Protección contra Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción

Punta Arenas, veinticinco de marzo de dos mil catorce.

VISTOS:

A fojas 6 comparece don nombre reservado, empleado, domiciliado en domicilio reservado de esta ciudad, quien recurre de protección en contra de la Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción, sucursal Punta Arenas, representado por su Gerente Regional don nombre reservado, ignora profesión, ambos domiciliados en domicilio reservado de esta ciudad.

Argumenta que con fecha 11 de octubre de 2012, ingresó a prestar servicios en la empresa Inversiones Lagos del Sur Ltda., ubicada en Magallanes 435, a fin de ejecutar labores de carpintero con duración temporal hasta el día 6 de noviembre de 2012, fecha en que se modificó el contrato pasando a ser un contrato por obra o faena pudiendo terminar sólo por el artículo 159 N° 6 del Código del Trabajo. Posteriormente, con fecha 27 de Mayo de 2013, a las 07:50 horas sufrió un accidente consistente en un resbalón sobre la escarcha existente en el sector, al ir entrando a la construcción de cerro negro, a consecuencia de lo cual la sufrió la luxación de hombro derecho y reducción ortopédica. Fue llevado a la Mutual de Seguridad recurrida, para efectos de ser atendido por accidente del trabajo, siendo atendido por el Dr. Nova, quien ordenó una radiografía del hombro y viendo que estaba el hueso en malas condiciones procedió a estabilizarlo, recetándole algunos medicamentos por cinco días para evitar el dolor derivado de la lesión y reposo en su casa por 20 días, posteriormente se le hizo una ecografía que detalló que tiene una rotura masiva del mango rotador con compromiso principalmente supraespinoso y subescapular con retracción de estos músculos y signos de atrofia muscular. Luego, fue derivado por la recurrida al Hospital Santiago en la Región Metropolitana, donde fue atendido por el Dr. nombre reservado, quien le señaló que no podía ser operado por razones de riesgos de daños en su hombro.

Al volver a Punta Arenas, le señalaron que no sería operado, sin señalársele los motivos plausibles para haber tomado esa decisión, que fue confirmada por el Dr. Nova con fecha 27 de enero de 2014, quien le indicó lo controlaría el 10 de febrero para hacer nuevos exámenes y decidir si derivarlo a un centro médico particular para verificar los pasos a seguir con respecto al ligamento rotador del hombro derecho.

Así, la recurrida le ha impedido el derecho a rehabilitarse en plenitud por cuanto se encuentra con incapacidad completa para trabajar en la empresa, no pudiendo recibir cobertura para la intervención quirúrgica. Destaca que el doctor que lo está atendiendo le señaló que podía ser operado porque hay posibilidades que los tendones puedan ser operados.

En cuanto a la normativa legal aplicable, cita los artículos 8, 11, 29 de la ley 16.744, el primero señala que: "La Administración del Seguro estará a cargo del Servicio de Seguro Social, del Servicio Nacional de Salud, de las Cajas de Previsión y de las Mutualidades de Empleadores, en conformidad a las reglas contenidas en los artículos siguientes”; el segundo expresa: "El seguro podrá ser administrado, también, por las Mutualidades de Empleadores, que no persigan fines de lucro, respecto de los trabajadores dependientes de los miembros adheridos a ellas" y el tercero dispone: "La víctima de un accidente del trabajo o enfermedad profesional tendrá derecho a las siguientes prestaciones, que se otorgarán gratuitamente hasta su curación completa o mientras subsistan los síntomas de las secuelas causadas por la enfermedad o accidente: a) Atención médica, quirúrgica y dental en establecimientos externos o a domicilio; b) Hospitalización si fuere necesario, a juicio del facultativo tratante; c) Medicamentos y productos farmacéuticos; d) Prótesis y aparatos ortopédicos y su reparación; e) rehabilitación física y reeducación profesional, y f) Los gastos de traslado y cualquier otro que sea necesario para el otorgamiento de estas prestaciones. También tendrán derecho a estas prestaciones médicas los asegurados que se encuentren en la situación a que se refiere el inciso final del artículo 5o de la presente ley".

