nombre reservado con nombre reservado

Punta Arenas, uno de septiembre de dos mil veinte.

VISTOS:

Comparece ante esta Corte de Apelaciones don nombre reservado, abogado, domiciliado en domicilio reservado, y deduce recurso de protección en contra de don nombre reservado, Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Punta Arenas, domiciliado en domicilio reservado.

Funda su recurso en que el día 28 de mayo de 2018, la I. Municipalidad de Punta Arenas publicó un llamado a licitación N° 2355-8-LE18, denominada “Diagnóstico de árboles longevos en Punta Arenas”, la cual tenía por objeto: “contratar el servicio de diagnóstico por imágenes del estado de conservación de 60 árboles longevos de la ciudad de Punta Arenas”.

Explica que conforme consta del informe de adjudicación, se presentaron dos oferentes, siendo adjudicada a la empresa “Poda & Talas Chile Limitada”, Rut RUT reservado, pero si se busca dicho R.U.T en la web, aparece una empresa denominada “Servicios de Venta de Insumos de Silvicultura, Poda y Tala Limitada” y en dicha dirección web, se señala que esta empresa se formó el 6 de febrero de 2015, lo que es relevante dado que las bases de licitación se establece un porcentaje de 20% para este criterio de evaluación, resultando extraño que se le haya conferido un puntaje total a esta empresa con sólo 3 años de existencia.

Añade que el 12 de junio de 2018 la Comisión Evaluadora extendió el Acta de Adjudicación y al día siguiente, la recurrida emitió el Decreto N° 1484, oficializando dicha adjudicación.

La empresa adjudicataria, emitió su informe en Julio de 2018 y en él se señala que “La metodología de trabajo se construyó de acuerdo a lo solicitado en las bases técnicas de la licitación y en conjunto a la Unidad Técnica de la contraparte, Dirección de Aseo y Ornato, I. M. de Punta Arenas.”

Llama la atención del recurrente, que el estudio sólo se haya efectuado a 60 árboles, elegidos arbitrariamente y no a la totalidad de los cientos de árboles longevos de la ciudad, esto también va en contra de la opinión de los expertos, dado que la preocupación por la amenaza a la seguridad de las personas no puede constreñirse a unos pocos ejemplares para ser seria.

En definitiva, el informe recomienda eliminar en forma urgente o pronta, 10 ejemplares de Ciprés Macro carpa en la Plaza de Armas.

Agrega que consultado el ingeniero forestal local don nombre reservado, señaló que el informe era incorrecto, tanto en su metodología como en el análisis de los resultados de las tomografías, dado que generalmente estas no muestran un grave estado sanitario de los árboles que determina necesario eliminar. Además, señaló que faltó un elemento de análisis muy particular de la zona, en cuanto a la posición de cada árbol respecto del viento dominante, porque esto es lo que realmente informa cual es el riesgo de pérdida de ganchos o de caída. También señaló que para tomar la decisión de talar un árbol, se debe convocar a una comisión que integre un ingeniero forestal, un arquitecto estructural y un ingeniero civil, a fin de poder analizar correctamente todas las variables que es necesario considerar. Agrega que se estudió el informe y se analizó cada uno de los árboles que exige eliminar, observando que no tienen un mal estado sanitario y que hay muchas otras medidas que se pueden tomar para evitar que puedan constituirse en un peligro, como manejo de copas, apoyos estructurales y tratamiento sanitario.

Por último, señala que las conclusiones del informe resultan desacreditadas por la realidad, toda vez que pese a que es efectuado en julio de 2018 y señala la urgencia de eliminar estos 10 árboles, han transcurrido dos años, durante los cuales se han visto enfrentados a numerosos temporales de viento, con rachas máximas superiores a los 100 kilómetros por hora, pero no han experimentado pérdidas de ramas ni se han caído.

Expresa que el recurrido, en la Sesión Ordinaria del Consejo Municipal N° 135, de fecha 26 de junio de 2020, informó a los concejales que la tala comenzaría el día 6 de julio de 2020, a lo que tres concejales manifestaron su oposición, respondiendo aquél que esto no era debatible, ya que él había tomado por sí en forma definitiva tal decisión. Indica que el Sr. Alcalde al informar su decisión de eliminar los árboles al Consejo Municipal y al dar a conocer esta noticia a los medios de comunicación, expresó que el estudio de los árboles longevos costó casi 50 millones de pesos, lo que ha repetido en varias ocasiones, pese a que la licitación se adjudicó por $ 12.480.000.- exento de I.V.A.

