nombre reservado con GOBERNACION PROVINCIAL DE ULTIMA ESPERANZA Y OTROS

Punta Arenas, veintitrés de abril de dos mil diecinueve.

VISTOS Comparece Pablo Andrés Bussenius Cornejo, abogado, en representación de doña nombre reservado, Asistente Social, ambos domiciliados en domicilio reservado, interponiendo el presente recurso de protección, en contra de don Rodrigo Ubilla Mackenney, nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, del Servicio De Gobierno Interior, del mismo domicilio, representado por dicho subsecretario, de doña nombre reservado, Gobernadora Provincial de nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; y de la Gobernación Provincial de nombre reservado, del mismo domicilio que la anterior, representada por dicha Gobernadora o quien la subrogue, por haber dictado actos arbitrarios e ilegales que privan, perturban y amenazan el legítimo ejercicio del derecho y garantía establecidos en los artículos 19 N° 2, 19 Nº 3, 19 N° 16 y 19 N° 24 de la Constitución Política de la República de Chile.

Señala, que el 23 de noviembre de 2018, se dictó el acto administrativo, resolución exenta N° 7005/2018, por el cual el actual nombre reservado, resolvió: “(…) No prorrogar la designación a contrata de la recurrente, la que, por tanto, expirará el 31 de diciembre de 2018”.

A su juicio el acto es arbitrario, ya que carece de suficiente fundamentación, contraviniéndose el principio de confianza legítima de los funcionarios a contrata, el que establece la exigencia de motivación, y lo dispuesto en el Oficio Circular Nº 21 del 28.11.2018 del Ministro de Hacienda, que dispone “Orientaciones generales a los Jefes Superiores de Servicios sobre el proceso de renovación del personal a contrata”, el cual instruye a los organismos públicos que: “1.- Las eventuales no renovaciones de las contratas deben estar limitadas solo a casos debidamente fundados, que impidan discriminaciones arbitrarias en el ejercicio de las facultades correspondientes”. Todo porque a su juicio, la resolución en comento es vaga, imprecisa y no dice relación con funciones propias del cargo de la recurrente –correspondientes al cargo de encargada del departamento social-, ni con la necesidad de reducir la dotación funcionaria, además del hecho de que las faltas que se le atribuyen no son de su exclusiva responsabilidad, lo que trae como consecuencia que la resolución exenta no se baste a sí misma.

Indica que además, en su considerando 7°, la resolución aduce a la existencia de un documento reservado, de 22 de noviembre de 2018, por el cual la Gobernadora Provincial de nombre reservado, habría recomendado y/o solicitado a la Jefa de la División de Administración y Finanzas de la Subsecretaría del Interior, la no renovación de la contrata de la recurrente, argumentando para ello que “el perfil de la servidora no se encuentra acorde a las necesidades de esa Gobernación”, desconociendo absolutamente el contenido de dicho documento y tildando de “sospechoso” el tiempo transcurrido entre ambos documentos, por cuanto entre ambos transcurrió sólo un día.

Según expresa, el acto además es contrario con los procedimientos y la propia calificación previa, que la incluía en lista 1 y resulta arbitraria porque los motivos esgrimidos para la no renovación no se tradujeron en anotaciones de demerito ni mucho menos en procedimientos disciplinarios.

Asimismo, a su juicio el acto es ilegal al vulnerar los artículos 8, 16, 11 y 41 de la ley N° 19.880, que contienen los principios de conclusión, de imparcialidad, de transparencia y fundamentación que deben regir los actos administrativos. De igual modo, vulnera el artículo 89 de la ley N° 18.834, que consagra la estabilidad en el empleo.

Tras encontrar afectados sus derechos contemplados en el artículo 19 N° 2, 3, 16 y 24 de la Constitución, solicita en definitiva declarar como arbitrario e ilegal el acto administrativo Resolución Exenta N° 7005/2018, del nombre reservado, don Rodrigo Ubilla Mackenney, dictada de conformidad a Documento Reservado de la Gobernadora Provincial de nombre reservado, Sra. nombre reservado; ordenando derechamente se reintegre a su representada, como asistente social, asimilado a grado 10° escala única de sueldos, de la planta de profesionales, con jornada de 44 horas semanales, y que ha servido por más de seis años y ocho meses en su calidad a contrata, en la Gobernación Provincial de nombre reservado o lo que la Corte estime que en derecho corresponda.

