Protección contra Dirección Del Trabajo

Punta Arenas, veintiocho de mayo de dos mil veintiuno.

VISTOS Víctor Eduardo Igor Hess, abogado, en representación de nombre reservado, chilena, soltera, funcionaria pública, cédula de identidad NUM000, ambos domiciliados en domicilio reservado, deduce recurso de protección en contra de la Dirección Del Trabajo, rol único tributario Nº 61.502.000-1, organismo público del giro de su denominación, representada por doña nombre reservado, cédula de identidad Nº RUT reservado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, Región de Magallanes y Antártica Chilena, por la acción arbitraria e ilegal efectuada por ésta, contenida en la Resolución Exenta RA Nº NUM002 de fecha 26 de marzo de 2021 y notificada a su representada con fecha 29 de marzo de 2021, consistente en la clara afectación, perturbación y privación de las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19, a saber, los Nº 2, N °3, N°16 y N°24 de la Constitución Política de Chile.

Expone que en abril de 2019 interpuso ante esta Corte acción de protección en contra de la Dirección del Trabajo, en la que se solicitó se suspendan los efectos de la resolución en la cual se acuerda aceptar su invalidez transitoria parcial y ordena declarar vacante su cargo, y se ordene su reintegro inmediato. Con fecha 21 de diciembre de 2020, la Excelentísima Corte Suprema acoge la acción constitucional estableciendo que se deja sin efecto la decisión de desvinculación, debiendo reincorporarla con una adecuación de carga horaria y remuneración que se ajuste a su grado de capacidad actual que alcanza un 48%, disponiendo el pago de las remuneraciones correspondientes al periodo desde la desvinculación y su efectiva reincorporación.

Indica que el 29 de marzo de 2021 se le notifica, la resolución exenta NUM002 de 26 de marzo del 2021, emitida por la Dirección del Trabajo, la que señala que en cumplimiento de lo resuelto por la Corte Suprema, específicamente en lo que se refiere a la jornada de trabajo de la funcionaria nombre reservado, se ajusta la misma al 48% del total, correspondiendo en consecuencia el pago de una remuneración equivalente a una jornada de 22 horas semanales, resuelve poner término anticipado a la designación a contrata de doña nombre reservado como fiscalizador grado 12° de la escala de sueldos.

Señala que previo a la resolución aludida, la Dirección del Trabajo emitió la exenta RA NUM003 de la misma fecha, en que se resuelve contratar a nombre reservado a contar del 1 de abril al 31 de diciembre de 2021, y mientras sean necesarios sus servicios como fiscalizador asimilado al grado 12° de la escala de sueldos, con jornada de 22 horas semanales.

El acto señalado es ilegal y arbitrario por las siguientes consideraciones: 1. Existencia de Fuero Maternal: ya que, a través de demanda de cuidado personal, con fecha 20 de noviembre de 2020 mediante resolución del Juzgado de Letras y Garantía de Puerto Natales se le confía el cuidado personal del adolecente Ivo. Goza de fuero maternal en virtud de lo establecido en los artículo 174, 194 y 201 inciso segundo del Código del Trabajo.

Argumenta que no existiendo autorización de desafuero, goza de fuero maternal hasta el 20 de noviembre de 2021.

Plantea que la maternidad se encuentra protegida en instrumentos internacionales de contenido general, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y el Convenio N°103 de la Organización Internacional del Trabajo.

También en orden constitucional, se desprende esta protección de los incisos segundo y tercero del artículo 1 y en los números 1, 2 y 16 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, y en lo referente a la conservación del empleo en el artículo 201 del Código del Trabajo.