Explica que varias organizaciones ciudadanas han solicitado reconsiderar la medida y tomar una decisión consensuada, con el apoyo de expertos, pero el Sr. Alcalde si bien aceptó posponerla, dice que igual se efectuará a partir del sábado 11 de julio de 2020, señalando que sólo se eliminarían tres árboles de la plaza. También informó que la tala será llevada a cabo por la empresa Áreas Verdes, que ya le presta servicios al municipio, empresa que no tiene ningún profesional que cuente con título de ingeniero forestal, por lo que no cuenta con suficiente capacidad técnica para llevarla a cabo.

Asienta que todo lo anterior afecta el derecho de los ciudadanos de Punta Arenas, de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, toda vez que los árboles que se pretende eliminar, conforme a lo señalado en un fallo de la I. Corte de Apelaciones de Talca: “…ayudan a disminuir la contaminación atmosférica y acústica, el follaje de los árboles actúa como receptores de pequeñas partículas contaminantes; mejora la salud física y mental de los habitantes reduciendo su nivel de estrés, presión arterial y mejorando la capacidad de recuperación ante enfermedades, sin considerar las diferentes especies de aves que anidan en los mismos y que también son parte de la vida urbana y de la fauna de nuestro país.”, considerando octavo, sentencia sobre recurso de protección, Rol N° 1117-2018 de dicha I. Corte.

Señala que la presente acción de protección se funda en las siguientes disposiciones legales, artículos 19 N° 8 y 20 de la Constitución Política de la República.

Pide que, acogiendo el recurso, ordene que la recurrida haga un estudio exhaustivo de los árboles que pretende eliminar, por una comisión que incluya un ingeniero forestal, un arquitecto estructural y un ingeniero civil, la cual recomiende si ello se debe llevar a cabo, en que forma o si hay otras soluciones posibles, dejando de ser una decisión tomada en forma arbitraria y unipersonal por el Sr. Alcalde, en base a un informe incompleto, restableciendo el imperio del derecho.

Evacuando su informe, la recurrida parte exponiendo los hechos del recurso y refiere el marco normativo en cuanto a la Municipalidad como administradora de los bienes nacionales de uso público.

Refiere que, en primer término, y dentro del marco jurídico, señala que el artículo 589 del Código Civil, define lo que se entiende por Bienes Nacionales de Uso Público, a su vez el artículo 1º de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en su inciso 2º, describe a estas entidades como corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, reconociéndoles, entre sus finalidades esenciales, la de satisfacer las necesidades de la comunidad local. Se agrega, además, que para el debido cumplimiento de sus funciones el artículo 5º letra c) les confiere la atribución de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la administración del Estado.

Considera que este precepto se encuentra relacionado con el artículo 63 letra f) que, entre las facultades de los alcaldes, señala aquélla de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público de la comuna que corresponda, de conformidad a dicha ley.

Por su parte, el artículo 4° letra i) de la misma Ley, dispone que “Las Municipalidades en el ámbito de su territorio, podrán desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con: i) La prevención de riesgos y la prestación de auxilio en situaciones de emergencia o catástrofes”.

A su vez, el artículo 5° letra c) de dicha Ley prescribe que “Para el cumplimiento de sus funciones las municipalidades tendrán las siguientes atribuciones esenciales: c) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado”.

Finalmente, cita lo dispuesto en las letras a) y c) del artículo 25 de la Ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Dichas normas disponen que la unidad encargada de la función de medio ambiente, aseo y ornato, deberá velar por el aseo de las vías públicas, y en general, de los bienes nacionales de uso público existentes en la comuna y, asimismo velará por la construcción, conservación y administración de las áreas verdes de la comuna.

Explica que esta facultad que la ley otorga a los Municipios, tiene como contraprestación la obligación de reparar el daño causado por la falta de servicio y cita el artículo 38 de la Constitución Política de la República, artículo 42 de la ley 18.575.

Concordante con lo anterior, el artículo 152 de la Ley 18.695, dispone que “Las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio. No obstante, las municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal.”

Expresa que la jurisprudencia de los tribunales de justicia en relación a la responsabilidad del municipio por accidentes ocasionados por árboles emplazados en bienes nacionales de uso público, ha ratificado el deber del municipio, en velar por el mantenimiento de los bienes nacionales de uso público.