En concordancia con lo anterior, el Art. 5o del Estatuto de la Mutual de Seguridad establece que: “La Corporación tendrá por finalidad administrar, sin fines de lucro, el Seguro Social Obligatorio contra riesgos de accidentes del Trabajo y nombre reservado y de otros aspectos relacionados con la salud de los trabajadores que presten servicios a las entidades empleadoras adherentes, y el mismo seguro respecto de otras personas que a virtud de autorización legal, pueden cubrir sus riesgos profesionales en la Mutualidad de acuerdo a lo prevenido en el artículo 5o de la ley 16.744 y su reglamentación complementaria. Se comprende dentro de la Administración del Seguro: N° 1. La atención médica, hospitalaria, quirúrgica y farmacéutica del accidentado o enfermo profesional afiliado a la Corporación.

En relación al acto ilegal y arbitrario, señala que la recurrida no ha dado certeza o fecha cierta ni ha indicado pormenorizadamente en su informe el tratamiento o los pasos a seguir para su recuperación y se ha negado expresamente a intervenirlo quirúrgicamente, a pesar de existir diversas opiniones al respecto dentro de la misma Mutual de Seguridad, por lo que carece de razón la decisión adoptada por la entidad, lo que no se condice con el mínimo de diligencia que a la entidad le es exigible en el ámbito de la protección de salud de los trabajadores por parte de la administración del seguro social de la ley 16.744, por lo que su actuación es arbitraria, y vulnera la garantía del N° 2 del Art. 19 de la Carta Fundamental, pues se está ante una discriminación arbitraria respecto de otros trabajadores que reciben una completa y oportuna atención por accidente ocasionados con motivo del trabajo.

Fundamenta la ilegalidad del acto, en la infracción de las normas referidas a la administración del seguro social, en lo relacionado a los derechos que un trabajador accidentado tiene a fin de obtener la recuperación total de su capacidad de trabajo, en especial el Art. 29 letra a) de la ley 16.774.

Invoca como garantías conculcadas las contenidas en el Art. 19 N° 1, 2 de la Constitución Política del Estado. En cuanto a la primera, protección a la integridad física y psíquica, explica que se ve amenazada toda vez que de no existir un verdadero tratamiento que tenga por objeto su efectiva recuperación y capacidad de trabajo, podría quedar con graves secuelas en su hombro derecho que implicarían su invalidez para el trabajo, situación que le generaría un profundo daño psicológico, además, la recurrida lo ha mantenido todo este tiempo en tratamiento, sin entregarme una solución real, negándose a intervenirlo quirúrgicamente.

Respecto de la segunda, igualdad ante la ley, refiere que se ha visto sometido a un trato desigual en el tratamiento que se le brinda por la contraria, ya que no se le entrega información médica adecuada a su tratamiento, se niega a operarlo sin motivo, de modo que carece de certeza del tiempo que durará su incapacidad laboral. Alude al principio de no discriminación, que obliga a toda persona que ejerza poder público en el plano legislativo, de gobierno o en el ámbito jurisdiccional, en el sentido de que las situaciones iguales deben ser tratadas iguales y que las situaciones desiguales deben ser tratadas desigualmente, pues de no mantenerse este estándar, lo que pudo ser una simple distinción se convierte en una actuación discriminatoria.

Finalmente en cuanto al derecho de propiedad, indica que a pesar de ser titular de su derecho a la seguridad social establecido por el Art. 19 N° 18 de la Carta Fundamental en concordancia con el Art. 29 letra a) de la Ley 16.744, la Mutual de Seguridad ha impedido entregarle cobertura para operarse y reestablecer su salud mediante acciones negativas u omisiones que dilatan el tratamiento al que está sometido.