Agrega que no se puede desconocer el fuero maternal, ya que en Ordinario N°085 de 15 de abril de 2021, de la Dirección Regional de la Dirección del Trabajo, se establece que el fallo de la Corte Suprema de 21 de diciembre de 2020, no se llevó a cabo antes porque se encontraba haciendo uso de permiso parental y feriado, reincorporándose a sus funciones el 15 de marzo de 2021. Y termina dicho oficio señalando que "Se debe tener presente que las resoluciones notificadas, en ningún caso pugnan con su fuero maternal, habida consideración que se adoptaron con el único objeto de acatar un fallo judicial, de lo contrario implicaría conculcar las garantías que fueron objeto del presente juicio." Reconociendo el Director Regional el fuero maternal. 2. Abuso del ius variandi y procedencia de indemnización: argumenta en virtud de lo ya señalado, si bien la ejecución de la sentencia de la Corte Suprema no procede en la actualidad, una vez cumplido el fuero maternal deberá procederse a la ejecución. Por ello con fecha 5 de abril del 2021 la recurrente consultó por su indemnización por años de servicio en relación al término de su relación laboral, la que se ha mantenido vigente por más de 12 años.

El Director Regional da respuesta mediante el ordinario N°085 de fecha 15 de abril de 2021, inicia planteando que la sentencia de la Corte Suprema no los obliga a pagar indemnización por años de servicio, y que la Dirección del Trabajo está sometido al Estatuto Administrativo de la Ley N°18.834, y esta norma especial no contempla de forma general la indemnización por años de servicio, sólo considerándolo en el artículo 154 en el caso de supresión de empleos por reestructuración, pero en el caso de funcionarios de planta. Agrega que sólo procede en caso de resolución judicial que lo ordene, reafirmado por la ley N °21.280 de 9 noviembre de 2020, en la que se consagra el procedimiento de tutela laboral pero descarta el pago de indemnización sustitutiva de aviso previo y la indemnización por años de servicios.

Cuenta que la Dirección del Trabajo con el pretexto del cumplimiento de una sentencia judicial, ha hecho uso abusivo del ius variandi, poniendo término absoluto a la relación laboral vigente y generando una nueva, con no sólo distinta jornada y remuneración, además de otras funciones y limitantes. Ya que ha sido desprovista de su cargo de inspectora provincial del trabajo, limitándola a funciones de fiscalizador, pero aun cuando la resolución la designa como fiscalizador, verbalmente se le indica que continuará con sus funciones de inspectora provincial, pero en la práctica no se le permite ejercer su jefatura, lo que demuestra mala fe en contra de la recurrente.

Si bien la recurrente en la práctica cuenta con una discapacidad parcial, lo que ha sido diagnosticado en 2011, lo que observó el Abogado Integrante Pierry, en la sentencia de la Corte Suprema, que concurre a la decisión de mayoría, pero estuvo por el pago del 100% en jornada completa, puesto que el trasplante de riñón se realizó en 2012, reincorporándose a los 6 meses, por lo que dicha incapacidad no afecta en ningún caso a su desempeño en cuanto a su grado, ni su cargo al interior de la Dirección del Trabajo, sin embargo, es atendible que dado el caso excepcional, en atención a las circunstancias de esta causa, no puede en media jornada ejercer dicho cargo, y por lo tanto la adecuación per se implica un perjuicio que sólo será resarcido mediante la indemnización correspondiente.

Señala vulneración a las garantías fundamentales contempladas en los N°2, N °3, N°16 y N°24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Solicita acoger el recurso de protección interpuesto en contra de la Dirección del Trabajo, para que adopte las medidas que en derecho correspondan y en especial ordene dejar sin efecto la Resolución Exenta RA NUM002 de fecha 26 de marzo de 2021 y notificada a su representada con fecha 29 de marzo de 2021, y en consecuencia la Resolución Exenta RA NUM003 de la misma fecha que la anterior, y en especial sus efectos en los términos planteados, en cuanto a la modificación de la relación laboral en protección de la maternidad o en su defecto ordenar el desafuero y en todos los casos ordenar a la Dirección del Trabajo el pago de una indemnización equivalente al máximo legal, esto es 11 meses de la última remuneración mensual o las medidas que en derecho estime necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho y asegurar la protección debida a la recurrente, con expresa condenación en costas.