Informa el recurso doña nombre reservado, Gobernadora Provincial de nombre reservado, por sí y en representación de la Gobernación, informa el presente recurso, solicitando su rechazo, con costas.

En primer lugar, expresa que la contrata de la recurrente fue aprobada con la fórmula “mientras sean necesarios sus servicios”, de conformidad a lo que establecen los artículos 3 letra c) y 10 de la ley 18.834, que establece la transitoriedad de las contratas. En virtud de lo anterior se determinó no renovar por el año 2019 su cargo transitorio de encargada del departamento social.

Indica que tras la revisión de los antecedentes y el trabajo de la funcionaria, se determinó que su perfil no se encuentra acorde con las necesidades de la Gobernación, por cuanto mantiene un nivel de desempeño regular, falta de supervisión en los programas que dependen de ella, conflictos con algunos dispositivos o programas a su cargo y falta de capacidad para resolver conflictos.

Entre los motivos que se tuvieron en vista se considera su participación en el contrato de arriendo de la casa de acogida, no leyendo dicho contrato y no resguardándose lo solicitado en el convenio que la Gobernación tenía con Sernameg, la falta de planificación estratégica en la visualización de recursos, la delegación de responsabilidades de su cargo, y la falta de orden observado en sus responsabilidades.

Lo anterior, significó el incumplimiento de obligaciones funcionarias contenidas en el artículo 61 de la ley 18.834, determinándose la solicitud de no renovación de la contrata, cumpliéndose con los criterios asumidos por Contraloría General de la República y expresados en diversos dictámenes.

Como consecuencia de lo expuesto, indica que el recurso de protección no es la vía idónea para conseguir los fines que pretende la actora, al no haberse empleado los medios de impugnación que la ley franquea al efecto, asimismo, no se ha incurrido en ilegalidad o arbitrariedad alguna, puesto que tanto la gobernación como el Subsecretario han actuado dentro de la esfera de las atribuciones que entrega la ley, contenidas principalmente en el artículo 1 el DFL N°22 de 1959 del Ministerio del Interior.

Continúa su informe alegando que no se ha vulnerado el debido proceso como se alega, dictándose el acto administrativo expresándose los fundamentos de la decisión de no renovar su contrata, medida que además obedece a los lineamientos contenidos en la circular n°21 de 2018 del Ministerio de Hacienda, y siendo absolutamente necesario reducir la dotación funcionaria, debido a la crisis presupuestaria que enfrenta el Servicio de Gobierno Interior producto de presiones de gasto provenientes de la administración anterior, debiéndose implementar un plan de restructuración presupuestaria, siendo ineludible la reducción de dotaciones de los diferentes servicios de la administración del Estado.

Agrega, que en consecuencia, la desvinculación de la recurrente responde a un acto motivado que no infringe el principio de la confianza legítima, por cuanto, éste exige que el acto administrativo que ponga término a los servicios del profesional a contrata sea fundado y motivado, y dicha motivación y fundamentación, está debidamente cumplida en la resolución impugnada al señalar los antecedentes tenidos a la vista para solicitar la desvinculación, principalmente en cuanto a que la recurrente no cumple con las expectativas en cuanto a la idoneidad para desempeñar su cargo y los demás fundamentos esgrimidos en el acto administrativo impugnado, no vulnerándose en consecuencia los derechos alegados por la recurrente en su acción.

Con fecha tres de abril del año en curso se decretó medida para mejor resolver, la que se dio por cumplida con fecha quince de abril.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido como una acción constitucional que tiene por objeto evitar posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarios produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al recurrente.

SEGUNDO: Que el hecho que el recurrente califica de arbitrario e ilegal lo hace consistir en haber dictado la recurrida el 23 de noviembre de 2018 el acto administrativo, resolución exenta N° 7005/2018, por el cual el actual nombre reservado, resolvió: “(…) No prorrogar la designación a contrata de la recurrente, la que, por tanto, expirará el 31 de diciembre de 2018, el cual priva, perturba y amenaza el legítimo ejercicio del derecho y garantías establecidas en los artículos 19 N° 2, 19 Nº 3, 19 N° 16 y 19 N° 24 de la Constitución Política de la República de Chile.

