nombre reservado con SERVIU XII REGION

nombre reservado, veintiocho de abril de dos mil veintitrés.

VISTO:

Comparece Robinson Andrés Quelín Álvarez, abogado, deduciendo acción constitucional de protección en favor de nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, nombre reservado, en contra de Servicio de Vivienda y Urbanismo de la Región De Magallanes, legalmente representada por doña nombre reservado, con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, nombre reservado y; en contra de Contraloría Regional De Magallanes, representada por doña Verónica Cecilia Orrego Ahumada, con domicilio en domicilio reservado, nombre reservado, por su actuación ilegal y arbitraria contenida en resolución singularizada con el Folio E320721/2023 de 10 de marzo de 2023 pronunciada por la Contraloría Regional, que ratifica la decisión de SERVIU en su ORD N°1980, de 06 de diciembre de 2022, que dejó sin efecto la selección de la recurrente como beneficiaria de subsidio habitacional, por mantener un inmueble en comunidad hereditaria, en la comuna de Quellón, Provincia de Chiloé.

Expone que en el mes de febrero de 2017 la recurrente habría sido seleccionada como beneficiaria de un subsidio habitacional en el contexto del decreto Nº49 de 2011, del MINVU; el seis 6 de diciembre de 2022, se le habría comunicado la decisión de dejar sin efecto la selección en el Proyecto Habitacional “Vista Monte Fenton” por infracción a la reglamentación vigente.

Señala que la recurrente tuvo residencia y domicilio en su juventud en la comuna de Quellón, Provincia de Chiloé, pero que, desde hace larga data se traslada a la comuna de nombre reservado, para tener mejores expectativas laborales y calidad de vida, puesto que residía en una Isla del archipiélago, sin contar con ningún tipo de suministro básico, de luz, agua, gas, en situación de extrema pobreza.

Explica que posterior al fallecimiento de su padre, quién residía en la Isla de Chiloé, algunos de sus hermanos y su madre se mantienen viviendo en la comunidad hereditaria, de la que tomó conocimiento, indicando que, la recurrente por no contar con ningún conocimiento jurídico y ser totalmente lega, no conocía de la institución de la comunidad hereditaria de bienes y, tampoco conocía el hecho que se había realizado la tramitación de la posesión efectiva de la herencia de su padre, lo que según indica, pudo recabar en el mes de marzo de 2017, es decir, un mes después de haber sido electa beneficiaria del subsidio Serviu otorgado.

Indica que habiendo transcurrido más de cinco años contados desde la fecha en que se le seleccionó y se entregó el subsidio habitacional a la recurrente de autos, la recurrida SERVIU elimina el subsidio otorgado indicando que, a través de la indagación en el Registro del Servicio de Impuestos Internos, la beneficiaria y recurrente de autos, tendría derechos en comunidad hereditaria en la comuna de Quellón, lugar donde no reside y donde no tiene interés de hacerlo, pero reconoce la existencia de su familia de origen en ese lugar.

Explica fue por indicación de funcionarios de SERVIU que su representada realiza un trámite para que “salir” (SIC) de los registros del Servicio de Impuestos Internos como codueña en comunidad de un inmueble rural en la comuna de Quellón.

Refiere que, la arbitrariedad está dada por el hecho que, la recurrente no tenía conocimiento a la fecha de la postulación al subsidio otorgado, ni a la fecha de haber sido seleccionada como beneficiaria por este que era parte de una comunidad hereditaria, teniendo derechos en comunidad en un sector “aislado” en la comuna de Quellón, en la Provincia de Chiloé, y que, habiendo cumplido todos y cada uno de los requisitos se le habría eliminado del registro de beneficiarios, es excluida, sin posibilidad de tener igualdad de armas para hacer valer sus derechos ante la autoridad administrativa.

