad, garantizadas en el artículo 19° N° 2), 16) y 24) de la Constitución Política de la República, por lo que solicita adoptar las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, ordenando al efecto, el inmediato cese de las amenazas que pesa sobre las garantías denunciadas como vulneradas por el recurrido, con costas.

Funda su recurso en el hecho que, por Oficio COPII/3 (S) N° 1565/9/1756 de 14 de agosto del 2020 este recurrente fue notificado de la resolución de una Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, la cual, reunida en su primer periodo de sesiones, acordó aprobar lo propuesto por una Junta Extraordinaria de Oficiales Subalternos de la V División de Ejército y por consiguiente fue clasificarlo en lista N° 3 "Condicional" e incluido en lista anual de retiros. Reseñó que en tiempo y forma, dedujo un recurso de reconsideración, el que fue analizado en el nombre reservado de sesiones de la mencionada Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, cuerpo colegiado que rechazó la instancia recursiva, lo que fue notificado mediante Oficio COP II/3 (S) N° 1565/9/2 de 04 de septiembre del 2020. De acuerdo con lo señalado en el oficio indicado en el apartado anterior, la Junta de Selección reconoció que las calificaciones de este recurrente fueron analizas por una Junta Extraordinaria de Oficiales Subalternos en la V División de Ejército. Finalmente, presentó una apelación ante la Junta de Apelaciones de Oficiales, cuerpo colegiado que rechazó la instancia recursiva, notificando a este recurrente mediante Oficio TT/3 (S) N° 1565/9/2 de fecha 05 de octubre del 2020. En esta oportunidad, la Junta de Apelaciones señala que efectivamente este recurrente fue evaluado en un periodo diverso al habitual, sin embargo, asegura que el procedimiento se ajustó a derecho.

Como fundamentos de derecho, explica que El Ejército de Chile ha fusionado dos procedimientos que se rigen por prescripciones reglamentarias distintas, es decir, por un lado, fue evaluado por una Junta Extraordinaria de Oficiales en la V División de Ejército y, por otra parte, fue evaluado por la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores en el periodo normal de funcionamiento.

Indica que el artículo 26° de la ley N° 18.948 "Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas", exige que año a año se convocarán y constituirán, Juntas de Selección, ordinarias o extraordinarias. Luego, el artículo 89° del DFL (G) N° 1 de 1997 "Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas", señala que las Juntas de Selección de Oficiales serán convocadas por Orden Ministerial dictada por el Ministro de Defensa Nacional, a proposición del Comandante en Jefe institucional.

Por otra parte, el artículo 91° del DFL (G) N° 1 de 1997 "Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas", señala que, el Comandante en Jefe del Ejército, estará facultado para disponer y convocar el funcionamiento de Juntas de Selección de Oficiales Subalternos, caso en el cual la convocatoria a que se refiere el artículo 89° abarcará exclusivamentea los oficiales jefes y superiores. Podrá constituirse una Junta de Selección para tratar las calificaciones de todos los oficiales subalternos o bien varias a nivel de las unidades y reparticiones que la superioridad determine.

Enseguida, el artículo 107° de la norma jurídica antes señalada, exige que habrá Juntas de Apelaciones de Oficiales, del Personal del Cuadro Permanente y de Gente de Mar, y de Tropa Profesional, y del personal de Empleados Civiles y Personal a Contrata. Finalmente, el artículo 113° del ya mencionado estatuto castrense, exige que terminado el funcionamiento de las Juntas de Apelaciones culmina el proceso de selección anual del personal. Ahora bien, durante el 2020, la autoridad Institucional ha convocado a las juntas de Selección de Oficiales, en un periodo normal de funcionamiento, tal es el caso de las Juntas de Selección de Oficiales Subalternos, Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores y Junta de Apelaciones. Así entonces, no se ajusta a derecho que este recurrente haya sido evaluado por una Junta Extraordinaria de Oficiales en la V División de Ejército, en el mismo periodo donde se materializaba el funcionamiento normal, debiendo señalar que las juntas extraordinarias, se encuentran establecido en el Artículo 114° del DFL (G) N° 1 de 1997 "Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas", que señala que el Comandante en Jefe de cada Institución podrá convocar a las Juntas de Selección y de Apelación de Oficiales, en períodos diversos a los de funcionamiento anual, cuando por circunstancias excepcionales y debidamente calificadas deba resolverse el retiro de oficiales, o cuando sea necesario proveer una vacante de Oficial General o Superior que no haya sido considerada durante el período ordinario de funcionamiento. Estas Juntas Extraordinarias se regirán en cuanto a su organización y funcionamiento por las mismas disposiciones de las Juntas anuales, pero sus atribuciones serán exclusivamente las indicadas en el inciso anterior.

Refiere que debió ser evaluado por la Junta de Selección de Oficiales Subalterno en el período anual de funcionamiento y no por una Junta Extraordinaria.

El legislador ha señalado que luego de materializarse una Junta Extraordinaria de Selección, el funcionario puede reconsiderar ante el mismo cuerpo colegiado y posteriormente apelar.

Sin embargo, luego de materializarse una Junta Extraordinaria de Selección en la V División de Ejército, sus calificaciones fueron derivadas a la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, cuerpo colegiado que emitió el Oficio COP u/3 (S) N° 1565/9/1756 de fecha 14 de agosto del 2020, que señaló lo siguiente:

"...Aprobar la proposición de la Junta Extraordinaria de Selección de Oficiales Subalternos de la V DE y aprobar su calificación y clasificación en lista 3 "Condicional", por segunda vez consecutiva, con nota T/M 5,83 y 52,50puntos y en conformidad a lo establecido en la normativa de referencia 2), incluirlo en lista anual de retiros... " Por otra parte, se indicó a la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, que el período de calificaciones se encuentra especialmente regulado en el DFL (G) N° 1 de 1997 "Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas", que en su artículo N° 77°, exige que quedará exento por el período de calificación correspondiente, el personal que por cualquier causa se encontrare ausente del servicio o se hubiere desempeñado efectivamente durante un periodo inferior a seis meses.

Se le indicó al cuerpo colegiado que las disposiciones de la norma jurídica señalada, no merece una interpretación distinta a la que expresamente establece el estatuto castrense, de acuerdo con lo indicado en el artículo N° 19° de nuestro código civil, el que señala:

"... Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu... " Explica que ha permanecido con licencia médica durante todo el actual período de calificación, producto de una patología ocasionada en actos del servicio y por la cual se instruyó, además, una Investigación Sumaria Administrativa de la cual aún no ha sido notificado.

Todas y cada una de las licencias médicas han sido autorizadas por la institución mediante resolución exenta, por lo que no debe existir duda en relación con no haber desarrollado actividades laborales durante el actual período.

Enseguida, producto de los hechos que dieron origen a la patología que es causal de la Investigación Sumaria Administrativa existe igualmente una causa judicial, respecto a la cual aún no existe sentencia firme y ejecutoriada.

En armonía con lo expresado en los apartados anteriores, se acredita que le es aplicable lo dispuesto en el artículo 77° del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, cuya diligencia es obligatoria por parte de las autoridades calificadoras y de las Juntas de Selección y en este caso de la Junta Extraordinaria.

