nombre reservado con SEREMI DE SALUD MAGALLANES

Punta Arenas, veinte de noviembre de dos mil veinte.

VISTOS:

Comparece ante esta Corte de Apelaciones don nombre reservado, chileno, casado, empleado público, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, quien endereza el presente Recurso de Protección en contra del Ministerio de Salud de Chile, Secretaria Regional Ministerial de Magallanes, Servicio Público, domiciliado en domicilio reservado, expresando- en síntesis- que la Dirección de Obras Municipales, el 20 de noviembre de 2019 de la Municipalidad de Punta Arenas le otorgó un Permiso de Edificación para construir una vivienda en el predio urbano de su propiedad ubicado en el Lote 14-11 del Fundo Leñadura, Km 7.5 de la Ruta 9 Sur. Refiere que para dicha tarea, celebró un contrato en cuya virtud encargó la construcción en referencia al contratista don nombre reservado, quien desde la fecha de otorgamiento del permiso de edificación se encuentra realizando las labores correspondientes a la construcción del edificio vivienda. Explica que la obra de construcción se ha realizado con relativa continuidad, en función a los flujos de presupuesto para la construcción, condiciones climáticas, y en el último tiempo, el contexto sanitario existente en el país y el mundo. Añade que el financiamiento de la obra proviene de un crédito de autoconstrucción tramitado y otorgado en el Banco Santander, el que significa una carga económica significativa para mi economía doméstica. Indica que ya en rigor, la segunda cuarentena sanitaria de la comuna de Punta Arenas, a principios del mes de septiembre del presente año, y producto de fuertes temporales de viento registrados en la zona, el día 8 de septiembre, se cursa sumario sanitario (acta N° 38004 de la Secretaría Ministerial de Salud) a trabajadores del contratista nombre reservado ya mencionado, por encontrarse trabajando en la obra, quienes realizaban labores de preparación y reparación de estructura en peligro de desprendimiento por las ráfagas de viento registradas; en virtud a las condiciones expuestas en punto anterior, el contratista nombre reservado realizó sus respectivos descargos ante la SEREMI de Salud. Reseña que, a partir de las disposiciones del Ministerio de Salud, la ejecución de la obra ya ha sido paralizada en dos oportunidades (cuarentena de abril-mayo y la actual desde el 21 de agosto).Agrega que a pesar de las disposiciones de la autoridad sanitaria regional, en esta segunda cuarentena total decretada a partir del 21 de agosto del presente año, en las últimas semanas esta parte afectada ha podido comprobar que existen obras de construcción que se han desarrollado en la ciudad de Punta Arenas, en medio del contexto sanitario de cuarentena, como son:

i.- La demolición del edificio ubicado en la intersección de las calles Pedro Montt con Jorge Montt, donde se está realizando la construcción de una mega proyecto de la empresa EBCO-OMCORP, que consiste en un nuevo hotel y centro comercial y habitacional, tal como fue destacado en la portada del periódico local La Prensa Austral (texto explicativo y fotografía de las maquinas en proceso de demolición) del 25 de agosto de 2020, en plena cuarentena.

ii.- La construcción del Monumento a los 500 años del descubrimiento del Estrecho de Magallanes, ubicado en la costanera, en el costado sur del paso peatonal del río de las Minas, y cuya ejecución comenzó el día 1 de octubre del presente, y contempla diversas acciones durante los próximos días. Esta situación también es destacada en la portada de un medio local, La Prensa Austral, días 5 y 7 de octubre, más reportaje el día 1 de octubre (textos explicativos y fotografías), en rigor de la cuarentena. Que, respecto al punto ii expuesto en el numeral anterior, y a partir de correo electrónico enviado al alcalde de Punta Arenas, a esta parte se le explica que dicha construcción depende en ejecución y financieramente del Ministerio de Obras Públicas.