En cuanto a la ilegalidad, expone que, si bien la decisión del SERVIU MAGALLANES ratificada por la Contraloría Regional, se enmarca dentro del ordenamiento jurídico, su parte cumplió con los requisitos para postular al subsidio que entrega y confiere el Decreto Supremo Nº49, -cumpliendo los requisitos establecidos, queda seleccionada- y por un hecho posterior, es eliminada, sin embargo, no puede desatenderse el hecho que en la actualidad mantiene la misma calidad de allegada, que tenía antes de postular, al momento de ser seleccionada y posterior a ser eliminada de la selección del beneficio, habiendo cumplido, además, con el monto del ahorro comprometido para el proyecto de 30 UF, como da cuenta el certificado de subsidio habitacional, Fondo Solidario de Elección de Vivienda D.S. Nº49 de 2011, dinero enterado por la recurrente de manera oportuna.

Pide, se ordene a la recurrida Contraloría General de la República, deje sin efecto la resolución pronunciada con fecha 10 de marzo de 2023, y consecuencialmente, las decisiones adoptadas por la Recurrida SERVIU MAGALLANES, en definitiva, se deje sin efecto el acto administrativo que eliminó la elección y otorgamiento del Subsidio Habitacional. EN SUBSIDIO, se reevalúe la situación de postulación habitacional al Subsidio Habitacional del DS. Nº40, o cualquier otro de que pueda ser beneficiaria, y finalmente, pronunciarse sobre el monto enterado, con costas.

Informó la recurrida Servicio de Vivienda y Urbanismo de Magallanes, a través del abogado Omar González Asenjo, quien solicitó el rechazo del recurso de protección deducido.

Explica que la recurrente postuló al subsidio habitacional regulado por el D.S. 49 de V. y U. el año 2017, postulación para la cual, mediante escritura pública de cesión de derechos de fecha 28 de septiembre de 2017, cedió todos los derechos que le correspondían en un inmueble ubicado en la Isla Laitec, comuna de Quellón, provincia de Chiloé, a favor de don nombre reservado, por un precio de $15.000.000, procediéndose a la inscripción a fojas 114 No. 125 en el Registro de Propiedad del año 2018 del Conservador de Bienes Raíces de Quellón. Lo anterior, en atención a que la norma citada establece expresamente impedimentos tanto para la postulación como para la aplicación del subsidio habitacional en su artículo 4: “Impedimentos para postular y para aplicar el subsidio habitacional, en los casos que se indica. Sin perjuicio de los otros impedimentos establecidos en este reglamento, no podrán postular a este subsidio ni aplicarlo las personas que se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: b) Los propietarios de uno o más sitios, o cuando lo sea su cónyuge. En este caso, sólo podrán postular a este subsidio para efectos de construir en alguno de dichos sitios, salvo que, ninguno de esos terrenos fuere apto para la construcción de una vivienda, lo cual deberá ser acreditado ante el SERVIU, en cuyo caso podrán postular a alguna de las otras alternativas”

Señala que la postulante, luego de ser beneficiada con el subsidio habitacional en el año 2017 y previo a la aplicación del subsidio, a través de escritura pública de compraventa de 24 de diciembre de 2020, otorgada en la Notaría de don nombre reservado, adquirió nuevamente todas las acciones y derechos en el inmueble que en su momento le había transferido a don nombre reservado, ingresando nuevamente a su patrimonio las acciones y derechos que había transferido primitivamente, inscribiéndose a su favor a fojas 179 vta. No. 163 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Quellón del año 2021; dicha actuación, generó que el Servicio de Impuestos Internos reportara a través de los sistemas del Ministerio, que la beneficiaria era dueña un inmueble configurándose la causal de impedimento prevista en la normativa habitacional.

Agrega que, al comunicar dicha situación a la beneficiaria, ella negó ser propietaria a través de presentación de 30 de noviembre de 2022, acompañando copia de la escritura del año 2017, donde cedía las acciones y derechos, indicando que estaba regularizando la propiedad en el Servicio de Impuestos Internos.