Luego, se hace cargo de los hechos materia de controversia, explicando que con fecha 24 de noviembre de 2017, ocurrió un desafortunado accidente en Plaza Muñoz Gamero, de esta ciudad, en donde un árbol longevo emplazado en dicho lugar se desplomó, causando lesiones de diversas consideraciones en transeúntes que circulaban por el lugar, resultando lesionados tres ciudadanos.

Refiere que a raíz de lo anterior, con fecha 28 de mayo de 2018, la Ilustre Municipalidad de Punta Arenas, en su calidad de administradora de los Bienes Nacionales de Uso Público, llamó a licitación pública, signada bajo el número 2355-8-LE-18, denominada “DIAGNÓSTICO DE ÁRBOLES LONGEVOS PUNTA ARENAS”. La licitación anterior, fue adjudicada por Decreto Alcaldicio N° 1484, de fecha 13 de junio de 2018, modificado por Decreto Alcaldicio N° 2296, de fecha 24 de agosto de 2018, a la empresa Servicio de Venta de Insumos de Silvicultura, Poda y Tala Limitada y Talas Chile Limitada, y en donde el informe requerido fue confeccionado por los profesionales nombre reservado, Licenciado en Ciencias de la Agricultura y nombre reservado, y doña nombre reservado, Ingeniera Forestal y Agrónoma, de acuerdo a los requerimientos contemplados en las bases técnicas, procediéndose a la entrega de este con fecha 25 de julio de 2018. El informe en cuestión analizó el estado de 60 árboles cipreses longevos emplazados en distintos puntos de la ciudad, cuya evaluación se efectuó de acuerdo a los requerimientos y métodos contemplados en las bases técnicas de la licitación, como también, de acuerdo a los usos propios del arte u oficio.

En consideración a lo anterior, el informe determinó la eliminación urgente e inmediata de distintos árboles longevos, la cual se programó para la temporada de tala marzo-agosto de 2019.

Durante el año 2019, se procedió a realizar el proyecto de remodelación de la Plaza nombre reservado Gamero, por lo que se dispuso posponer la tala para la temporada 2020, donde se estableció como prioridad, comenzar con la tala de 05 árboles longevos emplazados en la Plaza Muñoz Gamero.

Explica que en el informe de diagnóstico de árboles longevos de Punta Arenas, la metodología del estudio en cuestión, consistió en una evaluación por medio de tomografías para cada individuo, cuyo resultado del análisis tomográfico, realizado en la base del fuste, arroja un estado grave o severo en la condición mecánica de la madera, medido a través de la velocidad de transmisión de impulsos que determinan la resistencia mecánica del individuo.

Añade que el estudio determinó que, del examen de los 60 árboles longevos, 09 de ellos deben ser eliminados de forma inmediata y urgente, mientras que 08 deben ser eliminados de forma inmediata.

En cuanto a la acción interpuesta, sostiene que resulta improcedente y extemporánea. En primer término, señala que el recurrente impugna de manera liviana, un proceso de Licitación realizado en mayo del año 2018, signada bajo el número 2355-8-LE-18, y denominada “DIAGNÓSTICO DE ÁRBOLES LONGEVOS PUNTA ARENAS”. Reitera que la licitación fue adjudicada por Decreto Alcaldicio N° 1484, de fecha 13 de junio de 2018, modificado por Decreto Alcaldicio N° 2296, de fecha 24 de agosto de 2018, a la empresa Servicio de Venta de Insumos de Silvicultura, Poda y Tala Limitada y Talas Chile Limitada.

Concluye entonces que los reproches de la recurrente respecto que el Municipio habría adjudicado la licitación a un oferente con “poca antigüedad” y que “el estudio que determinó la tala de los árboles, no fue confeccionado por profesionales idóneos”, resultan extemporáneo, no se ajusta al procedimiento establecido en las leyes para su reclamación.

En cuanto a la presunta garantía constitucional conculcada, la del artículo 19 N° 8 de la Constitución Política de la República, sostiene el recurrente que los actos llevados a cabo por la Ilustre Municipalidad de Punta Arenas, devienen en un atentado con el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, por cuanto la eliminación de estos árboles longevos, ocasionaría una merma en el aporte que estos realizan en la oxigenación del medio ambiente.