Los cuerpos colegiados no han considerado que el artículo 76 del DFL (G) N° 1 de 1997 "Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas", señala que los funcionarios gozan del derecho a que se les apliquen ciertas excepciones en el instante de ser evaluada su inclusión en lista anual de retiros, constituyendo la ausencia del servicio durante el período una excepción en los términos ya señalados, lo que es determinante para acreditar que no se ajusta a derecho la inclusión en lista anual de retiros. Es de absoluto conocimiento de los integrantes de las Juntas de Selección, que la soberanía otorgada por el legislador cuenta con lógicos límites que no deben ser sobrepasados en el instante de ser convocadas, estos límites se encuentran representados principalmente por los derechos fundamentales de los calificados. La Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, señala que la decisión de incluirlo en lista anual de retiros, obedece a una potestad discrecional, sin considerar que tal discrecionalidad no es aplicable al personal con menos de seis meses de desempeño o ausentes del servicio durante el periodo, reiterando que el legislador exige que quedaran exentos del proceso de evaluación.

En la especie, se ha lesionado gravemente el derecho constitucional de igualdad ante la ley, ya que este Oficial Subalterno, ha sido el único funcionario al cual se le ha notificado el haber sido evaluado por una Junta Extraordinaria en la V División de Ejército, generando un trato desigual, discriminatorio y arbitrario.

Por otra parte, el Ejército de Chile, sin justificación ha fusionado dos figuras legales, es decir, una junta extraordinaria con una Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, situación que igualmente es contraria a derecho y vulnera el derecho de igualdad ante la ley.

Es fundamental que se tenga en consideración que el artículo 19° N° 2) de la carta fundamental, asegura a todas las personas la igualdad ante la ley. La doctrina nacional ha señalado que, en términos estrictos, lo que la Constitución Política de la República asegura es el sometimiento de todas las personas al mismo ordenamiento jurídico o bloque de normatividad desde la Constitución hasta los actos administrativos y judiciales. Esto implica que las personas sean evaluadas con normas similares cuando sus situaciones jurídicas sean similares y que las normas sean generales y no particulares.

En la especie, y como ya se ha reiterado todos los Oficiales Subalternos fueron evaluados por las Juntas de Selección de Oficiales Subalternos en el periodo normal de funcionamiento, sin embargo, el recurrente fue evaluado por una junta extraordinaria en el mismo periodo, siendo posteriormente derivado a una Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, debiendo acudir finalmente ante una Junta de Apelaciones como Instancia terminal.

Por otra parte, es necesario señalar, que el Ejército de Chile, debe considerar que la igualdad ante la ley consiste, además, en el sometimiento de todas las personas a un mismo estatuto jurídico fundamental en este caso el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, para el ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus deberes. De esta manera, la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes.

Todo lo señalado, además es arbitrario, ya que se ha procedido en contra de la justicia y a la razón, de forma infundada y desproporcionada en relación con los fines perseguidos para las evaluaciones de las calificaciones, siendo, además, discriminatoria, ya que se materializó una diferenciación o distinción irracional.

Respecto a derecho al trabajo y su protección y el derecho de propiedad, este recurrente tiene derecho a mantener su condición de Oficial de Ejército, mientras le asiste el derecho de aplicación del artículo 77° del DFL (G) N° 1 de 1997 "Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas".

Finaliza, pidiendo tener por interpuesto recurso de protección en contra del Ejército de Chile, representado por el Comandante en Jefe del Ejército, por haberse cometido un acto ilegal y arbitrario en perjuicio de este recurrente, al emitirse de forma terminal, la resolución de la Junta de Apelaciones de Oficiales, dando por finalizado el proceso de calificaciones en el Ejército de Chile, provocando una perturbación y amenaza a la garantías constitucionales de igualdad anta la ley, la libertad de trabajo y su protección y el derecho de propiedad, consagrados y garantizados en los N°s 2), 16) y 24) del artículo 19° de la Constitución Política de la República, por lo que solicito a SS. Iltma., acogerlo a tramitación y previo a los trámites de rigor, se sirva hacer cesar de inmediato la amenaza actual e inminente que pesa sobre el suscrito, adoptando con celeridad las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, con costas.

Comparece el recurrido e informa.

Parte exponiendo los hechos del recurso y pidiendo desde ya su rechazo con costas.

Indica que, en el periodo calificatorio 2019/2020, existían tres Oficiales, el actor y seis Oficiales Subalternos más, quienes no habían tomado conocimiento de sus calificaciones por encontrarse de su guarnición y con licencia médica, razón por La que se procede a remitirles las antecedentes de sus Hojas de Vida y Calificaciones mediante cartas certificadas. En el caso del actor, dicha carta fue recepcionada en las oficinas de Correos de Chile de Porvenir el 01 de julio de 2020, número de seguimiento 1004143441569, remitida a su domicilio registrado, a la comuna de nombre reservado.

Producto de lo anterior, el Comandante en Jefe de la V División de Ejército, mediante Oficio N° 1530/1891, de 10 de julio de 2020, solicitó al Comando de Personal autorización para sesionar en período extraordinario toda vez que el Comandante de Operaciones Terrestres del Ejército, dispuso como fecha de la primera sesión de la Junta de Selección de Oficiales Subalternos, el 13 de julio de 2020.

Luego, y de acuerdo a Lo dispuesto en el artículo 114 del DFL (G) N° l, del año 1997, "Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas", que establece que el Comandante en Jefe podrá convocar a las Juntas de Selección de Oficiales en períodos diversos a los de funcionamiento anual, cuando a partir de circunstancias excepcionales y debidamente calificadas deba resolverse el retino de Oficiales, o cuando sea necesario proveer una vacante de Oficial General o Superior que no haya sido considerada durante el periodo normal de funcionamiento, mediante Resolución N° 1530/2130, de 20 de julio de 2020, el CI de la V DE, resolvió convocar a una Junta de Selección Extraordinaria de Oficiales Subalternos de la V DE correspondiente al periodo de calificaciones 2019/2020.

Dicha Junta de Selección fue presidida por el GDD nombre reservado en su calidad de CJ de la V DE.

La mencionada Junta de Selección sesionó el 28 de julio de 2020, oportunidad en la que acordó respecto del STE nombre reservado: "Mantener la Listo A 3 "Condicional", con un total de 52.50 puntos, nota VM de 5,83, considerando lo establecido en el artículo 77 del DFL (G) N* 1 de Í997 y conforme a las Disposiciones de Personal dispuestas para el presente Período de Calificaciones, difundidas OF.C/E EMGE DPE U/b (R) A/ü530/1750,defecha06JUL202ÍKespropuesto para ser incluido en Lista Anual da Retiro. "Dicho acuerdo le fue notificado al actor por Oficio CJ V DE [/le (S) N° 1565/2266, de 28 de julio de 2020. Posteriormente, la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores reunida en su Primer Periodo de Sesiones, mediante Oficio COP 11/3 (S) N° 1565/9/1756 de 14 de agosto de 2020, acordó aprobar lo propuesto por la aludida Junta Extraordinaria de Oficiales Subalternos de la V DE clasificándolo en Lista N° 3 "Condicional' e incluirlo en LAR. Finalmente, frente a dicho acuerdo, el actor dedujo recurso de Reconsideración el que fue rechazado por la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores reunida ahora en su nombre reservado de Sesiones manteniéndose la decisión de clasificarlo en Lista N° 3, e incluirlo en LAR. Finalmente, frente a dicha resolución el actor dedujo recurso de Apelación el que fue en definitiva rechazado por la Junta de Apelaciones de Oficiales Jefes y Superiores mediante Oficio 11/3 (S) N° 1565/9/2, de 05 de Octubre de 2020.