A su juicio el acto es arbitrario, ya que carece de suficiente fundamentación, contraviniéndose el principio de confianza legítima de los funcionarios a contrata, el que establecido la exigencia de motivación, y lo dispuesto en el Oficio Circular Nº 21 del 28.11.2018 del Ministro de Hacienda, que establece “Orientaciones generales a los Jefes Superiores de Servicios sobre el proceso de renovación del personal a contrata”, el cual instruye a los organismos públicos que: “1.- Las eventuales no renovaciones de las contratas deben estar limitadas solo a casos debidamente fundados, que impidan discriminaciones arbitrarias en el ejercicio de las facultades correspondientes”. Todo porque a su juicio, la resolución en comento es vaga, imprecisa y no dice relación con funciones propias del cargo de la recurrente –correspondientes al cargo de encargada del departamento social-, ni con la necesidad de reducir la dotación funcionaria, además del hecho de que las faltas que se le atribuyen no son de su exclusiva responsabilidad, lo que trae como consecuencia que la resolución exenta no se baste a sí misma.

Indica que además, en su considerando 7°, la resolución aduce a la existencia de un documento reservado, de 22 de noviembre de 2018, por el cual la Gobernadora Provincial de nombre reservado, habría recomendado y/o solicitado a la Jefa de la División de Administración y Finanzas de la Subsecretaría del Interior, la no renovación de la contrata de la recurrente, argumentando para ello que “el perfil de la servidora no se encuentra acorde a las necesidades de esa Gobernación”, desconociendo absolutamente el contenido de dicho documento y tildando de “sospechoso” el tiempo transcurrido entre ambos documentos, por cuanto entre ambos transcurrió sólo un día.

Según expresa, el acto además es contrario con los procedimientos y la propia calificación previa, que la incluía en lista 1 y resulta arbitraria porque los motivos esgrimidos para la no renovación no se tradujeron el anotaciones de demerito ni mucho menos en procedimientos disciplinarios.

Asimismo, a su juicio el acto es ilegal al vulnerar los artículos 8, 16, 11 Y 41 de la ley N° 19.880, que contienen los principios de conclusión, de imparcialidad, de transparencia y fundamentación que deben regir los actos administrativos. De igual modo, vulnera el artículo 89 de la ley N° 18.834, que consagra la estabilidad en el empleo.

TERCERO: Que doña Alexandra Maringuer Pastene, abogada, evacúa el informe en representación del nombre reservado y el servicio que representa, al tenor de lo expuesto en la parte expositiva de esta sentencia.

CUARTO: Que, el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en la Constitución y que puedan establecerse sumariamente.

Conforme a su naturaleza y claro objetivo, no genera, en sentido técnico, un juicio y tampoco se persigue a través de su interposición establecer la responsabilidad civil, penal o administrativa del ofensor.

QUINTO: Que, para que proceda el recurso se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada, esto es, que efectivamente el recurrido ha realizado el acto o incurrido en la omisión que se le atribuye; b) Que dicha acción u omisión pueda estimarse arbitraria o ilegal de acuerdo al mérito de los antecedentes; c) Que de la misma se siga un directo e inmediato atentado en contra de una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía, en términos que se prive, perturbe o amenace el ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre expresamente garantizado y amparado en el artículo 19 del texto Constitucional; y, por último, d) Que la Corte se encuentre en situación material y jurídica de otorgar la protección pedida(Corte de Apelaciones de Punta Arenas, Rol 1147-2016).

SEXTO: Que, acto arbitrario es aquel producto del mero capricho de quien incurre en él que provoque algunas de las situaciones o efectos de privación, perturbación o amenaza, afectando a una o más de las garantías preexistentes-protegidas; es aquello producto del mero capricho de quien incurre en él (Corte Suprema Rol N°764/2011); es la no existencia de razones que justifiquen una actuación (Corte Suprema 4734/2003) o voluntad no gobernada por la razón (Corte Apelaciones de Santiago 1249/1994): Vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos (Corte de Apelaciones de Santiago 50/2004), o bien, acciones u omisiones que “pugnan con la lógica y la recta razón contradiciendo el normal comportamiento, sea de la autoridad o de los seres humanos en particular, que se rige por los principios de racionalidad, mesura y meditación previa a la toma de decisiones y no por el mero capricho o veleidad (Corte de Apelaciones de Coyhaique 37/2000).