Estima que lo señalando por el recurrente no deja de estar más alejado de la realidad, por cuanto el estudio, diagnóstico y determinación de tala de árboles longevos, dice relación con una porción de la totalidad de árboles emplazados en Bienes Nacionales de Uso Público, los cuales presentan un peligro o amenaza para la integridad física de las personas que transitan a sus alrededores, debiendo efectuarse la debida ponderación entre el cumplimiento de las obligaciones legales como administradores de Bienes Nacionales de Uso Público, la integridad física de todas las personas y el medio ambiente.

Pide en consecuencia que el recurso sea rechazado, con expresa condenación en costas.

Se dispuso traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar, que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en la Constitución y que puedan establecerse sumariamente.

SEGUNDO: Que, para que proceda el recurso se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada, esto es, que efectivamente el recurrido ha realizado el acto (hecho) o incurrido en la omisión que se le atribuye; b) Que dicha acción u omisión pueda estimarse arbitraria o ilegal de acuerdo al mérito de los antecedentes; c) Que de la misma se siga un directo e inmediato atentado en contra de una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía, en términos que se prive, perturbe o amenace el ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre expresamente garantizado y amparado en el artículo 19 del texto constitucional; y, por último, d) Que la Corte se encuentre en situación material y jurídica de otorgar la protección pedida, esto es, si se encuentra en condiciones de adoptar alguna medida para proteger la garantía vulnerada.

TERCERO: Que, el recurrente expone hechos que se remontan al 28 de mayo de 2018, cuando la I. Municipalidad de Punta Arenas publicó un llamado a licitación N° 2355-8-LE18, denominada “diagnóstico de árboles longevos en Punta Arenas”, la cual tenía por objeto “contratar el servicio del diagnóstico por imágenes del estado de conservación de 60 árboles longevos de la ciudad de Punta Arenas”, efectuando observaciones acerca la legalidad de la adjudicación y el valor de la misma; la calidad e idoneidad de los informes fundantes de la poda; y que en definitiva el recurrido, de manera supuestamente unilateral, ha dado impulso a la corta de árboles en la comuna.

CUARTO: Que, como se puede observar, el actor efectúa una serie de alegaciones respecto de un proceso licitatorio efectuado en el año 2018, en virtud del cual se adjudicó a la empresa “Poda & Talas Chile Ltda.”, la confección de un informe de árboles longevos de Punta Arenas, el cual fue elaborado en el mes de julio del año 2018; y la decisión del señor Alcalde de la comuna, en orden a llevar a cabo la tala de los árboles cuyo estado así recomienda dicho informe, todo lo cual atentaría contra el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, previsto en el número 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

QUINTO: Que sin perjuicio de lo anterior, las observaciones al procedimiento licitatorio y al informe elaborado por la empresa adjudicataria, además de extemporáneas, aparecen como meras afirmaciones sin certeza ni fundamento concreto, desde que no se aportan antecedentes precisos que sustenten, a lo menos de manera indiciaria, la existencia de las irregularidades denunciadas.

SEXTO: Que, por otro lado, la decisión del recurrido en orden a disponer la ejecución de las recomendaciones contenidas en el informe indicado, resulta acorde a las facultades contenidas en la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, en tanto le corresponde la administración y conservación de los bienes nacionales de uso público y a la responsabilidad que aquello acarrea, respecto de daños que se puedan ocasionar en tal calidad, de manera que no constituye una ilegalidad.

Además, dado el contexto referido en el informe del recurrido, esto es, la caída de un árbol situado en la Plaza nombre reservado Gamero de esta ciudad, el día 24 de noviembre de 2017; los daños ocasionados a terceros que demandaron la indemnización correspondiente por responsabilidad extracontractual de la I. Municipalidad de Punta Arenas; y las conclusiones del informe denominado “Diagnóstico de árboles longevos, Punta Arenas”, elaborado por profesionales calificados y de acuerdo a los requerimientos contemplados en las bases técnicas, resultan razones bastantes para estimar que dicha decisión se encuentra suficientemente motivada y por ende, no resulta arbitraria ni fruto del mero capricho del recurrido.

SEPTIMO: Que, de esta manera, ninguna de las exigencias previstas en el citado artículo 20 de la Constitución Política de la República se cumplen en la especie, de modo que solo cabe desestimar la acción cautelar deducida.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo de Recursos de Protección de Garantías Constitucionales de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado en contra de don nombre reservado, Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Punta Arenas, ambos ya individualizados.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Fiscal Judicial señor nombre reservado.

Rol N° 1101-2020-PROTECCION.-