Informa la Dirección del Trabajo, solicitando el completo rechazo, con costas, basado en que los actos recurridos son del todo legales y emanan de la competencia de este Servicio, en cumplimiento de una sentencia judicial del máximo Tribunal del país, segundo el actuar del Servicio ha sido razonable y no arbitrario, tercero el actuar del Servicio no priva, perturba o amenaza las garantías constitucionales invocadas en el recurso y por último el recurso de protección es improcedente, por cuanto las pretensiones y peticiones formuladas por la recurrente exceden las causales establecidas en esta sede.

Relata que durante el año 2011 la funcionaria fue diagnosticada con una patología que señalaba que sólo tenía un 48% de su función renal, siendo trasplantada el 10 de julio de 2012, desempeñando sus funciones con total normalidad asume como Inspectora Provincial del Trabajo de Última Esperanza el año 2014, al adjudicarse el concurso público, desempeñándose en dicha labor hasta esta la fecha.

Indica que la Sra. nombre reservado el 8 de noviembre de 2018 voluntariamente presenta solicitud de pensión de invalidez a la Comisión Médica Regional de Punta Arenas de la Superintendencia de Pensiones, con el objeto de recibir la referida pensión.

Dicha entidad notifica a la funcionaria del dictamen NUM004 de 28 de diciembre de 2018, el cual reconoce un menoscabo en la capacidad de trabajo aceptando la invalidez transitoria parcial de un 52%, a partir de la fecha de solicitud, señalando que el devengamiento de la pensión se hará efectivo al día siguiente a aquél que se diere término al beneficio del artículo 146 de la Ley N°18.834 de 1989, oportunidad a partir de la cual, la funcionaria debía retirarse de la administración pública o cesar en el cargo.

Debiéndose cumplir con lo establecido en el artículo 152 de la referida ley, esto es, que transcurra el beneficio de los 6 meses desde que se comunica la resolución ejecutoriada, a lo que la funcionaria debe renunciar o sino el servicio declarar vacante el cargo.

Se inició el procedimiento del artículo 152, el cual fue interrumpido por la interposición que realiza la funcionaria de acción de protección, en el cual se decretó orden de no innovar. Recurso que fue rechazado por esta Corte y acogido con fecha 21 de diciembre de 2020 por la Excelentísima Corte Suprema.

En definitiva el procedimiento antes señalado nunca concluyó, por lo que la recurrente nunca fue desvinculada de ese servicio, ni mucho menos se dejaron de pagar sus remuneraciones.

En el fallo de la Corte Suprema se establece que no puede aplicarse en este caso lo establecido en los artículos 146 y 152 del Estatuto Administrativo, ya que no se ha acreditado que la salud resulte irrecuperable.

Indica que la parte de la sentencia que establece dejar sin efecto "la decisión de desvinculación" y el "pago de las remuneraciones, entre la desvinculación y la reincorporación" no son posibles de cumplir, ya que la trabajadora nunca fue desvinculada y se le pagó su remuneración.

En cuanto a adecuar la jornada de trabajo, al tratarse de una contratación pública, ésta debe materializarse mediante actos administrativos, por lo que correspondía terminar su actual contrata de jornada completa y emitir un nuevo acto administrativo que diera cuenta de su contratación en jornada parcial (calculada conforme a su capacidad actual de 48%) con la respectiva remuneración asociada en proporción a esas horas de contratación, todo ello fundado en la sentencia en cuestión. Lo que dio origen a la resolución que se impugna por esta vía.

Plantea que la recurrente no presentó en la causa rol N°21.331-2019 de la Corte Suprema escrito solicitando cumplimiento o denunciando incumplimiento del fallo, ni su aclaración, ni realizó ninguna gestión en el ingreso N°415-2019 de esta Corte.

