nombre reservado con SERVIU XII REGION

Punta Arenas, catorce de octubre de dos mil veinte.

VISTOS:

Comparece ante esta Corte de Apelaciones el Sr. nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, de la ciudad de Punta Arenas, quién deduce recurso de protección en contra del SERVIU XII REGIÓN, representado por su Director nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado.

Refiere que en el año 2017, adquirió el dominio de un inmueble ubicado en domicilio reservado, el cual corresponde al LOTE E CINCO, de la Hijuela “Villa Agueda Dos”.

Señala que el acceso al cual tiene derecho su propiedad al camino público, se encuentra en la calzada norte de Avenida Manantiales, a la altura de la intersección con calle nombre reservado, y en el costado poniente del Estero de Agostini.

Añade que con posterioridad, en el año 2018, respecto de la parte en que su predio se conecta con el camino público (Avenida Manantiales), constituyó una SERVIDUMBRE DE TRANSITO AMPLIA, IRRESTRICTA, PERPETUA Y GRATUITA, así como SERVIDUMBRE DE ALCANTARILLADO, ACUEDUCTO, TENDIDO ELÉCTRICO Y GASODUCTO, conjuntamente con servidumbre de tránsito para la mantención y reparación de las instalaciones que ejecuten las servidumbres señaladas, en favor del LOTE A UNO, de propiedad en ese entonces de nombre reservado, y en favor de las Empresa Aguas Magallanes S.A., y su sucesora legal, Empresa Eléctrica de Magallanes S.A., y su sucesora legal, Gasco Magallanes y su sucesora legal.

Dichas servidumbres se constituyeron sobre una faja de terreno cuyos deslindes son: Norte, tramo J-J’ en 2 metros; Sur, tramo K-K’ en 2 metros; Oriente, tramo J’-K’ en 45,78 metros; y Poniente tramo J-K en 45,77 metros. Esta servidumbre se encuentra inscrita a fojas 1163 N° 1013 del Registro de Hipotecas del año 2018, del Conservador de Bienes Raíces de la ciudad de Punta Arenas.

Hace presente que, en la actualidad el título de que ampara el dominio exclusivo que tiene sobre el inmueble ubicado en domicilio reservado, el cual corresponde al LOTE E CINCO de la Hijuela “Villa Águeda Dos”, rola inscrito a fojas 1557 N° 2494, del Registro de Propiedad del año 2019, del Conservador de Bienes Raíces de la ciudad de Punta Arenas.

Por último, indica que en su propiedad se encuentra construyendo una vivienda, la cual cuenta con Permiso de Edificación signado con el N° 667, de fecha 22 de agosto del año 2018, emitido por la Dirección de Obras de la Ilustre Municipalidad de Punta Arenas, trabajos que se desarrollaron con total normalidad durante el año 2019 y 2020, hasta que se decretó la cuarentena obligatoria.

Añade que con fecha 9 de enero de 2019, el SERVIU XII REGIÓN, publicó en Mercado Público la licitación ID 638-2-LR19, nombre “CONSTRUCCIÓN PAV. TERRAPLEN MANATIALES, P. ARENAS”, correspondiente a las Obras Civiles y Pavimentación del terraplén de calle Manantiales en la comuna de Punta Arenas, la que fue adjudicada a la empresa Constructora Salfa S.A., con fecha 02 de mayo de 2019. Las obras iniciaron en el mes de junio del año 2019 siendo entregada la obra e inaugurada el 01 de julio de 2020.

Retoma y explica el recurrente que, la obra que se encontraba ejecutando en su propiedad, quedó paralizada por la cuarentena obligatoria. Una vez levantada la cuarentena, volvió a retomar construcción de la vivienda y el empalme de los servicios básicos, momento en que se percató que el único acceso a su propiedad está completamente obstruido por un “ lomo de Toro “ que la empresa constructora levantó en calle Manantiales y destaca que sobre ese reductor de velocidad, instalaron un paso peatonal y una vía que conecta las ciclovías situadas en las aceras norte y sur de la calle Manantiales.

A raíz de este hecho resuelve apersonarse en las dependencias del MINVU, las que se mantenían sin atención de público, por lo que ingresó reclamos vía electrónica solicitando la reubicación del lomo de toro.