Indica que, en ese contexto, el servicio remitió el oficio N°1980 de 6 de diciembre de 2022, a doña nombre reservado, informándole que según la causal del artículo 4 letra b) del D.S. 49 de V. y U. de 2011 y lo dispuesto en el artículo 61 del mismo cuerpo legal, se procedería a su exclusión de la nómina de seleccionados. Este último artículo, dispone que: “Si antes de la aplicación del subsidio se detecta una infracción del postulante o de uno o más de los integrantes de un grupo organizado, el SERVIU dejará sin efecto la respectiva solicitud de postulación, o procederá a la exclusión de el o los postulantes infractores de la nómina de seleccionados, o declarará la caducidad del certificado de subsidio, según corresponda, y en el caso que la vivienda se encuentre terminada, el SERVIU podrá reasignarla de común acuerdo con el respectivo grupo organizado.”

Refiere, que por presentación de 10 de enero de 2023, la recurrente solicitó reconsiderar la decisión argumentando que había enajenado nuevamente las acciones y derechos, petición que fue denegada por oficio N°41 de 18 de enero de 2023, principalmente porque infringió la normativa habitacional ya citada, todo lo cual fue reclamado ante la Contraloría Regional de Magallanes, órgano que, previo informe de su institución, se pronunció rechazando el requerimiento que buscaba dejar sin efecto la decisión de este servicio.

Indica que, con fecha 2 de marzo de 2023 se dictó la resolución N°299 que dispone, eliminar de la nómina de seleccionados a la beneficiaria infractora y autorizar la adscripción de una tercera persona que sí cumple con los requisitos establecidos por la normativa.

Solicita se rechace el recurso, por cuanto no constituye la vía idónea para discutir acerca del cumplimiento de los requisitos normativos para la aplicación del subsidio habitacional del cual fue beneficiario, pretendiendo dejar sin efectos actos administrativos, que se encuentran suficientemente motivados, alegaciones que apuntan al fondo, escapando del ámbito cautelar del recurso de protección, por tratarse de materias de un procedimiento administrativo o en su caso, de un proceso de lato conocimiento.

Niega la existencia de ilegalidad y arbitrariedad, solicitando el rechazo el recurso de protección con costas, por inadmisible, improcedente y/o infundado, tanto en los hechos como en el derecho, en base a las consideraciones expresadas en el cuerpo de su informe.

Informó la recurrida, Contraloría Regional, a través de la Sra. Contralora Verónica Cecilia Orrego Ahumada, quien indica que la recurrente solicitó un pronunciamiento sobre la decisión del SERVIU en el contexto de su selección como beneficiaria de un subsidio habitacional bajo las normas del decreto N°49, de 2011, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, había sido excluida, por mantener un inmueble en comunidad hereditaria en la comuna de Quellón, provincia de Chiloé.

Destaca la normativa establecida en el Decreto N°49, de 2011, artículo 4° letra b), transcribiendo lo respectivo.

Agrega que, de acuerdo con lo informado por el SERVIU, la recurrente se habría adjudicado un subsidio habitacional el año 2017, en el contexto del Programa Fondo Solidario de Elección de Vivienda, a ejecutarse en el proyecto habitacional “Vista Monte Sarmiento” de la ciudad de nombre reservado, para ello habría cedido sus derechos en la señalada comunidad a don nombre reservado, mediante escritura pública de fecha 28 de septiembre del mismo año, inscrita en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Quellón en el año 2018. Para con posterioridad, mediante escritura pública de fecha 24 de diciembre de 2020, inscrita en el año 2021, volver a adquirir los mismos derechos, los que, finalmente, procedió nuevamente a transferir a don nombre reservado, mediante escritura pública de 30 de noviembre de 2022.

Dicha circunstancia fue advertida por el Servicio de Impuestos Internos a través de su sistema informático “Rukan”, el que detectó que la actora es copropietaria de una propiedad con destino agrícola en la comuna de Quellón, Provincia de Chiloé.

De este modo, mediante oficio Ord. N°1.980, de 6 de diciembre de 2022, el SERVIU informó a la recurrente que dejaba sin efecto su postulación debido a que tal hecho constituía un impedimento para acceder al subsidio habitacional según lo previsto por el artículo 4°, letra b), del citado decreto N°49, de 2011, acto respecto del cual la actora solicitó su reconsideración.

