nombre reservado con nombre reservado Y MINISTERIO DE HACIENDA

Punta Arenas, veintiocho de enero de dos mil veintidós.

VISTOS:

Comparece Carlos Abarzúa Villegas, Abogado, en representación de nombre reservado, chileno, empleado público, casado, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, Región de Magallanes quien interpone acción de protección en contra de nombre reservado, nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, Santiago de Chile y en contra de la Subsecretaria de Hacienda del mismo domicilio, representado por don nombre reservado, por haber dictado un acto arbitrario e ilegal que priva, perturba y amenaza el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en la Constitución Política de la Republica.

Expone que con fecha 30 de Noviembre de 2021 la recurrida dicto “RESOLUCION RA N°289/187/2021”, la que fue notificada personalmente a su representado con fecha 07 de diciembre de 2021. En virtud de aquella resolución se decidió no prorrogar la designación a contrata de don nombre reservado, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, en el cargo administrativo, grado 21, de la E.U.$., con jornada de 44 horas semanales, de la planta de administrativos, a contar del 1 de enero de 2022.

Aquello significa a su representado el cese de las funciones permanentes que ha servido durante treinta y cuatro años en una función pública y es también un trato distinto ante la Ley, ya que establece diferencias arbitrarias en su contra.

Manifiesta que el subsecretario desconoce la carrera funcionaria de su representado y la continuidad de sus servicios y con ellos los dictámenes de Contraloría General de La República, CGR N°85.700; N°6.400 sobre confianza legítima, los dictámenes Nos 22.766 y 85.700, ambos de 2016, y 6.400, de 2018, entre otros.

Recalca que la “Conducta Arbitraria” de la recurrida se contradice en especial además con el OFICIO CIRCULAR N° 21, del propio Ministerio de Hacienda de fecha 28 de noviembre de 2018, en el cual se establecen las orientaciones generales a los Jefes Superiores de Servicios sobre el proceso de renovación del personal a contrata, siendo que este oficio se encuentra dirigido a Ministros de Estado, Subsecretarios, Intendentes, Gobernadores y Jefes Superiores de Servicios. Destaca, que este acto administrativo en su numeral uno y dos establecen lo siguiente:

1. “Las eventuales no renovaciones de las contratas deben estar limitadas solo a los casos debidamente fundados, que impidan discriminaciones arbitrarias en el ejercicio de las facultades correspondientes”.

2. “Los criterios para la eventual no renovación del personal a contrata deben basarse en fundamentos obtenidos en el proceso de evaluación de desempeño de los/as funcionarias o en su defecto, en la no continuidad de los programas o planes para los cuales prestan servicios en la respectiva institución. En particular, los procesos de renovación del personal a contrata se debe dar especial atención a los años de servicio, situación del funcionario/a en edad de jubilar o próximos a cumplirla, o con enfermedades graves, catastróficas y/o terminales, estableciendo que permitan su aplicabilidad”.

Aduce que su representado se encuentra cumpliendo una función pública al interior de la Secretaria Regional Ministerial de Hacienda de Magallanes y Antártica Chilena desde el año 1988 de manera ininterrumpida y continua y sus años de servicio exceden con todo los 34 años de servicio, encontrándose hoy con 57 años de edad.

Expresa que le resulta particular el hecho de que de una relación indefinida al interior del servicio público se haya mudado a una relación a contrata el año 2016.

Agrega que su representado ejerció desde el año 1988 como “auxiliar” de la Secretaria Regional Ministerial de Hacienda.

Luego el 11 de Octubre de 1990 asciende, entre otras personas, a contar del 4 de Septiembre de 1990 al cargo de administrativo de la planta de administrativos de la Secretaria y administración General del Ministerio de Hacienda, en el grado 26 de al EUS.

El 2016 pasa a contrata ya no en cargo auxiliar sino que ahora es “administrativo” en el grado 21 de esa repartición pública.