Agrega que no tuvo respuestas y con fecha 22 de mayo de 2020, remitió un correo electrónico al funcionario del Minvu, Sr. nombre reservado, con copia al Serviu Magallanes y a nombre reservado, a sus respectivos correos institucionales, adjuntando una misiva dirigida al Sr. nombre reservado, Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Magallanes, en la cual solicitó información sobre el “ lomo de toro “ ubicado en calle Manantiales de esta ciudad, explicando que nadie se ha acercado a exponer la obra ejecutada. Señala expresamente que dicho “ lomo de toro “ entorpece la entrada de vehículos a su propiedad, indicando además que con anterioridad se habían presentado reclamos online de los cuales no tuvo respuesta alguna. En dicha presentación adjuntó fotografías del lugar, mapa del Servicio de Impuestos Internos y Plano del Conservador de Bienes Raíces. De esa presentación existe un acuse de recibo, señalando que el reclamo planteado se encuentra asociado a un código: CAS-6084148-V6X4W9, y que se responderá en un plazo de 20 días hábiles.

Luego, con fecha 02 de junio de 2020, mediante ORD. N°0344, el Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo Región de Magallanes Sr. nombre reservado, derivó su reclamo al Director SERVIU Región de Magallanes, Sr. nombre reservado. señalando lo siguiente, y cito textual: “ Junto con saludarlo, y a razón de lo presentado por los Sres. nombre reservado. y nombre reservado. en carta adjunta, y teniendo en consideración que la instancia técnica de ejecución de la obra singularizada en dicho escrito es SERVIU, y por lo cual es quien conoce los detalles referidos a las decisiones tomadas en ese proyecto, por tanto, es quien debe otorgar una respuesta certera, es que se solicita establecer contacto con los ciudadanos para atender situación expuesta.” Sin embargo, no recibió respuesta.

Sin perjuicio de haber reclamado oportunamente, cuando la obra todavía se encontraba en ejecución, teniendo pleno conocimiento de la situación que afectaba a su propiedad y al otro lote que también tiene el mismo acceso al camino público, las autoridades inauguraron la calle Manantiales con fecha 01 de julio de 2020.

Desde esa fecha no se ha podido ingresar ningún tipo de vehículo o maquinaria al predio, no ha podido efectuar las instalaciones de servicios básicos ni empalmes correspondientes que le exigen las empresas proveedoras de servicios básicos y, por tanto, se verá impedido de solicitar la recepción definitiva de la vivienda. En definitiva, no puede hacer uso de la propiedad ni tampoco transferirla en el estado que se encuentra, trayendo consigo una importante desvalorización del terreno.

Con fecha 13 de julio del presente año, nuevamente envió un correo electrónico al Sr. nombre reservado, funcionario del MINVU, con el fin de obtener una respuesta de parte de las autoridades, sin que a la fecha exista un pronunciamiento formal respecto de su reclamo.

En suma, el hecho constitutivo de la privación a sus garantías constitucionales está dado por la recepción e inauguración del proyecto de pavimentación del terraplén de calle Manantiales sin ordenar la reubicación del lomo de toro que obstaculizaba el acceso a su vivienda, teniendo pleno conocimiento la autoridad de dicha situación.

Entiende que la obra mal ejecutada, constituye una privación de su derecho de propiedad reconocido por la Constitución Política de la República, por cuanto no puedo ingresar a su predio al encontrarse obstaculizada el acceso vehicular, dejándole sólo con acceso peatonal. Además, se le ha impedido terminar de ejecutar obras debidamente autorizadas ya que no se pueden ingresar maquinarias, no se pueden efectuar empalmes de servicios básicos, ni efectuar ningún tipo de instalación.

Entiende que la sola instalación y recepción del “ lomo de toro “ en la calle Manantiales en la calzada Norte, es directamente un acto arbitrario e ilegal, por cuanto no se ajusta a la normativa vigente.