SEPTIMO: Que, acto ilegal es aquel contrario al ordenamiento jurídico (en particular los poderes públicos).

Antijurídica. Contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil (Corte Suprema Rol N° 764/2011) y la privación es despojo o desconocimiento del derecho, la perturbación es dificultad o limites no aceptables para su ejercicio y amenaza la representación cierta que el derecho será privado o perturbado.

OCTAVO: Que, en cuanto al fondo, es un hecho pacífico entre las partes que la recurrente nombre reservado se desempeñaba como asistente social, en calidad de contrata en la Gobernación Provincial de nombre reservado desde el año 2012, la cual fue prorrogada sucesivamente a través de los años y que con fecha 23 de noviembre de 2018 se procedió a poner término a la contrata referida.

NOVENO: Que para resolver la cuestión controvertida se hace necesario revisar aquél acto impugnado por esta vía y que corresponde a la resolución Exenta 7005/2018, por medio de la cual el nombre reservado, resolvió no prorrogar la designación a contrata de doña nombre reservado, la que, por tanto, expirará el 31 de diciembre de 2018.

DECIMO: Que la motivación del acto impugnado es la que a continuación se transcribe:

“5.- Que el costo de la dotación de personal excede el monto de la asignación contenida para esos efectos en la Ley de Presupuesto, lo que ha obligado a la autoridad a solicitar en diversas oportunidades a la Dirección de Presupuesto- mediante Oficios Nº 26118 de 4 de septiembre de 2018; Nº 27391 y Nº 27397, ambos de 13 de septiembre de 2018- incrementos o aumentos en el gasto de personal y a efectuar reasignaciones en detrimento de algunos programas, a pesar de lo cual no se ha podido salvar el déficit generado por la situación referida, resultando imposible, por tanto, mantener la dotación actual, la que imperativamente debe ser reducida.

“6.- Que la Administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad, eficiencia y eficacia y las autoridades tienen el deber legal de velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública.

“7.- Lo señalado por la Gobernadora Provincial de nombre reservado en documento Reservado de fecha 22 de noviembre de 2018 dirigido a la Jefa de la División de Administración y Finanzas de la Subsecretaría del Interior, en cuanto a que tras la revisión de los antecedentes y el trabajo de la funcionaria, se ha detectado que el perfil de la servidora no se encuentra acorde a las necesidades de esta Gobernación, basado en que la funcionaria mantiene un regular nivel de desempeño, falta de supervisión en los programas que dependen de ella, problemas con algunos dispositivos o programas a su cargo y falta de capacidad para resolver conflictos.

“Tras el análisis del trabajo de la funcionaria, se ha detectado que este no es el adecuado para un cargo de jefatura que mantiene programas y funcionarios a honorarios bajo su supervisión, ya que no existen procedimientos establecidos que permitan tener una adecuada gestión al interior de los programas a su cargo, atribuible a una falta de control y liderazgo por parte de la funcionaria, descansando en otros funcionarios.

“La funcionaria participa en la formulación del contrato de arriendo de la casa de acogida con fecha 17 de julio del año 2015, en donde no se resguarda lo solicitado en el convenio Gobernación/Sernameg y señala que no leyó el contrato evadiendo completamente la responsabilidad, siendo ella la principal partícipe del proceso.

“Entre los hechos, es notoria la falta de planificación estratégica en la visualización de utilización de recursos, esto relacionado a la supervisión de los programas, aunque estos cuentan con programas de planificación anual.

“A esto se suma que no logra supervigilar el buen funcionamiento de los programas a su cargo, teniendo conflictos continuamente por no tener un buen flujo de comunicación continuamente con los dispositivos.

“Delega responsabilidades de su cargo a la profesional del programa SPS. Además, no responde a lo solicitado, en cada proceso de evaluación se establecen acuerdos pero éstos no se concretan. Desde el mes de marzo, en forma reiterada se le manifiesta que debe ser ordenada, planificada, controlar y mejorar la relación tanto administrativa como de comunicación con los programas a cargo, no logrando mejorías en éstos puntos y evadiendo responsabilidad.