Refiere que su modificación es meramente formal y en ningún caso le ha significado una mayor remuneración, por lo que claramente estamos en una prestación de servicios que tienen el carácter de continuos, ininterrumpidos, sin solución de continuidad, y por tanto deben ser interpretados en esta dimensión.

Agrega que es natural asumir que los servicios se sumen los lapsos de planta, previos al traspaso a contrata, ya que aquellos se han desempeñado en el mismo organismo de manera continua y a jornada completa con cometidos de naturaleza habitual de la institución. Así la administración del Estado debió reconocer la permanencia del servidor sobre la base del tiempo de vinculación anterior a planta, lo que indudablemente genera la expectativa legítima en el ahora funcionario a contrata, su nueva vinculación será renovada tomando en cuenta toda su carrera funcionaria y no limitada solo a su vinculación a contrata.

Infiere que se priva, perturba y amenaza el derecho constitucional del “Derecho de Propiedad sobre el empleo”, consagrado en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República y del artículo 89 del Estatuto Administrativo en su inciso 1ro que señala que “ Todo funcionario tendrá derecho a gozar de estabilidad en el empleo (..), lo que significa para el empleador la facultad de beneficiarse de los servicios del funcionario, seguido de la obligación de respetar su permanencia; y para el funcionario a contrata, el derecho de permanecer en la función durante todo el tiempo de la contrata, o hasta el momento en que se cumplan los presupuestos de la cláusula de excepción que permite terminarla por anticipado. Que la duración acotada que posee la contrata, de plazo fijo, y su eventual brevedad, no significa ello precariedad en el empleo – entendida en términos de un eventual menoscabo frente a los cargos de planta – sino sólo traduce a distinta naturaleza y característica de un empleo que engendra, por lo mismo y en lo trascendente, igual derecho al sueldo y a la remuneración, obviamente según su clase y acorde con el grado, al tenor de lo establecido en el artículo 9º del citado estatuto, como también origina lo consiguiente protección legal y constitucional durante todo el tiempo de su vigencia, amén para el caso que esta es una contrata derivada continuamente de un planta servida por el funcionario público durante 34 años de servicio ininterrumpido.

Procede a trascribir los artículos 583 y 576 del Código Civil llegando a la conclusión poseyendo la recurrente la calidad de funcionario a Contrata cuyos servicios al interior de la Secretaria Regional Ministerial de Hacienda de la Región de Magallanes y Antártica Chilena se han desarrollado durante 34 años ininterrumpidos, le asiste el dominio incorporal sobre el cargo público, y la función pública.

Arguye como derechos vulnerados los establecidos en el Artículo 19 número 2, 3 y 24 de la Constitución Política de la Republica.

Solicita, se acoja el recurso y se adopten las providencias que se juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de esta parte afectada, en particular, declarar como arbitrario e ilegal el acto, “RESOLUCION RA N°289/187/2021”, suscrito por don nombre reservado, nombre reservado; y en contra de la SUBSECRETARIA DE HACIENDA, representada legalmente por don nombre reservado, ordenando derechamente se reintegre a mi representado Don nombre reservado, R.U.N N° RUT reservado, como administrativo, a contrata, grado 21°, de la E.U.S., de la Secretaria Regional Ministerial de Magallanes y de la Antártica Chilena, y que ha servido en calidad de funcionario público durante 34 años continuos entre su empleo a planta y a contrata o lo que se estime que en derecho corresponda.

Acompaño en su recurso Comunicación dirigida a don nombre reservado, por la cual se comunica y acompaña RESOLUCION RA N°289/187/2021 de fecha 30 de Noviembre de 2021 señalando que no será prorrogada para el año 2022 su contrata y “RESOLUCION RA N°289/187/2021”, de fecha 30 de Noviembre de 2019, que dispone la NO RENOVACION del cargo a contrata de don nombre reservado.