Entiende necesario informar que de una revisión efectuada a las Hojas de Vida y Calificaciones del actor, correspondiente a los periodos 2017/2018 y 2018/2019, el actor registró las siguientes evaluaciones:

Periodo 01 de julio de 2017/30 de junio de 2018. En Mayo 2018, registra licencia médica prolongada. También se deja constancia que se le prohíbe el uso y porte de arma de fuego. En cuanto a la sanciones, registra dos: la primera, consistente en un día de arresto y -0,50 puntos, impuesta mediante Orden de Compañía N° 8, de 24 de Mayo de 2018, la segunda, consistente en tres días de arresto y -1,50 puntos, impuesta por Orden Compañía N° 16, de 28 de junio de 2018. Al término de este periodo fue clasificado en Lista N° 3 con nota T.M 5,83 y 52,50 puntos, e incluido en Lista Anual de Retiros. El actor dedujo recurso de reconsideración, el que fue acogido, revocándose la decisión de su inclusión en LAR.

Período 01 de julio de 2018/30 de junio de 2019. Atendido las prolongadas licencias médicas que registraba el actor, se aplicó en este periodo el artículo 77 del DFL N° 1, de 1997. Por otra parte, respecto a su calificación, en este periodo fue clasificado en lista N° 3, incluido en Lista Anual de Retiros, el recurrente agotó la vía recursiva y, en definitiva, la Junta de Apelaciones de Oficiales decidió mantenerlo en Lista N° 3 consecutiva, y no incluirlo en LAR.

Explica que el fundamento legal de la inclusión en Lista Anual de Retiros, que de conformidad con lo prevista en los artículos 116 y siguientes del DFL No 1 (GX de .1997, la Lista Anual] de Retiros no sólo se conforma con el personal que forzosamente debe ser eliminado de la Institución por sus malas calificaciones, sino también la inclusión de] personal en ella obedece a criterios y reglas previamente dispuestos por la autoridad, y que pueden afectar a cualquier funcionario de la Institución.

En este contexto, mediante Resolución GJE EMGE DPE II/2 (R) N° 1530/1750, de 06 de julio 2020, se remitieron las disposiciones de administración de personal para el período de Calificaciones 2019/2020 para ser aplicadas por las Juntas de Selección de Oficiala Subalternos.

Así el numeral 10 letra a) de dicho documento dispone; "Proponer sin excepción la inclusión en la LAR de aquellos oficiales subalternos que sean clasificados en lista N° 4 o por segunda vez consecutiva en lista N° 3, conforme a lo determinado en el artículo 118 letras a) y b), y considerando lo establecido en el artículo 119 del DFL (G) N° I, de 1997".

Esta es la disposición que se aplicó a los Oficiales Subalternos, calidad que detenta el recurrente clasificado en Lista N° 3, y habiendo sido clasificado en dicha Lista, con un total de 52,50 puntos y nota T/M 5,83, según dan cuenta sus hojas de vida y calificaciones del período, se dio cumplimiento a la orden institucional incluyéndolo en Lista Anual de Retiros.

Agregar que, las evaluaciones se realizan en el marco de atribuciones que confiere la ley a las Juntas, según lo dispuesto por los artículos 97 y siguientes del Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas. En efecto, para el ejercicio de las potestades de las Juntas la ley establece que éstas podrán formar la Lista de Retiros no sólo con aquel personal que pueda ser considerado deficiente, sino que por un correcto desarrollo de la función institucional podrán incluir también al personal que se encuentre clasificado en listas de evaluación superior.

También dichos entes colegiados, cuentan con atribuciones para estudiar, aprobar o modificar las calificaciones del personal, para conformarlas con las hojas de vida y demás antecedentes que obren en su conocimiento, a fin que dichos documentos reflejen, en la forma más exacta posible, el valor de cada miembro de la Institución.

El referido artículo 26 de La Ley Orgánica de Las Fuerzas Armadas considera, que las Juntas de Selección y las Juntas de Apelaciones, como cuerpos colegiados tienen la obligación de conocer del proceso de calificaciones del personal y son soberanas en sus decisiones, facultades y atribuciones reconocidas por la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia.

Explica que, el actor debe comprender que la calificación y clasificación del personal -proceso anual al cual se somete a la totalidad de los funcionarios públicos- supone una evaluación del desempeño, el cual sirve de base entre otras cosas, para determinar la eliminación del servicio, tal como lo contempla el artículo 75 del DFL (G) N° 1, de 1997, esto reconocido por fallo de la Excma. Corte Suprema en el Rol 36.665-2012.

En este punto hay que precisar, que el artículo 77 del DFL N° 1, exime de la califición al personal que se encuentra en los casos que señala la norma, esto es, al personal que se hubiere ausentado del servicio, o se hubiere desempeñado por un periodo inferior a seis meses señalando que conservará la calificación y clasificación del año anterior. Más, no lo exime de ser clasificado en alguna de las listas de clasificación del artículo 76 del mismo Estatuto, Es más, el inciso 2* de la disposición asegura al calificado que, bajo ciertas condiciones previstas en la norma, éste habrá de conservar su calificación y clasificación anterior. Sobre este punto, cabe mencionar una causa laboral interpuesta por el actor ante el Juzgado de Letras del Trabajo de nombre reservado, RIT T-8l-20l9 y por medio de la cual hace alusión a que había sido calificado en Lista N° 3, esto es "Condicional" para el periodo 2018-2019. Por último, hay detenerse muy brevemente para reafirmar lo indicado por el actor, en el sentido que se instruyó una investigación sumaria administrativa a su respecto, la que no se encuentra afinada -según reconoce el propio recurrente- por lo que mal puede aseverar que, su patología se originó en acto de servicio.

Hay que mencionar, que la resolución que dispuso la inclusión en Lista Anual de Retiros del recurrente es motivada y fundamentada, tanto es así, que le permitió al actor ejercer el correcto procedimiento administrativo de impugnación a través de un recurso de reconsideración y un posterior recurso de apelación en contra de la decisión institucional de incluirlo en LAR, cuestión que no habría podido ocurrir, de no contarse con actos fundados y motivados. Sobre este punto, se ha pronunciado el órgano de control, en dictámenes N° 10.058 de 2020 y 4.437 de 2020. Esto ha sido corroborado por sentencia de esta Corte de Apelaciones, en el Rol 138-2020.

En ese sentido, reclama la improcedencia del recurso de protección de la especie. Afirma que., no sé cumplen las condiciones y requisitos exigidos por el artículo 20 de nuestra Constitución Política de la República para la interposición de esta acción constitucional, por cuanto no es la vía idónea para impugnar el acto invocado como arbitrario o ilegal por el recurrente y: por otra parte, porque dicho acto no adolece de tales vicios, por cuanto, es evidente que por medio de la presente acción se pretende crear una vía especial de impugnación desvirtuando completamente el propósito de la acción de protección, cita fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel.

De la sola lectura de la acción interpuesta, se desprende claramente que el tema planteado es ajeno a la naturaleza camelar de la acción du protección. En efecto, esta naturaleza importa reconocer un mecanismo breve, de emergencia, expedito rápido e informal, que solucione de manera pronta y eficaz situaciones de hecho o de derecho que requieren de un urgente restablecimiento, lo contrario, implicaría desnaturalizan este tipo de vía proteccionista en su esencia, transformándola en un sustituto de los procedimientos ordinarios y extraordinarios que La ley contempla para tal objeto y de los cuales conocen los tribunales que la ley establece en el ejercicio de su potestad jurisdiccional (aplica criterio contenido en sentencia de la Excma., Corte Suprema en causa Rol N° 1.108-2009).