Solicita tener por interpuesto recurso de protección en contra de la Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción, sucursal Punta Arenas, representada por su Gerente General don nombre reservado, ambos ya individualizados, admitirlo a tramitación y en definitiva acogerlo, y declarar ilegal y arbitraria la actuación de la recurrida al impedirle el acceso a la operación de su hombro derecho, por vulnerar las garantías constitucionales señaladas en los N° 1, 2, y 24 del Art.19 de la Constitución Política, y en definitiva se ordene a la Mutual de Seguridad efectuar todo el tratamiento que le permita recuperar su salud quebrantada a raíz de la accidente sufrido, mediante la inmediata intervención quirúrgica cubierta por la entidad en su calidad de administradora de seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo, sin perjuicio de las medidas que esta Corte estime pertinentes adoptar contra la entidad recurrida a fin de reestablecer el imperio del derecho.

Acompaña los documentos que corren de fojas 1 a 5.

A fojas 60 informa nombre reservado, chileno, C.I N° RUT reservado, Gerente Clientes Región de Magallanes, en representación de Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción, Corporación de Derecho Privado, administradora del Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y nombre reservado de la Ley N°16.744, ambos domiciliados para estos efectos, en domicilio reservado, Región Metropolitana de Santiago.

Refiere que evaluado clínicamente el recurrente por la Mutual se le diagnosticó "luxación glenohumeral derecha (hombro)" siendo calificada como accidente del trabajo en el trayecto, no obstante, el Sr. nombre reservado es portador de una rotura masiva del manguito rotador derecho (tendones supraespinoso y subescapular) patología de carácter degenerativa y de origen común, motivo por el cual fue derivado, a continuar su tratamiento a través de su régimen previsional de salud común.

Sobre la calificación de la enfermedad, señala que la Mutual calificó las patologías que presentó el recurrente como de origen común, considerando que el Art. 5o de la Ley N°16.744, dispone que es accidente del trabajo toda lesión que una persona sufra a causa o con ocasión del trabajo y que le produzca incapacidad o muerte, norma conforme a la cual, para que una lesión sea calificada como accidente laboral es necesario que tenga relación de causalidad directa o indirecta con el trabajo. Luego, en atención a la evaluación clínica efectuada por especialistas, antecedentes médicos e imagenológicos, su parte concluyó que el recurrente presentó patologías de carácter degenerativas, sin relación con el accidente del trabajo de autos, siendo derivado a continuar tratamiento en su régimen previsional de salud, pues la sintomatología presentada no está asociada a un evento traumático agudo de intensidad y magnitud suficiente para ocasionar la lesión descrita.

En cuanto al procedimiento legal utilizado por Mutual con posterioridad a la calificación de la enfermedad referida, precisa que su representada al adoptar la decisión impugnada, derivó al recurrente a su sistema previsional de salud común, al fin que éste le otorgara las prestaciones médicas y económicas que requiriere, conforme al procedimiento prescrito por el artículo 77 bis de la Ley N° 16.744, la que dice: "El trabajador afectado por el rechazo de una licencia o de un reposo médico por parte de los organismos de los Servicios de Salud, de las Instituciones de Salud Previsional o de las Mutualidades de Empleadores, basado en que la afección invocada tiene o no tiene origen profesional, según el caso, deberá concurrir ante el organismo de régimen previsional a que esté afiliado, que no sea el que rechazó la licencia o el reposo médico, el cual estará obligado a cursarla de inmediato y a otorgar las prestaciones médicas o pecuniarias que correspondan, sin perjuicio de los reclamos posteriores y reembolsos, si procedieren, que establece este artículo. En la situación prevista en el inciso anterior, cualquier persona o entidad interesada podrá reclamar directamente en la Superintendencia de Seguridad Social por el rechazo de la licencia o del reposo médico, debiendo ésta resolver, con competencia exclusiva y sin ulterior recurso, sobre el carácter de la afección que dio origen a ella, en el plazo de treinta días contado desde la recepción de los antecedentes que se requieran o desde la fecha en que el trabajador afectado se hubiere sometido a los exámenes que disponga dicho organismo, si éstos fueren posteriores." En consecuencia, el actor ha podido concurrir a la Superintendencia de Segundad Social para que esta revise la determinación de esta Mutual.