Luego, mediante su oficio Ord. N°41, de 18 de enero de 2023, el SERVIU rechazó la reconsideración interpuesta.

Explica que, en ese contexto, el oficio N°E320721, de 2023, que da origen a la acción constitucional de protección, es expedido una vez analizados los antecedentes tenidos a la vista en esa oportunidad, concluyendo que la decisión del SERVIU se encontraba debidamente fundada, desestimando el reclamo de la señora nombre reservado.

Alega la falta de legitimación pasiva, por cuanto, si bien se impugna el oficio N°E320721, de 10 de marzo de 2023, del petitorio del recurso queda de manifiesto que lo pretendido es que se deje sin efecto la decisión adoptada por el SERVIU, que eliminó la elección y otorgamiento del subsidio habitacional del mes de febrero de 2017, pidiendo, en subsidio, se reevalúe la situación de postulación habitacional de la recurrente, pronunciándose asimismo sobre el monto entregado para cumplir la postulación que había sido objeto de selección que ordena los descuentos de la remuneraciones. Así, queda de manifiesto que la recurrente aspira a que se deje sin efecto la decisión del SERVIU, que le fue comunicada mediante los oficios Ord. N° 1.980, de 6 de diciembre de 2022, y 41, de 18 de enero de 2023. En tal sentido, debe consignarse que el pronunciamiento de la Contraloría Regional no determinó su exclusión del señalado proceso, sino que únicamente se pronunció sobre la decisión del SERVIU que, de acuerdo con los antecedentes analizados en esa oportunidad, se encontraba fundada en el incumplimiento por parte de la recurrida de los requisitos para acceder al subsidio. Careciendo, en consecuencia, de legitimidad pasiva.

Agrega que, en el supuesto de ser procedente la impugnación de la referida determinación administrativa por la vía del recurso de protección, en ningún caso debería dirigirse en contra de ese Órgano Fiscalizador, toda vez que el agravio alegado tendría origen en la decisión de la autoridad del SERVIU, en orden a eliminarla de la lista de beneficiados y proceder a su reemplazo.

Alega, por otro lado, que el asunto es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección, considerando las alegaciones efectuadas por la recurrente, que apuntan a la legalidad de la decisión del SERVIU de excluirla del beneficio, por las razones antedichas, asunto cuyo análisis importa una materia que excede los márgenes del recurso de protección, por cuanto éste no constituye una vía para conocer asuntos como el de la especie, en tanto su resolución implica dilucidar discusiones jurídicas acerca de la correcta interpretación y alcance que debe darse a determinados preceptos legales y la constatación de ciertas circunstancias de hecho.

Contraviene la ilegalidad, arbitrariedad, afectación, vulneración o amenaza de los derechos que la recurrente indica conculcados, por cuanto, ésta no ha acreditado la existencia de alguna diferencia arbitraria, cometida por el Órgano de Control, que lesione su derecho de igualdad ante la ley, toda vez que en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, se limitó a interpretar la normativa existente en la materia, agregando que no obsta a dicha conclusión el hecho que el mencionado inmueble se encuentre ubicado en un sector “aislado” (SIC), y distante de la residencia de la postulante, pues la prohibición establecida en el precitado artículo 4°, no contiene un factor territorial en ese sentido, solicitando, se desestime el recurso de protección.

Encontrándose en estado, se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido como una acción constitucional que tiene por objeto evitar posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarios produzcan en la persona afectada una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección a la persona afectada.

SEGUNDO: Que, el acto estimado ilegal y arbitrario alegado por la recurrente consiste en dejar sin efecto su designación como beneficiaria del subsidio habitacional en los términos del Decreto Supremo N°49 y la ratificación posterior dada por la Contraloría Regional de Magallanes.