Asimismo, cabe descartar que la inclusión en LAR adolezca de vicios de arbitrariedad e ilegalidad por cuanto fue adoptada en ejercicio de las atribuciones legajes expresas y fundamentos debidamente ponderados por la Junta de Apelaciones de Oficiales según ya se explicó precedentemente, En este aspecto, cabe destacar la sentencia dictada en Recurso de Protección Rol N° 1,724-2020 de la lltma. Corte de Apelaciones de nombre reservado.

En relación a la vulneración del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República sobre igualdad ante La ley, indica que el Oficial Subalterno no fue el único evaluado, calificado y clasificado por la Junta de Selección que sesionó en periodo extraordinario, que tiene como fundamento el debido procedimiento administrativo, esto es, poner en conocimiento de sus antecedentes de sus hojas de vida y calificaciones del respectivo período de calificación.

En relación a la vulneración del articulo 19 N° 16 de la Constitución Política de la República, sobre la libertad de trabajo y su protección. El actor no explica cómo se configura la vulneración de esta garantía constitucional, no obstante lo anterior, conviene señalar en este punto que, mediante esta acción constitucional, lo que se ampara es la libertad de trabajo y el derecho a su libre elección, mas no la estabilidad en el empleo, por lo que forzoso resulta rechazar la acción cautelar, por no conculcarse esta garantía constitucional por parte de esta entidad castrense.

En relación a la vulneración del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, sobre el derecho de propiedad, recurrente reclama la conculcación de su derecho de propiedad sin señalar como se ha vulnerado este derecho.

No obstante ello, cabe destacar que la jurisprudencia ha sostenido que no puede entenderse afectado el derecho de propiedad respecto de quien tiene la calidad de funcionario público, pues sólo existe a su respecto una expectativa sobre el cargo o función pública.

Finaliza solicitando el rechazo de esta acción constitucional.

Se dispuso traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

Se trata de una acción constitucional, de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional para ser ejercitada en un procedimiento de urgencia, informal, inquisitivo, unilateral, breve y concentrado con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en el artículo 20 de la Constitución y que puedan establecerse sumariamente, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amenace o moleste dicho ejercicio, siendo requisito indispensable demostrar la existencia de dicho acto u omisión, así como la forma en que se están vulnerando los derechos invocados.

Conforme a su naturaleza y claro objetivo, no genera, en sentido técnico, un juicio ni se persigue con su interposición establecer la responsabilidad civil, penal, infraccional o administrativa del ofensor. Por tanto, no se concibe respecto de una contienda civil entre partes ni da origen a un proceso penal o administrativo, es decir, no se aplica para discutir cuestiones de lato conocimiento respecto de las cuales el legislador ha establecido los procedimientos idóneos para que sean debatidas y resueltas.

SEGUNDO: Que, para que proceda el recurso se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada, esto es, que efectivamente el recurrido ha realizado el acto (hecho) o incurrido en la omisión que se le atribuye; b) Que dicha acción u omisión pueda estimarse arbitraria o ilegal de acuerdo al mérito de los antecedentes; c) Que de la misma se siga un directo e inmediato atentado en contra de una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía, en términos que se prive, perturbe o amenace el ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre expresamente garantizado y amparado en el artículo 19 del texto constitucional; y, por último, d) Que la Corte se encuentre en situación material y jurídica de otorgar la protección pedida, esto es, si se encuentra en condiciones de adoptar alguna medida para proteger la garantía vulnerada.

TERCERO: Que, la acción constitucional impetrada se basa en considerar el recurrente como un acto ilegal y arbitrario, el Oficio U/3 (S) N° 1565/9/2 de fecha 05 de octubre del 2020, mediante el cual se le notificó la resolución de la Junta de Apelaciones de Oficiales Jefes y Superiores, de clasificarlo en Lista N° 3 "Condicional" e incluirlo en lista anual de retiros, lo que vulneraría los artículos 19 número 2, 16 y 24 de la Constitución Política del Estado.

CUARTO : Que, para discernir si la causal de terminación o cese de la carrera militar del recurrente se encuentra o no conforme a derecho, son hechos establecidos en la causa y en el sistema informático del Poder Judicial, los siguientes:

1.-) Que el período de calificaciones anual del Personal del Ejército comprende desde el 01 de julio de un año y termina el 30 de junio del año que le sigue; luego, se debe analizar que hechos ocurrieron entre el 01 de julio de 2018 y 30 de junio de 2019 y entre el 01 de julio de 2019 y el 30 de junio de 2020.

2.-) Que, sin perjuicio de lo anterior, consta de la hoja de vida acompañada por la recurrida, que al 11 de mayo de 2018 el recurrente se certificó por el Oficial de Sanidad Institucional, que éste se encontraba apto desde el punto de vista médico para continuar en la institución, limitado temporalmente para portar armas. En la misma línea, el Oficial de Sanidad Dental Institucional el 14 de mayo de 2018, certificó que el estado de salud del recurrente era “Sano”. Además, se le calificó apto para el combate. Se consigna como observación que el recurrente se encuentra con tratamiento médico desde el 11 de mayo de 2018.

3.-) Que, según constancia estampada en la hoja de vida del recurrente con fecha 30 de junio de 2020, éste último se encontraba con licencia médica desde el 20 de abril de 2018, no obstante, según consta de la misma hoja de vida, fue sancionado en el concepto “Conducta” los días 25 de mayo de 2018 y 28 de junio, ambas datas de 2018, mientras se encontraba legalmente autorizado para no ejercer sus funciones conforme a su grado y especialidad de Material de Guerra. Es decir, fue sancionado disciplinariamente mientras estaba con licencia médica, sin perjuicio de observar que las sanciones en referencia sólo indican la orden transgredida, sin indicar cuando el recurrente eventualmente las violentó que, por cierto, no pudo válidamente haberse verificado cuando estaba éste con licencia médica. Derivado de las sanciones disciplinarias, fue clasificado en Lista N°3 e incluido en la LAR (Lista Anual de Retiros) por el período 2017-2018, siendo acogida su reconsideración, sólo en cuanto a no ser incluido en la lista en referencia.

4.-) Que, lo anterior tiene capital importancia, desde que según consta de la hoja de vida acompañada por la recurrida y, encontrándose acreditado que el recurrente no prestó servicios efectivos durante el período 2018-2019, como quiera que desde el 20 de abril de 2018 se encontraba con licencia médica, según constancia de 13 de octubre de 2019 que se lee en su hoja en referencia , la Junta de Selección de Oficiales Subalternos, conforme al artículo 77 del Estatuto del Personal de la Fuerzas Armadas, manteniendo la calificación y clasificación del período anterior (2017-2018) del recurrente, lo clasificó en Lista N°3 “ Condicional” y decidió incluirlo en la Lista Anual de Retiros, decisión que fue revocada por la Junta de Apelaciones de Oficiales, clasificándolo en segunda Lista N°3 consecutiva y, consecuencialmente, no incluirlo en la Lista Anual de Retiros, según consta de la constancia de 12 de noviembre de 2019, que se lee en su hoja de vida. En dicho período de calificaciones no fue evaluado médica ni odontológicamente, como tampoco fue certificado en sus condiciones físicas militares, haciendo lo propio respecto de sus habilidades básicas de combate. Particularmente impresiona a este Juez, la circunstancia de que en el período de calificación 2019-2020, estando ya con licencia médica el recurrente, su calificador directo Oficial Jefe, Mayor don nombre reservado, el 04 de enero de 2019, estampara en la hoja de vida del recurrente que no realiza una apreciación de conjunto del recurrente, atendido la licencia médica prolongada que le afecta y, consecuencialmente, no haberse desempeñado en la unidad y posteriormente, al terminar el período de calificación, considere que el recurrente es un “Oficial de mal desempeño…”, en circunstancias que continuaba con licencia médica.