También alega la extemporaneidad del recurso, pues de los antecedentes adjuntados consta que la Mutual, calificó de origen común las patologías del actor en octubre de 2013, y el recurso de protección fue interpuesto el 29 de enero de 2014, esto es, cuatro meses después de que el recurrente tomó conocimiento de la decisión de su representada y que ahora impugna.

En cuanto a las garantías constitucionales presuntamente vulneradas, indica que lo obrado por su parte no ha constituido un acto arbitrario o ilegal que infrinja alguna de las garantías constitucionales que invoca la contraria o que implique perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de éstas y que son objeto del presente recurso, por el contrario, esta entidad se ha ajustado a la normativa y procedimientos legalmente establecidos en relación con la materia.

Solicita se rechace el recurso con costas.

Acompaña la documental descrita en el otrosí de su presentación.

A fojas 64 se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

Primero: Que el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar posibles consecuencias dañosas derivadas que actos u omisiones ilegales o arbitrarios produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección.

En cuanto a la extemporaneidad en la presentación del recurso.

Segundo: Que la recurrida ha alegado que la acción de protección ha sido interpuesta extemporáneamente toda vez que, según ella, consta de los antecedentes aparejados, que la Mutual calificó el origen común de las patologías que afectaron al recurrente, en el mes de Octubre de 2013, en tanto que el recurso fue interpuesto por éste el 29 de Enero del presente año, esto es, cuatro meses después de que tomó conocimiento de la decisión de la Mutual.

Tercero: Que a la luz de los antecedentes que obran en autos, la alegación invocada por la recurrida no resulta idónea para acreditar la alegación de extemporaneidad, habida consideración a la inexistencia de documento alguno que dé cuenta de la toma de conocimiento por parte del recurrido de la supuesta decisión de la Mutual que calificó como de origen común las patologías que afectaron a éste y la negativa a intervenir quirúrgicamente. Es más, el único instrumento aparejado por ésta en relación con este tópico, consiste en el informe médico de fojas 23, emanado de ella misma y fechado el día 26 de Febrero de 2014, el cual deja constancia de la existencia de una lesión del manguito de los rotadores en el hombro derecho del recurrente, sin hacer referencia alguna al origen común de dicha patología, esto es, que no está relacionada con el accidente del trabajo sufrido. De otra parte, el documento aportado por el recurrente, también emanado de la Mutual de Seguridad, que corre aparejado a fojas 5 de estos autos, fechado el 30 de Octubre de 2013, contiene similar diagnóstico, aun cuando concluye señalando que la lesión axilar (manguitos de los rotadores) es posterior a la luxación, recomendando seguir tratamiento en kinesiología en Punta Arenas, quedando de manifiesto que tampoco existe manifestación alguna en cuanto al origen común de la lesión axilar. Asimismo, en ninguno de dichos documentos se hace referencia a decisión alguna de no intervenir quirúrgicamente al afectado.

Cuarto: Que, en razón de lo expuesto en los motivos que anteceden, la excepción de extemporaneidad alegada por la recurrida habrá de ser rechazada por cuanto no se ha logrado acreditar por ésta la fecha en que el recurrente tomó conocimiento de la decisión de la Mutual de rechazar la lesión de rotura del manguito de los rotadores (lesión axilar derecha) como causada por el accidente laboral que afectó al recurrente.

En cuanto al fondo del recurso.

Quinto: Que de los antecedentes aportados por las partes al recurso, se desprenden los siguientes hechos:

a) que el recurrente sufrió un accidente del trabajo (caída producto de la escarcha y golpe en el hombro derecho) el día 27 de Mayo de 2013, aproximadamente a las 07:50 horas, en circunstancias que ingresaba al lugar donde le correspondía laborar en su calidad de carpintero, como trabajador dependiente de la empresa Constructora Lagos del Sur Limitada, para realizar una obra de carpintería en una casa habitación de una persona particular que había contratado los servicios de su empleadora (accidente de trayecto);