Explica que el marco jurídico que Reglamenta Resaltos Reductores de Velocidad, corresponde al Decreto N° 200, de fecha 05 de noviembre del año 2011, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, el cual entró en vigencia 13 de mayo de 2015. Cita los artículos 1 y 2, y concluye que el reductor de velocidad instalado y que obstaculiza el acceso a su propiedad, corresponde a un LOMO DE TORO CON PASO DE CEBRA, CRUCE PEATONAL Y CICLOVÍA, y el citado “ Lomo de Toro “, no cumple con dos normas específicas del Reglamento citado, a saber:

1. La primera consta en el Capítulo III.- DE LOS REQUISITOS PARA LA INSTALACIÓN DE RESALTOS REDUCTORES DE VELOCIDAD, en el Artículo 5 señala: “La instalación de lomos de toro y cojines requerirá del cumplimiento de, a lo menos, uno de los siguientes requisitos alternativos:

a) Ocurrencia de, a lo menos, un accidente de tránsito anual durante los dos últimos años, de acuerdo con las estadísticas de Carabineros de Chile y en el cual haya contribuido el factor velocidad, o b) Que la velocidad de operación en la vía constituya fundadamente un factor de riesgo de accidentes, particularmente de peatones, ciclistas u otros usuarios vulnerables, o c) Que la vía esté siendo transitada como vía de paso o que se prevea como impacto de nuevos proyectos; en desmedro del entorno y la seguridad de tránsito en ella.”

En el caso de la calle Manantiales, no se cumple este requisito por cuanto corresponde a una calzada que no contaba con pavimentación y que en definitiva no tenía una circulación importante, ni se registran accidentes automovilísticos de envergadura, además, el sector no cuenta con futuros proyectos de edificación que contemple un impacto.

2. La segunda norma incumplida corresponde a la señalada en el Capítulo IV.- DE LA UBICACIÓN, Artículo 8, que especifica: “Los lomos de toro, deberán ubicarse conforme a las siguientes reglas, según corresponda:

g) No deben interferir con accesos vehiculares ni servicios públicos, tales como: sumideros, cámaras de inspección, espiras, paradas de buses, u otros.”

Entonces, al obstaculizar el acceso a su predio, el actuar del Serviu en orden a recibir la obra con el obstáculo constituye una infracción al numeral 24 del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental.

Finaliza solicitando se acoja en todas sus partes, declarando arbitrarios e ilegales los actos expuestos, decretando las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar su debida protección, y en especial disponiendo la demolición del “lomo de toro” que obstaculiza la entrada vehicular a su propiedad y disponiendo su reubicación a otro sector de calle Manantiales.

Comparece el recurrido e informa:

Indica que no se está frente a una obra aislada, sino que ella viene a dar continuidad a otras obras licitadas y ejecutadas a partir del año 2011 en Avenida Manantiales, a saber:

a) Licitación Pública 20/2011 tramo Avenida Frei - nombre reservado Davet.

b) Licitación pública 08/2013 tramo Los Acacios- Fin del pavimento y D´Agostini - nombre reservado.

c) Licitación Pública 04/2015 tramo Los Acacios – Avda. Eduardo Frei.

d) Licitación Pública 33/2015 tramo Los Acacios – Colegio Darwin.

e) Licitación Pública 02/2019, tramo D’Agostini - Los Acacios:

Esta obra denominada “CONSTRUCCIÓN PAVIMENTACIÓN TERRAPLÉN MANANTIALES COMUNA DE PUNTA ARENAS, REGIÓN DE MAGALLANES Y DE LA ANTÁRTICA CHILENA Código BIP RUT reservado, ID 638-2-LR19” cuya ejecución se inició el 21 de junio de 2019, se desarrolló en Avenida Manantiales, entre las calles D’Agostini y los Acacios, y consideró obras de pavimentación, iluminación y seguridad vial, dentro de estas últimas se realizaron construcción de calzadas, aceras, ciclovías, cruces peatonales, luminarias viales y ornamentales, muros de contención y construcción de un cajón de hormigón armado para canalizar aguas provenientes del Estero D´Agostini. La empresa que se adjudicó la ejecución del proyecto fue la Constructora SALFA S.A.

Es en esta última obra, en donde se construye el resalto al que alude el actor y que tiene su sustento, en dar continuidad al circuito de ciclovías y por otro lado seguridad a los transeúntes que transiten por el sector, sobretodo porque ese tramo conecta hacia conjuntos habitacionales camino a Av. Frei, y está cercano a centros educacionales.