5.-) Que, en el período 2019-2020, el recurrente no prestó servicios efectivos en la institución, como quiera que desde el 20 de abril de 2018 se encontraba con licencia médica. En dichas circunstancias la Junta de Selección de Oficiales Subalternos, conforme al ya citado artículo 77 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, procede a ser clasificado en Lista N°3 “ Condicional” e incluirlo en la Lista Anual de Retiros, decisión que en esta oportunidad mantuvo a firme la Junta de Apelaciones de Oficiales, según constancia en su Hoja de Vida, verificada el 04 de noviembre de 2020, no siendo evaluado desde un punto de vista médico , según consta de examen de salud realizada por el Oficial de Sanidad Institucional el 30 de junio de 2020, quien deja constancia de que el recurrente presenta licencia médica de carácter psiquiátrico , con reposo absoluto y sin porte de armas.

6.-) Que el STE de Ejército don nombre reservado a data en que se produjo su desvinculación de la institución en el mes de noviembre de 2020- previo al ejercicio de todos los medios de impugnación institucionales- se encontraba encuadrado en el Destacamento Motorizado N°11 “ Caupolicán” con asiento en la ciudad de nombre reservado, separación del servicio que se construyó por la recurrida en la circunstancia de que fue clasificado por segunda vez consecutiva en Lista N°3 “Condicional” y, consecuencialmente, fue incluido en la LAR (Lista Anual de Retiros).

QUINTO: Que, en la especie, el marco normativo que disciplina el ingreso a la carrera militar, calificaciones y la desvinculación institucional del recurrente, se encuentra constituido por la Carta Política de 1980, en adelante la “Constitución”, por la Ley N°18.948 de 1990 Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, en adelante la “ Ley”; el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas contenido en el DFL N°1 de 1997 del Ministerio de Defensa Nacional, en adelante el “ Estatuto” y el DNL N°910 que aprueba el “Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las Fuerzas Armadas”, en adelante el “ Reglamento”, aprobado por Decreto 277 del Ministerio de Defensa Nacional promulgado el 09 de abril de 1974.

SEXTO: Que, el artículo 105 inciso 1°, en lo pertinente, de la Constitución previene que “Los nombramientos, ascensos y retiros de los oficiales de las Fuerzas Armadas y Carabineros, se efectuaran por decreto supremo, en conformidad a la ley orgánica constitucional correspondiente…”. A su turno, el artículo 52 de la Ley, reza “El personal deja de pertenecer a las Fuerzas Armadas por retiro o por fallecimiento. El retiro puede ser temporal o absoluto”. El artículo 53 de la Ley establece que “Serán comprendidos en el retiro temporal los Oficiales que se encuentren en alguno de los siguientes casos: a) Que contrajeren enfermedad curable que los imposibilite temporalmente para el servicio;” y, por su parte, el artículo 54 de la Ley preceptúa, en lo pertinente, “Serán comprendidos en el retiro absoluto los Oficiales que se encuentren en alguno de los siguientes casos: a)Que contrajeren enfermedad declarada incurable o que estuviere comprendido en alguna de las inutilidades señaladas en esta ley…f) Quienes deban ser eliminados de acuerdo a las resoluciones que adopten las respectivas Juntas de Selección y de Apelaciones, en su caso, como consecuencia del proceso de calificaciones”, normas todas compatibles con el artículo 244 inciso 1° del Estatuto que previene “ La carrera profesional de los oficiales, personal del cuadro permanente y de gente de mar, de tropa profesional y de los empleados civiles terminará por alguna de las causales establecidas en la Ley N°18.948”.

SEPTIMO: Que, en lo pertinente a la calificación anual del personal de las Fuerzas Armadas, el artículo 24 de la Ley prescribe “El desempeño del personal se evaluará, anualmente, a través de un sistema de calificaciones que considerará el rendimiento y la capacidad para el ejercicio de sus funciones, basándose para ello en los conceptos contenidos en las correspondientes hojas de vida. Sólo quedan exentos del proceso de calificación los Oficiales Generales y, excepcionalmente y en forma temporal, el personal que se encuentre en determinadas situaciones que señale el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, a los cuales les será válida su última calificación para todos los efectos legales”. Particular relevancia tiene para el caso sublite ésta última circunstancia, desde que las personas que se encuentran exentos del proceso de calificación- entre ellos el recurrente, atendido el extenso período que llevaba a la data de su desvinculación institucional con tratamiento médico psiquiátrico- serán calificados conforme a la última calificación obtenida, más no serán clasificados en ninguna de las listas que establece el Estatuto, siendo precisamente éste último concepto- clasificación- el que configura la causal de término de carrera aplicado por la institución recurrida al recurrente y en la cual aquella se asila. En este contexto, el artículo 77 incisos 1° y 2° del Estatuto establece “El sistema de calificaciones será aplicable a todo el personal, incluido el personal a contrata y el personal a jornal, con excepción de los Oficiales Generales quienes estarán exento de este proceso. Asimismo, quedará exento por el período de calificación correspondiente, el personal que por cualquier causa se encontrare ausente del servicio o se hubiere desempeñado efectivamente durante un período inferior a seis meses. Este personal conservará su calificación y clasificación del año anterior, a menos que durante el lapso en que hubiere cumplido labores efectivas registrare felicitaciones o sanciones disciplinarias que determinen un cambio de lista de clasificación, caso en el cual ésta podrá ser modificada” Así, de las normas transcritas se advierte que el Estatuto – al incorporar la voz “y clasificación” va más allá de lo que prescribió el legislador orgánico – sin estar facultado legal y válidamente para ello- que sólo estableció como válida para el personal exento del proceso de calificación de un período determinado, la última calificación de que fue objeto, más no su última clasificación. En este escenario y frente a la antinomia o tensión normativa que se genera entre normas de diverso rango, obvia y naturalmente que el Estatuto cede ante la Ley, atendido el carácter orgánico constitucional de ésta última.

OCTAVO: Que, por su parte, el artículo 25 inciso 1° de la Ley señala “El Presidente de la República, a proposición del respectivo Comandante en Jefe, determinará el número o cuota de Oficiales que, anualmente, deben acogerse a retiro o ingresar al escalafón de complemento, de acuerdo con las necesidades de cada institución”. En sintonía con aquello, el artículo 117 inciso 1° del Estatuto, en lo pertinente, indica que “La cuota de retiros determinada por la autoridad correspondiente…”, luego, no habiéndose acompañado a estos autos , el acto administrativo constituido por el Decreto Supremo correspondiente al período de calificaciones 2019-2020, en cuya virtud el señor Presidente de la República determinó la cuota de Oficiales de la institución que, conforme a los criterios descritos en el artículo 116 inciso 1° del Estatuto, en el grado correspondiente a los Oficiales Subalternos, en general, y en el grado de Subteniente, en particular, debía ser incluido en la LAR ( Lista Anual de Retiros), forzoso y necesario resulta concluir que dicha circunstancia “ per se” permite no sólo concluir que la inclusión en esta última del recurrente y de todo el personal a quien se aplicó la norma, no sólo es ilegal, sino que, además, es arbitraria respecto del recurrente, todo ello de acuerdo, además, a lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley N°19.880, aplicable a la institución castrense en virtud de lo dispuesto en el artículo 2° del cuerpo legal citado, circunstancia que- como ya se reseñó- legalmente impedía a la recurrida formar la Lista Anual de Retiros, por el período 2019-2020.