TERCERO: Que, al evacuar informe las recurridas instan por el rechazo del recurso señalando –en lo sustancial- que la recurrente cometió una infracción a la normativa del Decreto Supremo 49, expresamente contenida en el artículo 4° letra b y artículo 61 del Decreto Supremo referido, estimándose suficientemente motivada al examen del órgano contralor.

CUARTO: Que la Contraloría Regional de Magallanes, ha formulado la excepción de falta de legitimación pasiva, por cuanto lo pretendido por la recurrente es dejar sin efecto la resolución pronunciada por el SERVIU sin atacar directamente la legalidad y motivación de la resolución singularizada como recurrida.

QUINTO: Que, la legitimación ha sido vista como aquel vínculo que detentan las partes respecto de la situación material sobre la cual se refiere tanto la pretensión como el objeto de la relación jurídico-procesal. En otras palabras, es aquel elemento que permite distinguir entre quienes detentan un interés o un derecho legítimo para participar en un juicio, sea como demandante o como demandado.

Al efecto, la doctrina ha entendido que la legitimación pasiva en el recurso de protección está constituida por aquel que haya lesionado o afectado el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, pudiendo el ofensor ser órganos del poder público, autoridades o agentes del Estado, instituciones o personas jurídicas de derecho privado o personas determinadas o determinables.

SEXTO: Que, lo reprochado a la Contraloría dice relación con estimar legal y debidamente fundada la decisión del Servicio de dejar sin efecto la selección de la recurrente del beneficio de subsidio habitacional.

Que la circunstancia expuesta precedentemente, es independiente de las medidas que la recurrente solicita para reestablecer el imperio del derecho, de manera que, existe un reproche respecto de esa resolución pronunciada en el contexto de un reclamo administrativo, por ello y sin perjuicio de lo que se resuelva en cuanto al fondo, se rechazará la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por la recurrida.

SÉPTIMO: Que, del mérito de los antecedentes allegados al recurso es posible centrar la discusión en la determinación de legalidad de lo resuelto por el SERVIU y el consecuente rechazo de la Contraloría Regional de Magallanes del reclamo deducido; pretendiendo en definitiva que por este medio se declare la ilegalidad de la resolución N°299 de dos de marzo del año en curso, que determinó la exclusión del beneficio del subsidio habitacional, por vía consecuencial.

OCTAVO: Que, la Contraloría Regional ha determinado que el Servicio de Vivienda y Urbanismo, ha actuado conforme a la normativa vigente, al acreditarse que la recurrente, incurrió en una infracción, al proceder a enajenar en distintas fechas los derechos y acciones que le caben en la comunidad hereditaria de la que forma parte, enmarcando su actuar a los artículos 4° letra b) y 61 de DS N°49.

NOVENO: Que, son hechos no discutidos en la presente causa, los siguientes:

a) Que, la recurrente postuló al subsidio habitacional regulado por el D.S. 49 de V. y U. el año 2017, postulación para la cual, mediante escritura pública de cesión de derechos de fecha 28 de septiembre de 2017, cedió todos los derechos que le correspondían en un inmueble ubicado en la Isla Laitec, comuna de Quellón, provincia de Chiloé, a favor de don nombre reservado, por un precio de $15.000.000, procediéndose a la inscripción a fojas 114 No. 125 en el Registro de Propiedad del año 2018 del Conservador de Bienes Raíces de Quellón.

b) Que, con posterioridad a la celebración de la cesión de derechos que le cabían a la recurrente en el inmueble antes señalado, en el mes de febrero de 2017 la misma habría sido seleccionada como beneficiaria de un subsidio habitacional en el contexto del decreto Nº49 de 2011, del MINVU.

c) Que, luego de ser beneficiada con el subsidio habitacional en el año 2017 y previo a la aplicación del mismo, a través de escritura pública de compraventa de 24 de diciembre de 2020, otorgada en la Notaría de don nombre reservado, adquirió nuevamente todas las acciones y derechos en el inmueble que en su momento le había transferido a don nombre reservado, ingresando nuevamente a su patrimonio las acciones y derechos que había transferido primitivamente, inscribiéndose a su favor a fojas 179 vta. No. 163 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Quellón del año 2021.