Agrega que con fecha 12 de diciembre de 2019, se elabora un informe técnico de obras suscrito por el Inspector Técnico de Obras y por el Jefe del Departamento Técnico (S), que proponía realizar aumentos y disminuciones de obra y obras extraordinarias, lo que implicaba una modificación al contrato con la constructora, basándose en lo que respecta al resalto peatonal, en otorgar mayor seguridad a quienes crucen en ese punto, y para regular la velocidad de los vehículos que circulen por los costados Norte y Sur de Avenida Manantiales. Dicho informe fue objeto de un convenio ad referéndum entre SERVIU XII y la empresa Constructora SALFA S.A. celebrado el 19 de diciembre de 2019 y aprobado por resolución exenta N° 2084 del mismo día del Director (S) del SERVIU Región de Magallanes y de la Antártica Chilena.

Refiere que la obra fue recepcionada con fecha 30 de junio de 2020 según acta de recepción debidamente suscrita por la comisión conformada por funcionarios de SERVIU y por un representante de la empresa constructora.

Luego alega la extemporaneidad del recurso, por cuanto se desprende del recurso, que tomó conocimiento al levantarse la cuarentena decretada por la autoridad sanitaria. Aquello aconteció con fecha 7 de mayo de 2020 a las 22:00 horas, por lo que, al momento de presentar la acción de protección –30 de julio- había transcurrido con creces el plazo fatal de 30 días corridos, desde que el actor tomó conocimiento de la ejecución del acto.

En seguida, reclama que esta no es la vía idónea para discutir y resolver materias de lato de conocimiento, por cuanto pretende discutir acerca de su derecho respecto a un acceso vehicular a su propiedad, como se desprende claramente del tenor del petitorio de su recurso, en circunstancias que dicho acceso no es un derecho indubitado, por cuanto si bien el actor ha acompañado copia de inscripción de servidumbre del Lote E5, de su propiedad, en favor del Lote A1, esta corresponde a una servidumbre de tránsito que no le asegura por sí misma un acceso vehicular hacia Avenida Manantiales, ya que previo a ello debe cumplir con la normativa de urbanismo y construcción vigente.

Señala que según lo dispuesto en el artículo 2.3.6 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción: “En zonas urbanas, todo lote resultante de una subdivisión o loteo deberá contar con acceso a una vía de uso público existente, proyectada o prevista en el Instrumento de Planificación Territorial, destinada a circulación vehicular.

Excepcionalmente, en los casos de predios interiores se podrá aceptar que accedan a la vía de uso público a través de servidumbres de tránsito, sólo si éstas son asimilables a las condiciones, características y estándares de diseño establecidos en el artículo 2.3.3. de esta Ordenanza y cumplan con las condiciones de accesibilidad para el tipo de uso que se construirá en el predio servido y se ejecuten las obras como si se tratara de una urbanización conforme al artículo 134º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.”

En este caso, por tratarse de un predio interior, la norma admite que excepcionalmente acceda a la vía pública a través de una servidumbre, sin embargo, establece que deben ejecutarse las obras como si se tratara de una urbanización, según el artículo 134 de la ley mencionada, que dispone : “ Para urbanizar un terreno, el propietario del mismo deberá ejecutar, a su costa, el pavimento de las calles y pasajes, las plantaciones y obras de ornato, las instalaciones sanitarias y energéticas, con sus obras de alimentación y desagües de aguas servidas y de aguas lluvias, y las obras de defensa y de servicio del terreno. Las plantaciones y obras de ornato deberán ser aprobadas y recibidas por la Dirección de Obras Municipales respectiva. La Ordenanza General establecerá los estándares mínimos de obras de urbanización exigibles fuera del terreno propio, cuando se trate de proyectos desvinculados de la vialidad existente, para los efectos de su adecuada inserción urbana, o su conectividad cuando se trate de proyectos en el área rural conforme al artículo 55”.