Entiende que el Gobierno de Chile desde el inicio del contexto de pandemia se ha pronunciado respecto a actividades económicas y de servicio esenciales para asegurar las necesidades básicas materiales de la población. Entre estas, en distintas publicaciones, ha identificado con mayor o menor precisión, las labores relacionadas al suministro de bienes esenciales (agua, gas, electricidad y telecomunicaciones) y la mantención de estos. Sin embargo, en ninguno de los pronunciamientos se ha especificado el acceso al bien que sustenta y donde se materializan estos servicios, la vivienda.Finalmente y ante la fuerza de los hechos constatados, en particular, la ejecución de las dos obras citadas en el presente Recurso (obras EBCO-OMCORP y MOP), entiendo que la autoridad administrativa, la SEREMI de Salud Magallanes, permitió y ha permitido su realización bajo el criterio de tratarse de obras de carácter esencial, que satisfacen necesidades básicas como es la vivienda y su respectivo suministro de bienes esenciales, como es el caso del proyecto inmobiliario de EBCO-OMCORP, que contempla la construcción de departamentos de uno y dos dormitorios, además de locales comerciales y oficinas. Abunda que este acto ilegal y arbitrario, vulnera las disposiciones establecidas en el artículo 19 N° 2, 22 y 24 de la Constitución de la República, ya que demuestra que existe un trato distinto entre los ciudadanos del país, al permitirse la realización de obras de construcción (al menos a saber y en conocimiento de la parte afectada, MOP y EBCO-OMCORP) a ciertas personas-empresas-instituciones y a otras no, vulnerando en particular el derecho a un trato igualitario ante la ley consagrado en el segundo derecho del artículo 19 de la Constitución Política vigente; así como el derecho a no ser discriminado en el trato del Estado en materia económica, consagrado en el número 22 de la Carta Magna. Que, por otro lado, también se vulnera el artículo 19 de la CP, en su numeral 24, al restringirse el derecho a la propiedad al imposibilitar la ejecución de la construcción de la vivienda y sus respectivos servicios básicos de la parte afectada, indispensable para la satisfacción mínima de condiciones materiales de vida, lo cual significa, además, un perjuicio económico al momento de extender una planificación de antemano programada en función a las condiciones económicas de la parte afectada.Finaliza solicitando tener por presentado esta acción de protección, acogerla a tramitación y en definitiva devolver el imperio del derecho a su estado anterior a esta arbitrariedad y se deje sin efecto el inicio de Sumario Sanitario al contratista nombre reservado, así como la suspensión de las obras de construcción del edificio vivienda en el Lote 14-11 del Fundo Leñadura de mi propiedad, por una clara vulneración a derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política de Chile.

Comparece el recurrido e informa.

Expresa que efectivamente en virtud de denuncia registrada bajo el N°130952, con fecha 08 de septiembre de 2020, a través de Acta de Fiscalización N° 38004, funcionarios de nuestra institución, constatan que en el domicilio ya señalado, se encuentran trabajadores, realizando faena de construcción a cargo del Sr. nombre reservado, Rut: RUT reservado, por lo que en razón de no estar considerado como trabajo esencial, se da inicio a un procedimiento sumarial sanitario en contra del contratista cargo de la obra de construcción por vulneración del Decreto N°4/2020 "Decreta alerta sanitaria por el periodo que se señala y otorga facultades extraordinarias que indica por emergencia de salud pública de importancia internacional por brote del nuevo coronavirus" (2019- NCOV) y la Resolución Exenta N°693 de 19.08.2020 del Ministerio de Salud, otorgándose además la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento, contemplada expresamente en el art. 178 del Código Sanitario, hasta el término de la cuarentena comunal. Agrega que la autoridad sanitaria actúa en virtud de la normativa sanitaria vigente ya señalada, y como es sabido, rige en este período de contingencia y mientras la alerta sanitaria decretada en el país se mantenga. Cabe señalar, que se ha actuado con apego estricto a los lineamientos y directrices proporcionados por el Ministerio de Salud, por lo cual no se incurre en acto arbitrario y/o ilegal alguno, sino por el contrario dentro del ámbito de las competencias entregadas a esta autoridad en pos del cumplimiento de las restricciones sanitarias que actualmente deben ejecutarse, con el principal objetivo de resguardar la salud de la población y así evitar la propagación del virus COVID-19.