d) Dicha circunstancia fue advertida por el Servicio de Impuestos Internos a través de su sistema informático “Rukan”, el que detectó que la actora es copropietaria de una propiedad con destino agrícola en la comuna de Quellón, Provincia de Chiloé.

e) De este modo, mediante oficio Ord. N°1.980, de 6 de diciembre de 2022, el SERVIU informó a la recurrente que dejaba sin efecto su postulación debido a que tal hecho constituía un impedimento para acceder al subsidio habitacional según lo previsto por el artículo 4°, letra b), del citado decreto N°49, de 2011, acto respecto del cual la actora solicitó su reconsideración.

f) Que, mediante su oficio Ord. N°41, de 18 de enero de 2023, el SERVIU rechazó la reconsideración interpuesta.

DÉCIMO: Que, el D.S. N° 49 Aprueba Reglamento del Programa Fondo Solidario de Elección de Vivienda, respecto de los impedimentos para postular al beneficio de subsidio habitacional y esta normativa aplicable al caso de marras señala "Artículo 4. Impedimentos para postular y para aplicar el subsidio habitacional, en los casos que se indica: b) Los propietarios de uno o más sitios, o cuando lo sea su cónyuge. En este caso, sólo podrán postular a este subsidio para efectos de construir en alguno de dichos sitios, salvo que ninguno de esos terrenos fueren aptos para la construcción de una vivienda, lo cual deberá ser acreditado ante el SERVIU, en cuyo caso podrán postular a alguna de las otras alternativas.”

Además, en relación a las infracciones al reglamento, el artículo 61 del mismo preceptúa en lo pertinente que: “Si antes de la aplicación del subsidio se detecta una infracción del postulante o de uno o más de los integrantes de un grupo organizado, el SERVIU dejará sin efecto la respectiva solicitud de postulación, o procederá a la exclusión de el o los postulantes infractores de la nómina de seleccionados, o declarará la caducidad del certificado de subsidio, según corresponda, y en el caso que la vivienda se encuentre terminada, el SERVIU podrá reasignarla de común acuerdo con el respectivo grupo organizado (...)” agrega en su inciso tercero que: “Las infracciones a las disposiciones de este reglamento, detectadas con posterioridad a la aplicación del beneficio, darán lugar a que el SERVIU exija la restitución de la totalidad de los dineros recibidos por concepto de subsidios, al valor de la Unidad de Fomento vigente a la fecha de la restitución.(…)”

UNDÉCIMO: Que, en consecuencia en el actuar de las recurridas, no se advierte arbitrariedad o ilegalidad alguna toda vez que ambos organismos actuaron dentro del ámbito de su competencia y con estricto apego a la legalidad vigente ya reseñada, y sus resoluciones tampoco tienen el carácter de caprichosas o carentes de razonabilidad, pues obedecen, como ya se dijo, al cumplimiento de las normativas ya citadas.

DUODÉCIMO: Que, además, la propia recurrente ha reconocido expresamente la existencia de una comunidad hereditaria, dentro de la cual, existe un inmueble en la localidad de Quellón, pretendiendo fundamentar la arbitrariedad, en un supuesto desconocimiento de aquello, sin embargo, procede a ceder sus acciones y derechos con el fin de superar la prohibición contenida en el artículo 4° del citado D.S. N°49 y, pendiente la aplicación del subsidio, procede a reincorporar a su patrimonio las referidas acciones y derechos, incurriendo en la causal del artículo 61 del citado Decreto Supremo, Por estas consideraciones, y teniendo presente lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se resuelve:

I.-Que SE RECHAZA el recurso de protección deducido por el abogado Robinson Quelín Álvarez a favor de nombre reservado en contra del Servicio de Vivienda y Urbanismo de Magallanes y la Contraloría Regional de Magallanes, todos antes individualizados.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Redacción de la Ministra Srta. San Martín Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Rol N°149-2023. Protección.