Según la ordenanza ya citada un “Pasaje” es aquella vía destinada al tránsito peatonal con circulación eventual de vehículos, con salida a otras vías o espacios de uso público, y edificada a uno o ambos costados. Por lo anterior, si consideramos que la situación del lote de propiedad del recurrente se condice con el concepto de “ Pasaje ”, a efectos que se acepte un tránsito eventual de vehículos, primero debe darse cumplimiento a los requisitos ya señalados, y a la ejecución del pavimento del mismo.

Entonces refiere que dichas alegaciones son de fondo y son materia ya sea de un procedimiento administrativo o en su caso, de un proceso de lato conocimiento, que escapa al objeto del recurso de protección.

Afirma que el reclamante pretende que se establezca a priori, que cumple con los requisitos exigidos para tener un acceso vehicular, lo que es más bien materia de conocimiento por medio de las vías administrativas o judiciales correspondientes. En este punto, cita jurisprudencia del máximo tribunal de justicia en abono de sus alegaciones.

Luego señala que el recurrente presentó un reclamo ante la Seremi de Vivienda y Urbanismo, el cual fue derivado a este Serviu, y el mismo se tramita según lo dispuesto en la Ley 19.880. En virtud de aquello, se ha citado al actor, a las dependencias de este organismo para proponer las diferentes opciones que existen a fin que cuente con autorización para un acceso vehicular cumpliendo con la normativa vigente.

Asimismo, alega la inexistencia de ilegalidad o arbitrariedad en su conducta, resumiendo sus argumentaciones en que el recurrente manifiesta que el resalto construido, no cumple con la normativa aplicable, ya que no existiría una vía con una circulación importante, ni se registraron accidentes automovilísticos de envergadura, añadiendo que el sector no cuenta con futuros proyectos de edificación que contemple un impacto. En este sentido, el resalto, estaba plenamente justificado, no solo por el hecho que existe sobre él un paso peatonal, sino también porque permite mayor seguridad para quienes transiten por la ciclovía allí establecida. Además, por tratarse de una Avenida, existe una gran cantidad de vehículos que transita desde y hacia Avenida Frei, sin tomar en cuenta, que aproximadamente a 300 metros en dirección a Avenida España, se ubica el Colegio Charles Darwin, lo que implica una alta congestión vehicular en periodos y horarios de clases.

Por otro lado, si existe una obra en construcción frente a una servidumbre que permite acceder al predio, es el interesado quien debe, a propósito del proyecto que pretenda ejecutar, realizar las presentaciones respectivas a efectos que el acceso vehicular sea considerado o se requieran los antecedentes y autorizaciones necesarias para aquello, sin perjuicio que pueda presentar un proyecto de forma independiente. Esto es relevante, puesto que el hecho que exista una salida vehicular utilizada de facto, no significa que aquella cumpla con la normativa como para que sea considerada en un proyecto, debiendo exigirse las autorizaciones respectivas y las aprobaciones correspondientes para que aquella sea una vía de eventual tráfico vehicular, como se dijo anteriormente, según lo señalado en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción.

Finaliza su informe, y asienta que no existe privación, perturbación o amenaza del derecho de propiedad, toda vez que se ha ejecutado un proyecto cumpliendo con la normativa, a través de una licitación pública, que no afecta la propiedad del dueño del Lote E5, pues su dominio no alcanza la vía en donde se desarrollaron las obras debiendo el propietario o presentar el proyecto respectivo o dirigirse en contra quien debiendo haber considerado la pavimentación que permitiera el tránsito eventual de vehículo para que cumpla con la normativa citada, no lo hizo. Concluye pidiendo el rechazo del recurso de protección con costas.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional para ser ejercitada en un procedimiento de urgencia, informal, inquisitivo, unilateral, breve y concentrado con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en el artículo 20 de la Constitución y que puedan establecerse sumariamente, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amenace o moleste dicho ejercicio, siendo requisito indispensable demostrar la existencia de dicho acto u omisión, así como la forma en que se estarían vulnerando los derechos invocados.

Conforme a su naturaleza y claro objetivo, no genera, en sentido técnico, un juicio ni se persigue con su interposición establecer la responsabilidad civil, penal, infraccional o administrativa del ofensor. Por tanto, no se concibe respecto de una contienda civil entre partes ni da origen a un proceso penal o administrativo, es decir, no se aplica para discutir cuestiones de lato conocimiento respecto de las cuales el legislador ha establecido los procedimientos idóneos para que sean debatidas y resueltas.