Que no resulta válido el principal argumento de la recurrente al ejemplificar con obras de construcción de otra categoría y compararlas con la ejecución de una obra de construcción de vivienda particular, ya que en las primeras hay diferente categorización y calificación, por sus características particulares y las entidades a cargo de las mismas, lo cual no las hace comparables. Cabe destacar, que el hecho de autorizar aquellas y no esta última, no responde a un actuar arbitrario, antojadizo y/o caprichoso de esta Seremi de Salud, sino precisamente al estricto cumplimiento de las distinciones normativas existentes al respecto, lo que se ha reiterado en el tiempo por las distintas autoridades. El propio Ministro de Economía así lo expresó al Diario Financiero el 5 de junio de 2020, al señalar que no se tiene contemplada a la construcción privada como parte de las actividades esenciales con el propósito de reanudar obras durante la cuarentena. De hecho, el Instructivo para permisos de desplazamiento vigente a la presente fecha - actualizado al 23 de octubre de 2020 - al referirse al permiso único colectivo, necesario para poder desplazarse en localidades en cuarentena, para asistir al trabajo de manera presencial o trámites propios del cumplimiento de sus funciones, establece en su punto N° 1 Servicios de Utilidad Pública y en su letra o) incorpora a " personal que preste servicios para la construcción, mantenimiento y reparación y funcionamiento de infraestructura pública, tales como edificios públicos, aeropuertos, puertos, carreteras, hospitales, ríos, canales, embalses cárceles u otros ", no incluyéndose en este punto ni en otro a la construcción privada, por lo que sus trabajadores no pueden circular en comunas en cuarentena y por ende no es posible seguir realizando ese tipo de obras. Reitera que no hay argumentos con sustento jurídico para considerar viable la presente acción constitucional, y que no cabe sino concluir que esta autoridad sanitaria no ha cometido acto u omisión alguna que infrinja las garantías constitucionales invocadas por el recurrente, más aun en consideración al estado de "excepción constitucional", que hoy en día nos afecta careciendo de fundamentación la acción de protección interpuesta.

Termina pidiendo el rechazo del recurso, con costas.

Se dispuso traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que tal como ha quedado relacionado en la parte expositiva de este fallo, la recurrente impetra a esta Corte que “ se deje sin efecto el inicio del Sumario Sanitario al contratista nombre reservado, así como la suspensión de las obras se construcción del edificio vivienda en el Lote 14-11 del Fundo Leñadura de mi propiedad”.

SEGUNDO: Que para analizar el conflicto de relevancia jurídica planteado por la presente acción constitucional, resulta menester consignar que el Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, estatuido en el artículo 20 de nuestra Carta Magna, constituye- a no dudarlo- jurídicamente una acción destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes e indubitados que en la disposición constitucional en referencia se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace ese atributo.

TERCERO: Que, los artículos 6° y 7° de la Carta Magna, ubicado en el Capítulo “Bases de la Institucionalidad”, prescriben, respectivamente, “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella (Principio de supremacía constitucional y de jerarquía normativa). Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades que determine la ley ( Principio de responsabilidad y control)” y “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes (Principio de vinculación positiva a la juridicidad). Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale (Principio de responsabilidad y control)”, respectivamente.

CUARTO: Que son hechos establecidos o no sustancialmente controvertidos en estos antecedentes cautelares, los siguientes:

I.-) Que por denuncia Nª130952 contenida en el Acta de Fiscalización Nª38004 de 08 de septiembre de 2020, funcionarios dependientes de la recurrida, procedieron a fiscalizar a trabajadores del contratista don nombre reservado, quienes realizaban labores en la vivienda particular del recurrente en el predio urbano ubicado en el Lote 14.11 del Fundo Leñadura Km 7.5 de la Ruta 9 Sur, iniciándose así un sumario sanitario en contra del contratista antes individualizado.

II.-) Que con ocasión de la fiscalización descrita en el que precede, se dispuso por la autoridad recurrida la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento.