NOVENO: Que, sin perjuicio de que lo razonado hasta ahora resulta suficiente para acoger la acción de cautela en estudio, necesario es analizar – para el caso de que existiese el decreto supremo del señor Presidente de la República que determina la cuota de Oficiales que deben ser incluidos en la Lista Anual de Retiros por el período 2019-2020- las normas que gobiernan la confección de la lista en referencia. Sobre el particular, el artículo 76 inciso 2° del Estatuto refiere que “El personal clasificado- condición y/o calidad que de acuerdo a la Ley no se debía consultar respecto del recurrente, desde que a su respecto sólo era válida para todos los efectos legales su última calificación, más no su última clasificación- en Lista N°4 y el clasificado por segunda vez consecutiva en Lista N°3, que no se encuentre comprendido dentro de las excepciones legales que consagra este Estatuto, deberá necesariamente ser eliminado del servicio” y, de otro lado, el artículo 118 del mismo Estatuto previene, en lo pertinente, que “ La lista anual de retiros de formará , sucesivamente, con : a) El personal clasificado en Lista N°4; b) Los que hayan sido clasificados por segunda vez consecutiva en Lista N°3…” . Finalmente, el artículo 119 del Estatuto, prescribe que “El personal que se encuentre en los casos señalados en las letras a) y b) del artículo anterior, integrará la lista de retiros aún cuando su número exceda de la cuota previamente determinada, entendiéndose de hecho aumentada en el número necesario para incluir a dicho personal”. En este escenario, la decisión que se impugna por esta vía constitucional, resulta ilegal, desde que como ya se expresó- atendido el tiempo de licencia médica del recurrente- éste era sólo susceptible de ser calificado más no ser clasificado, de acuerdo al citado artículo 24 inciso 2° de la Ley y, además, porque la norma del artículo 119 del Estatuto antes citada, transgrede en forma manifiesta el artículo 25 inciso 1° de la Ley, que señala expresamente que el único legitimado activamente para determinar la cuota o número de Oficiales que, anualmente, debe acogerse a retiro, no es otro que el señor Presidente de la República, más aún cuando conforme a lo dispuesto en el artículo 105 de la Constitución ya transcrito, los nombramientos y retiros de los Oficiales de las Fuerzas Armadas se efectuarán por decreto supremo, acto administrativo éste último que se encuentra definido expresamente en el artículo 3° de la Ley N°19.880 y que emana de la máxima autoridad del país, más no de la autoridad institucional recurrida.

DECIMO: Que, en las condiciones descritas en los motivos que preceden, si bien es cierto que la Junta de Selección de Oficiales Subalternos y la Junta de Apelaciones de Oficiales institucionales, al clasificar al recurrente en Lista N°3, dieron- con prescindencia- por cierto- de la soberanía de que son titulares y que les reconoce expresamente el artículo 26 inciso 5° de la Ley, en cuanto a las apreciaciones que emiten sobre la idoneidad del personal- cumplimiento irreflexivamente a lo ordenado por el señor Comandante en Jefe del Ejército en el Oficio CJM EMGE DPE II/2b ® N°1530/1750 PLAN EJERCITO A-1 punto 10 literal a) al no distinguir los conceptos de “Calificación” y “ Clasificación”, sin perjuicio de observar que la autoridad recurrida al instruir lo señalado en la letra b) del mismo numeral, no aplicable al caso de marras, violentó en forma manifiesta los artículos 118 y 119 del Estatuto, al dar una orden ilegal a las Juntas de Selección y de Apelaciones de Oficiales, respecto del personal clasificado por primera vez en Lista N°3, en orden a incluirlo inmediatamente el Lista Anual de Retiros, como quiera que ello sólo resulta legal y válidamente procedente, una vez que se hubiere cumplido la cuota de Oficiales que determine el señor Presidente de la República para dichos efectos en las Lista N°4 y segunda consecutiva Lista N°3; luego, si la condición suspensiva pendiente en referencia resulta fallida en el período respectivo, el personal clasificado en Lista N°3 por primera vez no debe en caso alguno ser incluido en la Lista Anual de Retiros, por lo que los miembros de Juntas respectivas debieron haber representado, en términos respetuosos y convenientes dicha circunstancia a la autoridad recurrida, lo que no constituye sino una muestra de lealtad con la institución, en general, y para quien la comanda, en particular, todo ello según lo ordena el Reglamento de Disciplina de las Fuerzas Armadas en su artículo 20 y la Ordenanza General del Ejército, en sus artículos 21, 22, 57,58, puesto que el militar, además, de cultivar las virtudes cardinales de la prudencia, justicia, templanza y fortaleza, conforme al artículo 66 de la ordenanza en referencia, debe dar estricto, exacto y oportuno cumplimento a los valores militares, entre otros, de la lealtad y de la subordinación al derecho, previsto en el artículo 68 de citada ordenanza, mismos que deben ser observado por todos los miembros de la institución. Así, de lo consignado precedentemente respecto del citado literal b), se advierte prístinamente que el señor Comandante en Jefe de Ejército, se atribuyó funciones legislativas que en caso alguno le corresponden, transgrediendo el artículo 7° inciso 1° de la Constitución, adoleciendo dicho acto administrativa de nulidad de derecho público, por así prescribirlo el inciso final de la norma constitucional citada. A mayor abundamiento, la circunstancia de que durante el período de calificaciones 2019-2020, Chile y el mundo fuere azotada y lo es actualmente también por la pandemia del COVID-19, dicha circunstancia en ningún caso autorizaba a la recurrida para ordenar lo que dispuso, violentando abiertamente el Estatuto, por así disponerlo expresamente el inciso 2° del artículo 7° que reza “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”.

DECIMO PRIMERO: Que, a mayor abundamiento, respecto de este capítulo, tan irreflexivo fue el cumplimiento de la orden dictada por el señor Comandante en Jefe, por parte de los señores Oficiales Generales, Superiores y Jefes que integraban las respectivas Juntas de Selección de Oficiales Subalternos y Junta de Apelaciones de Oficiales, que precisamente en el literal e) del 10.-) del oficio individualizado en el motivo que precede, el señor Comandante en Jefe del Ejército ordenaba analizar y resolver con especial cautela la situación del personal con licencias médicas extensas, carácter que se consulta respecto del recurrente, señalando al efecto la Orden Comando “ 10. Además de lo anterior, las Juntas de Selección de Oficiales Subalternos deberán analizar y resolver lo siguiente: e) De igual forma, las Juntas de Selección de Oficiales Subalternos deberán evaluar las situaciones de personal que haya permanecido por extensos períodos con licencias médicas, por diversos motivos, las cuales no se hayan manejado conforme a los procedimiento reglamentarios o no hayan intervenido en su oportunidad las Comisiones de Sanidad correspondientes y, conforme al análisis desarrollado, adoptar acuerdos para cada en particular, de manera especial en cuanto a determinar la pertinencia de que su caso sea evaluado por la Comisión de Sanidad del Ejército” El mandato en referencia fue manifiestamente inobservado por los miembros de las Juntas de Selección de Oficiales Subalternos y Junta de Apelaciones de Oficiales, procediendo en forma legalmente improcedente a clasificar al recurrente en segunda Lista N°3 “Condicional”, no debiendo hacerlo por expreso mandato del artículo 24 inciso 2° de la Ley, que para casos de excepción como lo es el del recurrente, declara como únicamente válida para todos los efectos legales la última calificación de aquel, más no la última clasificación como ya ha quedado referido en los motivos que preceden, lo cual lógica y razonablemente resulta compatible con el sistema de calificaciones del personal institucional, desde que de acuerdo a lo prevenido en el artículo 75 del Estatuto, aquel tiene por objeto evaluar el desempeño funcionario del calificado y derivado de ello, se dispone su clasificación en alguna de las cuatro listas a que alude el artículo 76 del mencionado Estatuto, luego, no resulta razonable jurídicamente que se clasifique a un funcionario que durante el período respectivo no ha desempeñado efectivamente sus servicios, conforme a las características del empleo, grado jerárquico, su especialidad y exigencias del cargo, más aún cuando la mantención de dicha clasificación conforme al período anterior resulta legalmente improcedente de acuerdo al texto expreso del artículo 24 inciso 2° de la Ley, lo que resulta aún más gravoso para el recurrente, cuando ello importa la separación de la institución.