Informando Jaime Flores Sierralta, abogado por la recurrida Subsecretaria de Hacienda solicita el rechazo del recurso expresando que el recurso es improcedente, dado que la resolución 289/187/2021 y su anexo no desconocen de modo alguno la carrera del recurrente ni sus años de servicio, tampoco es efectivo que se haya desconocido su calidad de funcionario de planta por cuanto mediante carta de renuncia de 26 de febrero de 2015 dirigida al nombre reservado de la época el recurrente renuncio voluntariamente a esta, según consta en considerando 8 del anexo de la resolución recurrida.

Aquella renuncia fue aceptada y desde el 1 de enero del año 2015 el recurrente comenzó a prestar funciones en calidad de contrata auxiliar grado 21.

Posteriormente a aquello el día 1 de abril de 2016 renunció al cargo de auxiliar grado 21 y el día 28 de abril de 2016 se le designo en calidad de contrata al cargo administrativo grado 21.

De esta manera expresa que se le ha reconocido su carrera funcionaria pero también los cambios en su régimen de contratación con concurrencia de la voluntad del recurrente.

Manifiesta que la resolución recurrida es un acto administrativo que se encuentra debidamente motivado en concordancia con lo dispuesto en el dictamen 6.400 de 2 de marzo de 2018 y dictamen de 17 de noviembre de 2021 a los que hace referencia la recurrente.

Procediendo a citar las partes pertinentes de los dictámenes señalados y del dictamen 23.518 de 2016 de la Contraloría General de la República, para aclarar que aquellos señalan que concurriendo más de dos renovaciones anuales la contrata de un funcionario, se genera en el la confianza legítima que su nexo funcional y será renovado en iguales condiciones. Sin embargo, ello no implica una imposibilidad absoluta de no renovar la contrata de un funcionario pues tal potestad está permitida expresamente por la ley y por la contraloría en los citados dictámenes.

La resolución impugnada cumple con los requisitos para que sea un acto valido, ya que se encuentra fundada en la reestructuración de la Secretaria Regional Ministerial de Hacienda de la Región de Magallanes y de la Antártica Chilena ( la que se traduce en un secretario regional, una profesional abogado y un administrativo), por el tamaño de la misma y la carga de trabajo de la Secretaria Regional de Magallanes se contempla la contratación de un funcionario para la realización de tareas administrativas sin que se justifique desde un punto de eficacia y economía la existencia y contratación de más funcionarios en el cargo administrativo, por lo que los servicios prestados por el recurrente no son requeridos por la subsecretaria para el año 2022 y serán prestados por la Sra. nombre reservado.

Por otro lado añade que la resolución no se encuentra en pugna con las instrucciones generales entregadas a los jefes superiores de servicios, ya que la no renovación de su contrata se materializo mediante un acto administrativo y su anexo el cual no fue acompañado por la recurrente siendo que formaba parte de la resolución recurrida el que contiene los fundamentos de hecho y derecho que se tuvieron a la vista para disponer de la no prorroga de su contrata para el año 2022.

Refiere que la resolución y su anexo de conformidad a lo dispuesto en art 45 y 46 de la ley 19.880 fue notificada al recurrente mediante correos de chile por carta certificada el día 1 de diciembre de 2021 siendo recepcionada en la oficina el 3 de diciembre de 2021, por lo que se cumplió con el plazo indicado en el dictamen de 17 de nov de 2021 de la Contraloría General de la República, porque además de la notificación personal practicada el 07 de diciembre según consta acta de notificación Personal se efectuó primeramente la notificación por carta criticada dentro del plazo de 5 días hábiles siguientes a la dictación de la resolución recurrida.

Agrega que la supuesta arbitrariedad no se condice con la realidad pues la resolución en caso alguno obedece a un mero capricho o a un sin razón de la autoridad habilitada, sino que obedece a motivos expresos u justificados sin que el recurso logre dar cuenta ni acreditar la supuesta arbitrariedad.