III.-) Que el 15 de septiembre de 2020, el contratista antes individualizado, presentó sus descargos ante la autoridad recurrida.

QUINTO: Que de los elementos allegados al remedio constitucional en estudio, apreciados en conformidad a la reglas de la sana crítica, no se divisa en el actuar de la recurrida, al disponer la instrucción de un sumario sanitario en contra del contratista individualizado en el I-) del motivo que precede, con ocasión de la fiscalización que fuera practicada el 08 de septiembre de 2020 por funcionarios de su dependencia, ilegalidad o arbitrariedad alguna, como quiera que el acto administrativo impugnado, además de militar en su favor, la presunción de legalidad a que se alude en el artículo 3ª de la Ley Nª19.880, no corresponde sino a uno expedido en el ejercicio de las facultades de que se encuentra legal y válidamente investido la autoridad recurrida, en general, y que le confieren los artículos 161 y siguientes del Código Sanitario, en particular, para investigar y ,eventualmente, sancionar las infracciones al Decreto Supremo Nª4 de 05 de enero de 2020 del Ministerio de Salud que “ Decreta alerta sanitaria por el período que señala y otorga facultades extraordinarias que indica por emergencia de salud pública de importancia internacional (Espii) por brote del nuevo Coronavirus (2019-NCOV)” y Resolución Exenta Nª693 de 19 de agosto de 2020, homónimo ministerio que “ Dispone medidas sanitarias que indica por brote de Covid-19 y modifica resolución Nª591 Exenta, de 2020, del Ministerio de Salud”, que se pesquisa en la pieza sumarial que se cuestiona por esta vía cautelar, habiéndose ya verificado en dicha sede administrativa, los descargos formulados por el contratista de que se trata. Razonar en sentido inverso, importa desconocer el mandato constitucional estatuido en el artículo 19 Nº3 de la Carta, que- en síntesis- reza, en lo pertinente, que toda sentencia que emane de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un procedimiento legalmente tramitado, pesando sobre el legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento racional y justo.

SEXTO: Que, de lo se viene expresando, es dable concluir que la materia objeto del recurso en estudio, se encuentra ya sometida al imperio del derecho, desde que el sumario sanitario constituye un procedimiento administrativo, cuyo acto administrativo terminal se encuentra constituido por la sentencia sanitaria a que aluden los artículos 167 y 170 del Estatuto Sanitario, misma que puede incluso ser objeto de reclamación para ante el Juez Civil que corresponda, de acuerdo al artículo 171 del código de la especialidad.

SEPTIMO: Que, en las condiciones descritas, no advirtiéndose ilegalidad o arbitrariedad alguna en el acto administrativo emanado de la recurrida, dentro del ámbito de su competencia y en la forma que prescribe la ley, en cuya virtud se dispuso la instrucción de una pieza sumarial sanitaria en contra del artífice en el contrato de construcción de una obra material celebrado por el recurrente o denunciado en el sumario sanitario, por manera que se encuentra actualmente vigente un procedimiento en sede administrativa que se está desarrollando conforme a las normas que lo disciplinan, respecto del cual, el acto administrativo impugnado por esta vía constitucional constituye únicamente un acto tramite a que alude el artículo 15 inciso 2ª de la ley Nª19.8880, no corresponde sino desechar el arbitrio constitucional en estudio.

OCTAVO: Que en nada altera lo concluido precedentemente, los demás medios de convicción allegados al proceso Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Acta Nª94-2015 de la Excma., Corte Suprema que fija el texto del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo de Recursos de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA el interpuesto por nombre reservado, en contra del Ministerio de Salud de Chile, Secretaria Regional Ministerial de Magallanes, sin perjuicio de los derechos que pudiere ejercer el contratista de que se trata, ante el órgano y en el procedimiento que corresponda, si procediere.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado antes individualizado, en su oportunidad.

Redacción del Ministro Suplente don Álvaro Saavedra Sepúlveda.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Rol N° 1743-2020-PROTECCION.-