DECIMO SEGUNDO: Que, para el evento de que lo anterior no fuere suficiente para acoger el antibiótico constitucional de emergencia en estudio, atendida la manifiesta ilegalidad sobre la cual se edificó la desvinculación del recurrente, necesario es pasar revista a las normas institucionales que disciplinan la situación médica de los miembros de la institución, con ocasión de los accidentes en acto del servicio y enfermedades profesionales.

DECIMO TERCERO: Que, sobre el particular, el artículo 105 inciso 1° de la Constitución prescribe- en síntesis- que la Ley determinará las normas básicas referidas a la carrera profesional, incorporación a sus plantas, previsión, antigüedad, mando, sucesión de mando y presupuesto de las Fuerzas Armadas. A su turno, el artículo 66 incisos 5° y 6° de la Ley, estatuyen que “Enfermedad profesional es la causada, de una manera directa, por el ejercicio de la profesión o trabajo que realiza el personal y que le produce la incapacidad para continuar en el servicio o la muerte. Enfermedad invalidante de carácter permanente es aquella que inutiliza a los afectados para continuar desempeñándose en el servicio y que le significa la pérdida de capacidad de trabajo para desempeñar un empleo o contrato de trabajo remunerativo, así calificado por la Comisión de Sanidad de la respectiva institución”. Finalmente, el artículo 68 inciso 1° de la Ley, enseña que “ La muerte y las lesiones causadas en accidente ocurridos en acto determinado del servicio, como asimismo las enfermedades contraídas como consecuencia de éste y las enfermedades profesionales o invalidantes de carácter permanentes del personal de las fuerzas armadas, darán derecho a pensión de retiro o de montepío, abono de años de servicios a los afectados o a sus asignatarios, según corresponda, en la forma que establece esta ley y el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas y demás leyes en lo que les fueren aplicables” y su inciso 3° refiere “ La muerte y las lesiones causadas en accidentes ocurridos en acto determinado del servicio, las enfermedades contraídas como consecuencia de éste y las enfermedades profesionales, serán verificadas mediante una investigación sumaria administrativa dispuesta por la autoridad competente”

DECIMO CUARTO: Que, en la misma línea argumentativa, el Capítulo VII “OTROS DERECHOS DEL PERSONAL” del Estatuto, - que no por ello geográficamente precede al Capítulo VII “DE LA CESACIÓN DE FUNCIONES”, Párrafo 5°, artículo 231 del Estatuto enseña que “ Los accidentes en acto determinado del servicio, las enfermedades contraídas a consecuencia de éste, las enfermedades profesionales y las invalidantes de carácter permanente, se sujetarán en lo relativo a su constatación, reconocimiento y beneficios que originan, a lo dispuesto en la Ley N°18.948, en el presente Estatuto y en la respectiva reglamentación”. De otro lado, el artículo 232 del Estatuto en referencia, previene que “Tanto los accidentes ocurridos en acto del servicio como las enfermedades derivadas de éste y las enfermedades profesionales, se verificaran previa instrucción de una investigación sumaria administrativa dispuesta por la autoridad competente, la que se tramitará conforme lo dispuesto en la reglamentación correspondiente”. A su turno, el artículo 233 inciso 2° del Estatuto, prescribe que “La investigación sumaria tiene por finalidad comprobar si el accidente ocurrió en acto del servicio o si la enfermedad fue contraída como consecuencia de éste o bien fue causada directamente por el ejercicio de la profesión”

DECIMO QUINTO: Que, desde otro ángulo normativo, el Capítulo 3° del Reglamento establece las “NORMAS PARA SUBSTANCIAR INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES”, en general, y en su literal A y desde el artículo 95 a 104 disciplina las “POR MUIERTE O LESIONES EN ACCIDENTE EN ACTO DETERMINADO DEL SERVICIO, ENFERMEDADES DERIVADAS DE ESTE Y ENFERMEDADES PROFESIONALES” que reitera –en síntesis- el mandato del legislador orgánico sectorial, en orden que la comprobación de dichas patologías , se verificara mediante una investigación sumaria administrativa dispuesta por la autoridad competente, mandato que en caso alguno puede ser transgredido o modificado por normas de menor rango dentro de jerarquía normativa, como lo son el Estatuto y el Reglamento, debiendo iniciarse ella dentro de los tres años siguientes, contados desde el día en que ocurrió el hecho o se constató la enfermedad.

DECIMO SEXTO: Que, de acuerdo al artículo 79 del Estatuto “La hoja de vida es el documento que contiene un registro cronológico de todas las actuaciones del personal que incidan directamente en su desempeño durante el correspondiente período de calificación. En ella se efectuarán tanto las anotaciones de mérito como de demérito que lo afecten, como asimismo las que correspondan a su vida funcionaria, tales como feriados, licencias, comisiones de servicio, resoluciones recaídas por investigaciones sumarias administrativas y sentencias definitivas en causas civiles y criminales…”.

DECIMO SEPTIMO: Que, de la hoja de vida funcionaria del recurrente acompañada por la recurrida, unido a la circunstancia de que en aquella se dejó constancia el 30 de junio de 2020 por el calificador Directo del recurrente, el Oficial Jefe don nombre reservado, de que éste último se encontraba con licencia médica desde el 28 de abril de 2018, se advierte que el señor Comandante en Jefe del Ejército, ha inobservado hasta ahora el mandato del legislador orgánico sectorial, que le ordenada iniciar una investigación sumaria administrativa- pues ello no consta en la citada hoja de vida- a fin de determinar la patología contraída por el recurrente durante su estadía la en la institución como, asimismo, la resolución recaída en ella, sin perjuicio de que el plazo de tres años a que aluden el Estatuto y el Reglamento de que se trata, se contabiliza en la especie desde que se constata la enfermedad, inconducta que se aún más agravada, por el plazo acotado e incluso prorrogado de hasta 60 días hábiles por el cual debe extenderse una investigación sumaria administrativa para dichos efectos, conforme al artículo 12 del Reglamento.