Sobre la supuesta ilegalidad expresa que de acuerdo a lo previsto en dictamen 85.700 de 28 de noviembre de 2016 la resolución recurrida es un acto administrativo que se encuentra debidamente motivado, en concordancia con lo dispuesto en dictamen 6.400 de 2 de marzo de 2018 de la Contraloría General de la Republica al fundarse en la reestructuración de la secretaria regional de Magallanes y análisis de calificación profesional como de los resultados de las evaluaciones de desempeño de los periodos 2018-2019, 2019-2020 y 2020-2021 de los funcionarios que a esa fecha se desempeñaban en tareas administrativas en la secretaria regional ministerial para efectos de adecuarse a la estructura funcional.

La resolución impugnada, en su considerando 18 del anexo cita el acto administrativo que estableció la estructura funcional para la secretaria regional de Magallanes, mediante resolución exenta 396 de 13 de noviembre de 2019.

Inclusive en el considerando 31 del anexo de la resolución se citan los antecedentes que fundan la decisión de no renovar la contrata del sr nombre reservado para el año 2022 por tanto resulta indiscutible que la resolución contiene los fundamentos que acreditan que los servicios del recurrente se tornan innecesarios toda vez que las funciones que ejercía en dicha subsecretaria regional son realizadas por una funcionaria administrativa encontrándose ese acto en consecuencia ajustado a derecho y en sintonía con el dictamen 7.951 de 22 de marzo de 208 de la Contraloría.

Más considerando que desde noviembre del 2019 que la secretaria regional contemplaba un solo cago administrativo y que a partir de entonces existían dos funcionarios ejerciendo dicho cargo se evaluaron los antecedentes profesionales y calificaciones obtenidas en los periodos señalados de ambos funcionarios como se expresa en considerandos 19, 20, 21,22 y 24 del anexo de la resolución para determinar de esta manera a la persona que desempeñaría el cargo administrativo.

En cuanto a las calificaciones profesional de ambos la Sra. nombre reservado cuenta con estudios de educación básica y media completos y un diploma en la especialidad de secretarios administrativos y por su parte el recurrente cuenta con estudios básicos y medios completos.

Por otro lado según da cuenta correo electrónico de fecha 8 de noviembre de 2021 dirigido a la encargada de unidad de gestión y desarrollo de personas el recurrente ha demostrado un desempeño menor a lo esperado en relación a la exigencia del cargo y a la contribución en la materialización del cumplimiento de metas y desafíos organizacionales. Reflejado esto en su informe de evaluación.

Agrega que su calificación en periodo 2018-2019 fue de 51.56 puntos equivalentes a lista 2 buena, en periodo 2019-2020, su calificación ascendió a 42.66 a lista 3 condicional, la cual fue repetida para el periodo 2020-2021 debido a constantes licencias médicas.

Así la resolución se ajustó a los criterios para la no renovación de la contrata de funcionarios de dictámenes 85.700 de 2016, 6400 de 2018 y E156769/2021 de 17 de noviembre de 2021, al ser el acto debidamente fundado sin que el recurrente se haya hecho cargo de por qué los motivos concretos contenidos en la resolución recurrida no serían supuestamente suficientes para tales efectos.

En cuanto a la supuesta perturbación privación o amenaza de los derechos constitucionales, declara que respecto al establecido en el artículo 19 numeral 24, menciona la sentencia de fecha 21 de marzo de 1996 de la Excelentísima Corte Suprema rol 33.433-1996 de la cual fluye que el derecho a permanecer en un empleo no es un derecho perpetuo sino que admite su término siempre y cuando se produzca una causa legal para aquello, confundiendo, así, el recurrente el derecho a la estabilidad del empleo con una supuesta prerrogativa de permanecer perpetuamente en él, lo que no es procedente en ningún caso.

En cuanto al dominio corporal sobre el cargo público y la función pública da cuenta que respecto a ambos derechos la Coste Suprema en sentencia de 22 de noviembre de 2018 rol 23.068-2018 que confirmó sentencia rol 594-2018 de Corte de Apelaciones de La Serena señala que las garantías invocadas de derecho a estabilidad en el empleo y derecho a la función no se encuentran entre aquellas susceptibles de ser protegidas por el recurso de protección no siendo esta la vía idónea y procesalmente procedente para recurrir a su respecto.