SEGUNDO: Que, por otro lado, para que proceda el recurso de protección, se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada, esto es, que efectivamente el recurrido ha realizado el acto (hecho) o incurrido en la omisión que se le atribuye; b) Que dicha acción u omisión pueda estimarse arbitraria o ilegal de acuerdo al mérito de los antecedentes; c) Que de la misma se siga un directo e inmediato atentado en contra de una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía, en términos que se prive, perturbe o amenace el ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre expresamente garantizado y amparado en el artículo 19 del texto constitucional; y, por último, d) Que la Corte se encuentre en situación fáctica y jurídica de otorgar la protección pedida, esto es, si se encuentra en condiciones de adoptar alguna medida para proteger la garantía vulnerada.

TERCERO: Que los hechos que motivan el presente recurso se hacen consistir por la recurrente en que el recurrido obstruyó el acceso a su propiedad con la construcción de un “ lomo de toro “ que la empresa constructora levantó en calle Manantiales instalando un paso peatonal y una vía que conecta las ciclovías situadas en las aceras norte y sur de la calle Manantiales, afectando su derecho de propiedad.

CUARTO: Que en su informe, el recurrido, pide el rechazo del recurso por las razones ya expuestas en lo expositivo de la presente resolución.

QUINTO: Que de conformidad a los documentos acompañados por el recurrente, éste ha justificado:

a.- Ser propietario del predio denominado Lote E5 de la Hijuela “ Villa Agueda Dos “, ubicada en la Av. Manantiales s./n. de la ciudad de Punta Arenas desde el año 2017 a la fecha, inscrito a fojas 192 N° 235 del Registro de Propiedad del año 2017 del Conservador de Bienes Raíces de esta ciudad, como parte de la sociedad conyugal, la que posteriormente se singulariza en su favor en forma exclusiva, mediante la inscripción de dominio que rola a fojas 1557 N° 2494 del Registro de Propiedad del año 2019 del Conservador de Bienes Raíces de Punta Arenas.

b.- Por su parte, el plano de loteo y subdivisión respectivo se encuentra archivado en el Registro de Propiedad del año 2016 del mismo Conservador de Bienes Raíces, en el cual se observa que se trata de un lote interno, al cual se accede únicamente por esta franja lateral de dos metros, la cual accede a la Av. Manantiales ya indicada.

c.- Que en el año 2018, el recurrente constituyó a su favor una servidumbre de tránsito, así como de alcantarillado, acueducto, tendido eléctrico y gasoducto sobre una faja de terreno graficada en el plano que se acompañó y que el deslinde sur, tramo K-K, corresponde a 2 metros, el cual accede a la Av. Manantiales ya singularizada, el cual se encuentra archivado al final del Registro de Hipotecas y Gravámenes del año 2018 del Conservador de Bienes RaíceS de Punta Arenas.

d.- Asimismo, el recurrente acreditó que desde el año 2018 se encuentra construyendo al interior del Lote E5 ya individualizado una vivienda, en virtud al permiso de edificación N° 667 de fecha 22 de agosto del año 2018 emitido por la Dirección de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Punta Arenas.

e.- Finalmente, la obra levantada en el lote E5, de conformidad a la prueba gráfica incorporada, correspondiente a una vivienda, se observa con un grado alto de avance.

SEXTO : Que según se colige de aquellos hechos, tal predio y vivienda en construcción, de dominio del recurrente, tiene como único acceso, esta franja de servidumbre que en su limite sur, franja denominada “ K-K “ de 2,00 metros, accede a Av. Manantiales de esta ciudad, situación ésta, fáctica y jurídica, que es anterior a la decisión del Servio de Magallanes de disponer la construcción de un resalto o “ lomo de toro “, precisamente, al frente de esta franja de tierra sobre la cual ya existía una servidumbre de transito que accedía a Av. Manantiales.