b) Que concurrió el mismo día hasta la Mutual de Seguridad de la Caja de Compensación de la Cámara Chilena de la Construcción, Agencia Punta Arenas, aproximadamente a las 13:00 horas, siendo examinado por un facultativo de apellido Nova, quien dispuso un examen radiográfico del hombro, para posteriormente estabilizarlo, prescribiendo algunos medicamentos por cinco días y reposo en su domicilio por veinte días;

c) Que desde el mes de Mayo de 2013 el recurrente estuvo bajo tratamiento kinesiológico en las dependencias de la recurrida en esta ciudad, además de tratamiento farmacológico, siendo derivado en el mes de Octubre de 2013 en interconsulta al Hospital Clínico que la Mutual tiene en Santiago, como consta del documento que se cita en el literal que sigue;

d) Que el documento emanado de la recurrida, fechado el 16 de Septiembre de 2013 e incorporado a fs. 4, señala que el recurrente fue derivado al Hospital Clínico de la Mutual de Seguridad con el siguiente diagnóstico: “Ausencia de función manguito rotador con limitación, se deriva por posibilidad de reparación de rotula masiva de supra e infra espinoso”. Como Antecedente se señala: “Luxación de hombro, reducción ortopédica, tratamiento KNT”. Exámenes realizados para la IC: “Ecotomografía de partes blandas hombro derecho”. Urgencia de la solicitud: “No urgente”. Sospecha de resolución quirúrgica: “SI”. Exámenes pre-operatorios: “No corresponde”.

e) Que la Hoja de Historia Clínica del recurrente, de fecha 30 de Octubre de 2013, rolante a fs. 5, da cuenta de un diagnóstico consistente en “Luxación de hombro – confirmado, y “Rotura del manguito de los rotadores – en estudio”. En cuanto a la evolución médico, señala que el paciente mantiene impotencia funcional del hombro derecho. Rotura masiva del mango rotador con compromiso principalmente del supraespinoso y subescapular con retracción de estos músculos y signos de atrofia muscular. Artrosis acromioclavicular hipertrófica. Pinzamiento subacromial. Lesiones del labrum articular tipo Bankart reverso, de aspecto secuelar. EMG Estudio de neuroconducción y electromiografía de extremidad superior derecha compatible con: “Compromiso neuropático axonal incompleto de nervio axilar, de intensidad moderada y curso crónico. Con disminución en el reclutamiento (paresia leve a moderada)y presencia de signos de denervación activa en músculo deltoides. Señala en su parte final que “se explica lesión de manguito de tipo degenerativo”, que “la lesión axilar es posterior a la luxación”, que debe “seguir en Kine en Punta Arenas” con tratamiento de “Analgex” y con “control en 6 semanas.

f) Que, el Informe Médico evacuado por la sede local de la recurrida, datado el 26 de Febrero de 2014, esto es, con posterioridad a la presentación del recurso materia de autos, el cual rola a fojas 23, manifiesta que el recurrente sufrió accidente de trayecto el día 27 de Mayo de 2013. Relata caída a nivel con apoyo de ESD resultando con luxación glenohumeral derecha (hombro). Se realiza reducción ortopédica sin incidentes. Evoluciona con limitación funcional progresiva en la extremidad en los controles posteriores, pese a tratamiento kinésico. Se realiza Ecotomografía que evidencia rotura masiva de tendones supraespinoso y subescapular. Debido a edad y carácter de la lesión, asociado a persistencia de la sintomatología, se deriva a Hospital Clínico Mutual de Santiago. Visto por equipo de hombro en Octubre de 2013, con RNM que evidencia rotura masiva del manguito rotador e infoltración grasa. Debido a clínica compatible con lesión del nervio axilar se realiza Electromiografía que concluye axonotmesis del mismo, con signos de denervación activa del deltoides. Se concluye que patología del manguito rotador es degenerativa (signos inequívocos a la RNM) y lesión neurológica es secundaria a luxación. Actualmente se mantiene en reposo, realizando rehabilitación en Punta Arenas.

g) Que el recurrente sólo ha recibido como únicos tratamientos los de kinesioterapia, rehabilitación e ingesta de fármacos para el dolor, ello desde fines del mes de Mayo a la fecha, esto es, por aproximadamente 8 meses, como lo corrobora el Informe médico aportado por la recurrida, fechado el 26 de Febrero último, que rola a fojas 23, advirtiéndose la ausencia de tratamiento quirúrgico encaminado a dar solución integral y completa a la patología que le ha sido diagnosticada al recurrente.