Inicia la defensa de la Dirección del Trabajo aseverando que el acto recurrido es del todo legal y emana de la competencia de ese servicio en cumplimiento de una sentencia judicial. Agrega que el acto recurrido consiste en uno de decisión del Servicio, que ha sido debidamente fundamentado y que tiene como causa legal, como ya se ha señalado en forma reiterada, el cumplimiento de una sentencia judicial.

Reconoce que la recurrente en la actualidad goza de fuero maternal, en atención a la sentencia mediante la cual se le otorgó el cuidado personal de un menor de 14 años, consecuencia de ello adquirió una serie de derechos derivados de las normas protectoras de la maternidad, dicha cuestión es conocida y respetada por la Dirección del Trabajo, entre ellos el otorgamiento del permiso posnatal parental, otorgado a través de la exenta N°8689 de 4 de diciembre de 2020.

Sin embargo no se puede perder de vista el cumplimiento de la sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, derivada de un proceso judicial que la misma recurrente generó.

A mayor abundamiento, se dio cumplimiento a lo establecido en el Dictamen N °6.400 de 2 de noviembre de 2018, emanado de la Contraloría General de la República, que señala que la no renovación, renovación en condiciones distintas o la que pone término anticipado, deben efectuarse a través de la emisión del pertinente acto administrativo.

Agrega que además las resoluciones han sido debidamente fundadas.

Indica que no ha existido vulneración al fuero maternal, ya que mediante los actos administrativos no se ha puesto término a su relación laboral, lo que se ha realizado son las actuaciones administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo ordenado por la Excelentísima la Corte Suprema.

Ni tampoco ha existido vulneración al ius variandi, ya que se ha dado cumplimiento a lo ordenado por la Corte Suprema, sin alterar la naturaleza de los servicios, ni el recinto ni las funciones a desempeñar, ni modificación de jornada en 60 minutos. Tampoco se ha concretado menoscabo económico, pues la funcionaria recurrente percibe lo proporcional a su trabajo, ni menos aún moral, pues la funcionaria sigue ejerciendo sus labores como Inspectora Provincial limitada sólo respecto de la jornada de trabajo adecuada y ordenada por la Corte Suprema.

El actuar del servicio ha sido razonable y no arbitrario, siendo las alegaciones planteadas en el recurso erróneas, ya que el sustento de la decisión de la recurrida ha sido el fallo de la Corte Suprema.

En el mismo orden de ideas señala que el actuar del servicio no priva, perturba o amenaza las garantías constitucionales planteadas en el recurso.

Finaliza planteando que el recurso de protección es improcedente, por cuanto las pretensiones y peticiones formuladas por la recurrente exceden las causales establecidas en esta sede.

Por un lado la acción constitucional de protección no es la vía idónea para impugnar resoluciones administrativas, toda vez que la legislación administrativa contempla sus propios mecanismos, pudiéndose reclamar la legalidad ante el Contralor.

Tampoco es procedente mediante esta vía el pago de una indemnización equivalente al máximo legal, esto es 11 meses de la última remuneración, máxime si la sentencia que se cumple no condenó al servicio por ese concepto, y además es sabido que los funcionarios públicos no tienen derecho a indemnización por años de servicio. Lo que es reafirmado por la dictación de la Ley N°21.280 de 9 de noviembre de 2020.

Y por último solicita el rechazo del recurso con costas.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido como una acción constitucional que tiene por objeto evitar posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarios produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al recurrente.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en el artículo 20 de la Constitución y que puedan establecerse sumariamente, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amenace o moleste dicho ejercicio, siendo requisito indispensable demostrar la existencia de dicho acto u omisión, así como la forma en que se están vulnerando los derechos invocados.