SÉPTIMO: Que la garantía constitucional al derecho de propiedad consagrada en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, concebida como la facultad de usar, gozar y disponer del bien que se posee, implica indefectiblemente que los organismos del Estado no puedan turbar o privar del legítimo ejercicio de dichas facultades, a menos que razones de utilidad pública y bajo el estricto cumplimiento de los procedimientos legales así lo permitan.

OCTAVO : Que como se ha podido apreciar con los documentos y fotografías acompañadas, el recurrente solamente puede ejercer este derecho de propiedad, en sus facultades que la determinan ya aludidas, mediante el único acceso con que cuenta por medio de esta servidumbre de tránsito que inscribió con bastante antelación a la decisión de la autoridad de construir un resalto o “ lomo de toro “ en la Av. Manantiales, justamente al frente de esta franja de 2,00 metros ya aludida, lo cual reconoce y admite en su informe la recurrida, incluso admite que por tratarse el terreno del recurrente de un predio interior, la norma del artículo 134 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, permite excepcionalmente que este acceda a la vía pública a través de una servidumbre, aun cuando justifica su accionar en que el recurrente no ha dado ejecución a las obras, como si se tratara de una urbanización, aludiendo a que tal servidumbre de tránsito, a su juicio, se homologaría a lo que la ley respectiva denomina “ Pasaje “, por lo que para que se acepte un tránsito eventual de vehículos, debiera urbanizarse y pavimentarse.

NOVENO: Que el recurrido cuestiona el acceso vehicular a que alude el recurrente, basado en que éste ni siquiera ha sido solicitado o iniciado el procedimiento administrativo respectivo, con el correspondiente proyecto que incluya plano de topografía, mecánica de suelos, presupuesto y otros documentos. No obstante ello, el recurrente exhibe plano de construcción de vivienda al interior del Lote E5 aludido, con los accesos ya aludidos, donde la Dirección de Obras Municipales de Punta Arenas no le efectúa observaciones al efecto, sino que además, le otorga permiso de edificación en el año 2018, mediante la correspondiente autorización de edificación ya aludida.

DÉCIMO: Que en otro orden de ideas, el recurrente manifiesta que la recurrida no cumplió con la normativa vigente para la instalación de este tipo de resaltos o “lomos de toro“ en la vía pública, de conformidad al artículo 5° del Decreto N° 200 de fecha 5 de noviembre del 2011 del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, el cual exige la concurrencia de, al menos, uno de los siguientes requisitos para su instalación, a saber :

a.- Ocurrencia de, a lo menos, un accidente de tránsito anual durante los dos últimos años, de acuerdo con las estadísticas de Carabineros de Chile y en el cual haya contribuido el factor velocidad, o b.- Que la velocidad de operación de la vía constituya fundadamente un factor de riesgo de accidentes, particularmente de peatones, ciclistas u otros usuarios vulnerables, o c.- Que la vía esté siendo transitada como vía de paso o que se prevea como impacto de nuevos proyectos, en desmedro del entorno y la seguridad de tránsito en ella.

Respecto de cuyos requisitos, la recurrida sostiene que el mismo se encontraría plenamente justificado, puesto que existe sobre él un paso peatonal y que permite mayor seguridad para quienes transiten por la ciclovía allí establecida y que, por tratarse de una avenida, existe una gran cantidad de vehículos que transita desde y hacia Av. Frei y que aproximadamente a 300 metros en dirección hacia la Av. España, se ubica el Colegio Charles Darwin, lo que implica una alta congestión vehicular en periodos y horarios de clases.

DÉCIMOPRIMERO : Que como puede apreciarse, la recurrida fundamenta la legalidad en la instalación del resalto o “ lomo de toro “ aludido, en hechos o suposiciones futuras de prognosis acerca de lo que podría ocurrir en la futura circulación vehicular y peatonal de la Avenida Manantiales en comento, pero no en la concurrencia ex_ante de alguno de los requisitos señalados precedentemente.

En efecto, se advierte que la existencia del paso peatonal y que la consecuente seguridad para la ciclovía construida en el lugar, deviene precisamente de la construcción que se reclama, pero en ningún caso, que efectivamente existiera tal paso peatonal con anterioridad y que diera sustento reglamentario a la decisión de construir un resalto en el lugar.