Y respeto de las supuesta vulneraciones a numeral 2 y 3 a su criterio, deben desestimarse de plano ya que el recurrente solo se limita a enunciarlos dentro del petitorio de su recurso pero no demostró la forma de la supuesta existencia de una diferencia o trato discriminatorio en relación a los otros funcionarios de la secretaria regional ministerial, ni como no habría podido ejercer sus derechos en forma igualitaria ante los órganos de carácter jurisdiccional Concluye que la resolución recurrida no ha vulnerado ninguna de las garantías constitucionales aludidas y ha sido emitida conforme a derecho, Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido como una acción constitucional que tiene por objeto evitar posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarios produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al recurrente.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en el artículo 20 de la Constitución y que puedan establecerse sumariamente, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amenace o moleste dicho ejercicio, siendo requisito indispensable demostrar la existencia de dicho acto u omisión, así como la forma en que se están vulnerando los derechos invocados.

Conforme a su naturaleza y claro objetivo, no genera, en sentido técnico, un juicio ni se persigue con su interposición establecer la responsabilidad civil, penal, infraccional o administrativa del ofensor. Por tanto, no se concibe respecto de una contienda civil entre partes ni da origen a un proceso penal o administrativo, es decir, no se aplica para discutir cuestiones de lato conocimiento respecto de las cuales el legislador ha establecido los procedimientos idóneos para que sean debatidas y resueltas.

SEGUNDO: Que, el acto estimado ilegal y arbitrario alegado por la recurrente consiste en la dictación de la resolución N°289/187/2021 de fecha 30 de noviembre de 2021.

TERCERO: Que, al evacuar informe la parte recurrida insta por el rechazo del recurso señalando –en lo sustancial- que no existe acción u omisión arbitraria o ilegal por su parte que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de los derechos invocados por haber sido dictado el acto administrativo debidamente fundado.

CUARTO: Que, en efecto, puestos en este escenario, cabe indicar que si bien el artículo 3 letra c) de la ley 18.834, describe el empleo a contrata como uno de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución, y según la misma ley duran máximo hasta el 31 de diciembre de cada año, se ha generado cierta jurisprudencia administrativa en orden a que si han mediado al menos dos renovaciones de la contrata, se ha generado para el funcionario el legítimo derecho a considerar la expectativa de continuidad en sus funciones, lo que implica un mayor estándar para poner término a la contrata, como por ejemplo que medie para así hacerlo, un sumario en que se declare y justifique las razones que hacen necesario prescindir de sus servicios, cuestión que en este caso no ha ocurrido.

QUINTO: Que si bien la recurrida se asila en los argumentos que se exponen en su informe, en ningún caso los mismos aparecen como coherentes y suficientes para justificar el acto administrativo, de conformidad a lo exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley N°19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos. Lo anterior, porque las razones que se dan, que pudieran ser atendibles, no explican por qué las mismas han de apreciarse respecto de un funcionario con una larga vinculación con el servicio y, desde luego, con más de dos años de contrata ininterrumpida.

SEXTO: Que, así las cosas, se debe concluir que la resolución N°289/187/2021 de fecha 30 de noviembre de 2021, deviene en ilegal por contravenir la exigencia de fundamentación y por la misma razón, deviene en arbitrario, al quedar desprovisto de motivación suficiente, vulnerándose la igualdad ante la ley garantizado en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Por estas consideraciones, y teniendo presente lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la Republica, y por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo de esta clase de recursos, de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, se declara que SE ACOGE el recurso de protección deducido por el abogado Carlos Abarzúa Villegas, en representación de nombre reservado; contra la Subsecretaría de Hacienda y en consecuencia, se deja sin efecto la Resolución Exenta Nº289/187/2021, dictada el 30 de noviembre de 2021 por parte de la recurrida, debiendo dictar en su lugar el acto administrativo que corresponda, renovando la contrata del recurrente desde el 1 de enero de 2022 al 31 de marzo del mismo año.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

ROL N°1168-2021- PROTECCIÓN