DECIMO OCTAVO: Que, de lo que se viene diciendo, se advierte que la conducta de la recurrida ha conculcado la garantía constitucional del recurrente estatuida en el artículo 19 N°2 de la Constitución, esto es, la igualdad ante la ley, desde que fue desvinculado de la institución en forma ilegal, como quiera que: a) En el período 2019-2020 fue clasificado por segunda vez consecutiva en Lista N°3, en circunstancias de que- atendido su estado de salud y licencias médicas prolongadas- sólo era objeto de calificación, por así disponerlo expresamente el artículo 24 inciso 2° de la Ley; b) En el período antes descrito, no se acredito por parte de la recurrida la existencia del Decreto Supremo del señor Presidente de la República – dictado conforme al 25 inciso 1° de la Ley- que determina el número o cuota de Oficiales que, anualmente, deben acogerse a retiro; c) Que no obstante ello, aún existiendo el decreto supremo de que se trata, fue improcedente clasificado por segunda vez consecutiva en Lista N°3 e incluido ilegalmente en la LAR ( Lista Anual de Retiros), en circunstancias que el período 2019-2020 su conducta sólo era susceptible de calificación , más no de clasificación, como ya se expresó; d) Que producto de la inobservancia hasta ahora por parte del señor Comandante en Jefe, de lo estatuido en el artículo 68 inciso final de la Ley, el recurrente -que de acuerdo a las exigencias legales tiene que haber ingresado con salud compatible a la institución- ha contraído al parecer una enfermedad, cuya certificación debe ser determinada por la respectiva Investigación Sumaria Administrativa (ISA), cuyo inicio aún se encuentra con plazo pendiente, todo lo cual obvia y naturalmente deriva en que la desvinculación de la institución del recurrente sea ilegal, por manifiesta inobservancia de las normas que la disciplinan, lo cual deviene en que la decisión recurrida carezca de la plausibilidad o de la razonabilidad suficiente que la justifique tornándose, en consecuencia, en arbitraria.

DECIMO NOVENO: Que lo concluido en la reflexión que antecede en caso alguno se opone a la norma del inciso 5° del artículo 26 de la Ley, desde que si bien es cierto que ella dispone “ Las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas son soberanas en cuanto a las apreciaciones que emiten sobre la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales de los calificados, no correspondiendo a otros organismos ajenos a las respectivas instituciones castrenses la revisión de los fundamentos de sus decisiones” no lo es menos que ello en caso alguno puede importar ilegalidad y arbitrariedad por parte de la autoridad recurrida, la que en la especie se verifica, al prescindirse del mandato legal contenido en los artículos 24 inciso 2° , 25 inciso 1°, 66 incisos 5° y 6°, 68 incisos 1° y 3° de la Ley, 116, 117 y 118 del Estatuto y 95 del Reglamento, en adoptar la decisión de desvincular de la institución al recurrente, como quiera que la desvinculación en referencia, al no observar la ley, carece del debido fundamento que la legitime, con lo cual se ha vulnerado la garantía constitucional de igualdad ante la ley en perjuicio del recurrente susceptible de enmendarse por esta vía.

TRIGESIMO: Que, en cuanto a la improcedencia del arbitrio cautelar de protección para impugnar la decisión adoptada por la recurrida, en orden a separar del servicio al recurrente, en razón de existir un sistema recursivo especial y propio en la institución para impugnar los actos administrativos, en que asila la recurrida, conviene precisar que el artículo 2° de la Ley N°19.880 incluye dentro de su ámbito de aplicación a las Fuerzas Armadas. Dicho cuerpo legal establece expresamente en el Capítulo IV “Revisión de los actos administrativos”, Párrafo 1° “Principios Generales”, en general, y artículo 54 incisos 1° y 2°, en particular “Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquella no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada. Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Este volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve, o en su caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo”

TRIGESIMO PRIMERO: Que, de la norma transcrita en el motivo que precede, se infiere con meridiana claridad que pesa sobre interesado- recurrente de autos- una vez interpuesta una reclamación ante la Administración, una norma prohibitiva que le impide promover igual pretensión en sede judicial, mientras aquella no sea resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada, prohibición que cumplió en forma exacta, íntegra y oportuna el recurrente, desde que una vez notificado de la decisión que lo desvinculaba de la institución el 28 de julio de 2020, ejerció en todos sus grados y oportunidades los diversos recursos que le franqueaba la ley en el orden interno, quedando a firme dicha decisión el 05 de octubre de 2020. De otro lado, mientras se ventilaba la reclamación en sede administrativa, el plazo de que disponía el recurrente para accionar judicialmente de protección, se encontraba legalmente interrumpido, comenzando a correr dicho término a contar del 06 de octubre de 2020, interponiéndose la presente acción cautelar el 20 del mes y año referido, esto es, dentro de plazo, conclusión que resulta compatible con lo prevenido en el artículo 41 inciso 4° de la Ley N°19.880, aplicable a las Fuerzas Armadas, que reza “ Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Expresarán, además, los recursos que en contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieren de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno”. De otro lado, previo al ejercicio de la presente acción cautelar y dentro del período de calificación 2019-2020, el recurrente a fin de dar cumplimiento a la legislación laboral que-conforme a la jurisprudencia uniforme de la Excma., Corte Suprema autoriza la procedencia del procedimiento de tutela respecto de funcionarios públicos- el día 06 de octubre de 2019, interpuso demanda de tutela laboral en el Juzgado del Trabajo de nombre reservado, asignándole el Rol T-81-2019, edificada normativamente en la infracción de las garantías constitucionales previstas en el artículo 19 N°s 1,4 y 16 de la Constitución y fundada fácticamente- en síntesis- a) En el trato de “Servilleta” que recibía de sus superiores , por pertenecer al Servicio de Material de Guerra, lo que implicaba servirles a los Oficiales de Arma; b) Ser asignado a tareas impropias de su especialidad; c) Permanente amenazas de sanción; d) Discriminaciones de sus superiores por haber celebrado un acuerdo de unión civil con doña nombre reservado, lo cual era impropio de un Oficial de Ejército y e) Solicito escrito para efectuar diligencias en una investigación sumaria, el cual le fue devuelto por el TCL nombre reservado, sin causa legal alguna, entre otras vulneraciones denunciadas. Conforme a los antecedentes allegados al recurso, como medida para mejor resolver, en la causa laboral antes individualizada se inició la audiencia de juicio, determinándose por resolución de 11 de enero de 2021, dictada por la Juez doña Claudia Ortiz Quinteros, su continuación el 20 de mayo de 2021, a las 10,00 horas, para lo cual se debe tener en especial consideración que el ejercicio de la acción de protección, impide al recurrente deducir una acción de tutela, más no la inversa, como es el caso de autos, más aún si se considera que la acción de excepción en estudio se refiere a hechos y garantías constitucionales diversas, a aquellos sobre los cuales descansa en la acción tutela, todo ello de conformidad a lo prevenido en el artículo 485 inciso final del Código del Trabajo, que prescribe “ Interpuesta la acción de protección a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política , en los casos que proceda, no se podrá efectuar una denuncia de conformidad a las normas de este Párrafo, que se refiera a los mismos hechos”.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo de Recursos de Protección de Garantías Constitucionales de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por nombre reservado en contra del Ejército de Chile, representado para estos efectos por el Comandante en Jefe del Ejército nombre reservado. Y se declara:

1. Como un acto ilegal y arbitrario, el Oficio U/3 (S) N° 1565/9/2 de fecha 05 de octubre del 2020, mediante el cual se le notificó la resolución de la Junta de Apelaciones de Oficiales Jefes y Superiores, de clasificarlo en Lista N° 3 "Condicional" e incluirlo en lista anual de retiros. Por lo que deberá dejarse sin efecto dicho acto.

2. El recurrente deberá ser reincorporado y continuar cumpliendo funciones, según su nombramiento, en su mismo grado, cargo y antigüedad.

3. Deberán enterarse las remuneraciones correspondientes.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Sentencia redactada por la abogada integrante Sonia Zuvanich Hirmas.

Se deja constancia que no firma el Ministro Suplente Sr. Saavedra, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por haber cesado en su cargo.

Rol N° 1755-2020 PROTECCION.-