Conforme a su naturaleza y claro objetivo, no genera, en sentido técnico, un juicio ni se persigue con su interposición establecer la responsabilidad civil, penal, infraccional o administrativa del ofensor. Por tanto, no se concibe respecto de una contienda civil entre partes ni da origen a un proceso penal o administrativo, es decir, no se aplica para discutir cuestiones de lato conocimiento respecto de las cuales el legislador ha establecido los procedimientos idóneos para que sean debatidas y resueltas.

SEGUNDO: Que, en consecuencia, para que proceda el recurso se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada, esto es, que efectivamente el recurrido ha realizado el acto (hecho) o incurrido en la omisión que se le atribuye; b) Que dicha acción u omisión pueda estimarse arbitraria o ilegal de acuerdo al mérito de los antecedentes; c) Que de la misma se siga un directo e inmediato atentado en contra de una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía, en términos que se prive, perturbe o amenace el ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre expresamente garantizado y amparado en el artículo 19 del texto constitucional; y, por último, d) Que la Corte se encuentre en situación material y jurídica de otorgar la protección pedida, esto es, si se encuentra en condiciones de adoptar alguna medida para proteger la garantía vulnerada.

TERCERO: Que el acto que motiva el presente recurso está contenido en la resolución exenta RA NUM002 de fecha 26 de marzo de 2021, de la Dirección del Trabajo, notificada el 29 de marzo de 2021 por medio de la cual, en su parte considerativa señala que en cumplimiento a lo resuelto por la Corte Suprema, en sentencia dictada con fecha 21 de diciembre de 2020, respecto de la causa Rol N°21.331-2019 específicamente en lo que se refiere a la jornada de trabajo de la funcionaria nombre reservado, se ajusta a la misma al 48% del total, correspondiéndole en consecuencia, el pago de una remuneración equivalente a una jornada de 22 horas semanales. Resolviendo poner término anticipado a la designación a contrata de la recurrente, como fiscalizador, asimilado al grado 12° Escala de Sueldos del DL 3.551, de 1980 de la Planta de Fiscalizadores del Servicio Dirección del Trabajo, cesando parcialmente horas semanales, a contar de la total tramitación del acto administrativo, por no ser necesarios sus servicios.

Solicita la recurrente que se adopten las medidas que en derecho correspondan, y en especial se deje sin efecto la resolución recurrida y consecuencialmente se haga lo propio respecto de la resolución exenta NUM003, de fecha 26 de marzo de 2021 que resolvió contratar a la recurrente a contar del 01 de abril de 2021 y hasta el 31 de diciembre de 2021 mientras sean necesarios sus servicios, como fiscalizador, asimilado al Grado 12° escala de Sueldos del Decreto Ley N°3.551 de 1980, de la Planta de Fiscalizadores con jornada de 22 horas semanales y en su defecto ordenar el desafuero y en todo caso condenar a la recurrida al pago de una indemnización equivalente a 11 meses de la última remuneración mensual, con costas.

CUARTO: Que, la Dirección del Trabajo ha informado pormenorizadamente que las resoluciones exentas NUM002 y NUM003, -que son la causa basal de este recurso- se han dictado en cumplimiento de lo resuelto por la Excelentísima Corte Suprema con fecha 21 de diciembre de 2020, en rol 21.331-2019 que acoge apelación del recurso de protección interpuesto en esta Corte en causa rol N °415-2019, careciendo las resoluciones de ilegalidad o arbitrariedad, ya que han sido dictadas por la autoridad competente, en el ejercicio de sus facultades.