Sexto: Que, como se puede inferir de los antecedentes allegados al proceso, no se encuentra probado que la entidad recurrida haya puesto en conocimiento del recurrente su decisión de no considerar la lesión del manguito rotador como originada o provocada por el accidente que éste sufrió el día 27 de Mayo de 2013 (accidente de trayecto); así como la negativa a brindar una solución quirúrgica a su patología, y que lo haya derivado a su régimen previsional de salud por tratarse de una patología de carácter degenerativa y origen común. Cabe recordar en este sentido que la Hoja de Historia Clínica rolante a fs. 5, así como el informe médico de fojas 23, sólo se limitan a expresar que la lesión neurológica (del manguito rotador) es secundaria a la luxación del hombro, sin que la recurrida haya logrado descartar por los medios de la ciencia médica la existencia de causalidad entre el accidente sufrido y la patología secundaria. Como corolario de lo expresado, cabe considerar la actuación de la recurrida como arbitraria pues no aparece protegida por justificación alguna.

Séptimo: Que, además, a la luz de lo razonado en los considerandos que anteceden, es posible concluir que la recurrida ha contrariado el ordenamiento jurídico vigente sobre la materia, esto es, ha existido de parte de la entidad recurrida incumplimiento de la obligación que la ley le impone en orden brindar al recurrente la atención médica y quirúrgica a que la ley la obliga. En efecto, la ley N° 16.744, sobre accidentes del trabajo y nombre reservado, artículo 29, confiere a la víctima de un accidente del trabajo o enfermedad profesional derecho a las siguientes prestaciones, que se otorgarán gratuitamente hasta su curación completa o mientras subsistan los síntomas de las secuelas causadas por la enfermedad o accidente: a) Atención médica, quirúrgica y dental en establecimientos externos o a domicilio; b) Hospitalización si fuere necesario, a juicio del facultativo tratante; c) Medicamentos y productos farmacéuticos; d) Prótesis y aparatos ortopédicos y su reparación; e) Rehabilitación física y reeducación profesional; y f) Los gastos de traslado y cualquier otro que sea necesario para el otorgamiento de estas prestaciones. Por su parte, la Ley N° 20.584, en su artículo 8°, literal a), dispone que toda persona tiene derecho a que el prestador institucional le proporcione información suficiente, oportuna, veraz y comprensible, sea en forma visual, verbal o por escrito, respecto de los siguientes elementos: “a) Las atenciones de salud o tipos de acciones de salud que el prestador respectivo ofrece o tiene disponibles y los mecanismos a través de los cuales se puede acceder a dichas prestaciones, así como el valor de las mismas”.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, SE RESUELVE:

I) Que se rechaza la excepción de extemporaneidad en la presentación del presente recurso, alegada por la recurrida.

II) Que se acoge el deducido en lo principal de fojas 6 por don nombre reservado contra la Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción, y se ordena a ésta prestar la atención médica integral que el recurrente requiere, incluyendo la solución quirúrgica, si fuere procedente, por las patologías “luxación de hombro derecho” y “rotura del manguito de los rotadores”.

III) Que, en el caso que la recurrida no dispusiere de los medios para asumir esta atención, deberá derivarlo a la entidad privada de salud que cuente con ellos, para que se le brinde, a costa de la recurrida.

IV) Que, se condena en costa del recurso a la recurrida.

Regístrese y archívese.

Redacción del Abogado Integrante señor Morales.

Rol N°17-2014.PROTECCIÓN.- DICTADA POR LAS MINISTRAS TITULARES DOÑA nombre reservado, DOÑA nombre reservado Y EL ABOGADO INTEGRANTE DON ULISES MORALES RIOS, AUTORIZA DOÑA nombre reservado.

En Punta Arenas, a veinticinco de marzo de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.