En cuanto a la supuesta gran cantidad de vehículos que transita por dicha avenida desde y hacia Av. Frei, constituye un hecho público y notorio que dicha Av. se encontraba desde hace varios años con un tramo no pavimentado lo que desincentivaba su tránsito por ella, por lo que la aseveración del alto tráfico de vehículos, al no estar respaldada por estudio alguno, asoma como una apreciación subjetiva que no pude constituir causal de justificación legal para la instalación del resalto en comento.

Tampoco constituye justificación legal, acorde al Decreto N° 200 del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones la existencia de un colegio aproximadamente a 300 metros del lugar del resalto en cuestión, puesto que dicha distancia más que apoyar la construcción del mismo, parece desmerecer su justificación, toda vez que la aceleración vehicular que es posible lograr en dicha distancia, no permiten tenerla como mitigante de la misma para los fines que se pretenden.

DECIMOSEGUNDO : Que de lo anterior, se desprende la falta del cumplimiento de alguno de los requisitos señalados en el artículo 5° del Decreto 200 del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones de fecha 5 de noviembre del 2011, lo que deviene en ilegal la construcción del resalto o “lomo de toro“ aludido. Ello, basado en que por su propia naturaleza un resalto o “lomo de toro“ constituye una medida excepcional y un obstáculo a la circulación vial, el cual por ende, no puede ser instalado en la misma, sino cuando se da alguno de los presupuestos reglamentarios a que se ha aludido. De tal suerte, que si no concurre aquel presupuesto, su instalación no puede sino devenir en ilegal.

DECIMOTERCERO: Que la recurrida no ha negado ni desvirtuado que la obra cuestionada Construcción Pav. Terraplen Manantiales, P Arenas, haya sido inaugurada y entregada a la comunidad el 1° de julio del 2020, fecha desde la cual ha podido ser ostensiblemente observada por la comunidad, al menos, en su completitud, entre ellos, por el recurrente, y con ello, advertir una vez terminada la misma, las eventuales dificultades que la misma pudiera ocasionarle en el ejercicio de su derecho de propiedad, por lo que no puede sino estimarse que solamente desde dicha época ha podido ejercer la acción cautelar que se le cuestiona como extemporánea, y que no obstante sus reclamaciones al efecto, dirigidas por correo electrónico dada la situación de cuarentena de la ciudad al Servicio de Vivienda y Urbanismo de Magallanes, el día 22 de mayo del 2020, reclamo remitido posteriormente por el Seremi de Vivienda y Urbanismo al mismo Director Regional del Serviu de Magallanes con fecha 02 de junio del 2020, mediante ORD. N° 0344, aparece que no se le dio respuesta alguna sobre su reclamación, no obstante la obligación de todo funcionario público, con algún grado de dirección, de dar respuesta las reclamaciones o peticiones que formulen en el ejercicio ciudadano de su derecho a petición establecido constitucionalmente.

DECIMOCUARTO : Así, la negativa o silencio en explicar o dar respuesta al recurrente respecto de la instalación de un “ lomo de toro “ frente a una servidumbre de tránsito inscrita previamente y que accede desde su propiedad a una vía pública, así como la no consideración de los títulos de las propiedades que acceden directamente al lugar en que se decide instalar este resalto o “ lomo de toro “ en particular, deviene además en arbitraria la actuación del SERVIU de Magallanes, al determinar la construcción de la mencionada obra, sin consideración a la situación fáctica y jurídica de las propiedades que afectaba con la misma.

Por estas consideraciones, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 N° 24 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo de Recursos de Protección de Garantías Constitucionales de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, en contra del SERVIU XII REGIÓN, representado por su Director nombre reservado, y en consecuencia, se ordena proceder a la demolición de la obra denominada resalto o “lomo de toro” ubicado en Av. Manantiales s./n. de esta ciudad, establecido frente a la franja de terreno singularizada como servidumbre de tránsito “ K-K “ de 2 metros que accede al predio del recurrente, ya singularizado.

Se deja constancia que no firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, don nombre reservado y don nombre reservado, por haber cesado ambos en el cargo de Ministro suplente.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Ministro Suplente Sr. Jaime Álvarez Astete.

Rol N° 1331-2020-PROTECCION.-