QUINTO: Que son hechos no controvertido entre las partes los siguientes: a) Que en con 29 de abril de 2019 la recurrente nombre reservado interpuso ante esta Corte Recurso de Protección Rol N°415-2019 en contra de la Dirección del Trabajo, solicitando se ordenara suspender los efectos del acto administrativo por el cual se acuerda aceptar invalidez transitoria parcial y ordena declarar vacante su cargo y dispone su reintegro inmediato. Dicho recurso fue rechazado y apelado que fue la Excelentísima Corte Suprema con fecha 21 de diciembre de 2020 en causa Rol N°21.331-2019 acogió la acción constitucional de protección disponiendo que: "se revoca la sentencia apelada de veinticinco de julio de dos mil diecinueve y, en su lugar se declara que, se acoge el recurso de protección deducido por don nombre reservado en representación de doña nombre reservado en contra de la Dirección del Trabajo, por lo que se deja sin efecto la decisión de desvinculación del servicio, debiendo la recurrida reincorporar a la actora, con una adecuación de carga horaria y remuneración que se ajuste a su grado de capacidad actual que alcanza un 48%, disponiendo el pago de las remuneraciones correspondientes al período en que se materializó su desvinculación y su efectiva reincorporación. Se previene que el Abogado Integrante señor Pierry concurre a la decisión de mayoría pero estuvo por disponer el pago del 100% de su remuneración y la mantención de la jornada laboral, puesto que el trasplante de riñón se realizó en julio de 2012, reincorporándose la actora a sus labores al cabo de 6 meses a contar de dicho mes, sin que hasta la fecha se registre merma de su capacidad de trabajo". b) Que mediante sentencia de 20 de noviembre de 2020 del Juzgado de Familia de Puerto Natales dictada en la causa RIT C-188-2019 RUC 19-2-RUT reservado se hizo lugar a la demanda de autos y, en consecuencia, se confía el cuidado personal del niño Ivo a doña nombre reservado.

SEXTO: Que la resolución atacada por la vía de este recurso ha sido dictada por autoridad competente en uso de sus atribuciones legales y ha dado estricto cumplimiento a una sentencia firme y ejecutoriada dictada por la Excelentísima Corte Suprema por lo que no se puede cuestionar a través de este arbitrio la forma en que se cumple la misma.

SÉPTIMO: Que en los términos indicados, la discusión que plantea la recurrente, excede con creces el ámbito cautelar que es de la esencia del recurso de protección, pues como ya se dijo, se pretende un pronunciamiento en relación al cumplimiento de un fallo emanado de la Corte Suprema que se encuentra ejecutoriado, que debe claramente debatirse en la etapa de cumplimiento, agregando ahora la recurrente además nuevos antecedentes que deben ser materia de un juicio de lato conocimiento, en base a hechos que no se encuentran claramente establecidos y sosteniendo una teoría jurídica cuyo conocimiento y resolución, ha de adecuarse a las acciones ordinarias que prevé nuestro ordenamiento jurídico, no resultando ésta la vía idónea para tal efecto.

OCTAVO: Que refuerza lo anterior el petitorio que efectúa la recurrente en su libelo y la naturaleza de las medidas cuya adopción requieren.

En este sentido, el que se solicite "una indemnización equivalente al máximo legal, esto es 11 meses de la última remuneración", implica necesariamente la existencia de un derecho indubitado que en el presente caso no existe, pues la recurrida niega la procedencia de su pago, existiendo entonces un conflicto sobre la pretendida indemnización de naturaleza laboral, que por lo demás su declaración escapa a la competencia de esta Corte.

NOVENO: Que, sin perjuicio de lo anterior, el fuero maternal que es alegado por la recurrente y reconocido por la recurrida no ha sido afectado, ya que por un lado la funcionaria ha hecho uso de los beneficios que otorga la ley en relación a la maternidad, y por otro, se mantiene vigente su relación laboral, siendo por lo demás la pretendida declaración de desafuero un pronunciamiento propio de los tribunales laborales.

Por estas consideraciones y visto, además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones se declara:

Que se rechaza, el recurso de protección intentado por don Víctor Igor, abogado, en favor de nombre reservado, en contra de la Dirección del Trabajo, sin perjuicio de los derechos que se puedan hacer valer en la sede que corresponda.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción Ministra Srta. San Martín.

ROL N°172-2021 PROTECCIÓN.