“La funcionaria, delega gran parte de sus responsabilidades en personas con contrato a honorario, que no tienen responsabilidad administrativa, como es el caso de la encargada de programa SPS, asumiendo esta la responsabilidad de su programa, el programa de residencia, visitas domiciliarias por fondo ORASMI, entre otras.

“En cuando al Programa de Habilidades para la vida, este funciona autónomamente, en cuando a casa de Acogida y centro de la Mujer, se observa mala comunicación y liderazgo, con problemas constantes de funcionamiento, los cuales requieren de buen manejo de conflicto, lo que no se produce. No realiza el apoyo técnico a estos programas y supervisiones que permitan dar seguridad a los funcionarios.

“Los hechos antes descritos, son un claro y manifiesto incumplimiento de las obligaciones funcionarias contenidas en el artículo 61 de la Ley Nº 18.834 sobre Estatuto Administrativo, cuerpo normativo vinculante para la funcionaria, que demanda de todo funcionario público cumplir personalmente sus labores y ejecutarlas con esmero, dedicación y eficiencia”.

UNDECIMO: Que la resolución se funda por un lado en: a) necesidad de reducir la dotación funcionaria; b) el perfil de la servidora no se encuentra acorde a las necesidades de la Gobernación; c) ausencia de procedimientos establecidos que permitan tener una adecuada gestión al interior de los programas; d) falta de revisión de contrato de arrendamiento 2015; e) notoria la falta de planificación estratégica en la visualización de utilización de recursos; f) incapacidad de supevigilancia y continuos conflictos con los dispositivos; g) delega responsabilidades e incumple acuerdos asumidos en proceso de evaluación; h) respecto de casa de acogida y Centro de la Mujer se afirma mala comunicación y liderazgo con problemas constantes de funcionamiento, falta de manejo de conflicto y no realización de apoyo técnico y supervisiones que permitan dar seguridad a los funcionarios.

DUODECIMO: Que los fundamentos recién transcritos de la resolución en análisis se invocan motivos de índole genérico y ambiguos, insuficientes para constituirse como un fundamento objetivo que permita justificar adecuadamente la decisión de poner término al contrato de un funcionario público, deviniendo en arbitraria la decisión de la recurrida, pues los conceptos antes mencionados han sido interpretados a su voluntad, con el propósito de revestir de fundamento plausible a su decisión En efecto, a tal conclusión se arriba por cuanto en un hecho “dubitado” la necesidad de reducir la dotación funcionaria, lo que se infiere del documento consistente en Oficio N°744 de 11 de abril del año 2019, emanado de la Gobernadora de la Gobernación Provincial de nombre reservado, que da cuenta que durante este año (2019) se han realizado las siguientes contrataciones por la Gobernación Provincial: Calidad contrata: nombre reservado, asistente social; Cristián Paiva Ferrada, abogado; Calidad Honorarios: nombre reservado, asistente administrativo frontera, documento en el cual consta la contratación de personal a contrata para el presente año 2019 y, como puede inferirse, la contrata nombre reservado ostenta la misma profesión que la recurrente nombre reservado.

Asimismo, tampoco resulta ser efectivo el que la recurrente no reúna el perfil acorde a las necesidades de la Gobernación, por cuanto la mentada funcionaria ha desempeñado dichas funciones desde hace más de seis años a la fecha en que se puso término a su contrata, saber, desde el año 2012 y ha sido calificada en lista 1 “distinción”, como dimana de la documental acompañada al efecto por la recurrente, registrando en el último proceso calificatorio 2017-2018 una ponderación final de 94,66 puntos, oportunidad en la que fue calificada por la propia gobernadora recurrida en estos autos señora nombre reservado.

DECIMO TERCERO: Que el artículo 10 de la Ley N°18.834, sostiene que los empleos a contrata durarán como máximo hasta el 31 de diciembre de cada año (si bien la administración ha hecho habitual incorporar la frase “o hasta que sus servicios sean necesarios” o similares, dicha exigencia no ha sido contemplado por el legislador), y que quienes los sirvan expirarán en sus funciones en esa oportunidad, por el sólo ministerio de la ley, es decir, por la expiración del tiempo de designación, esto es, para el período que media entre la contratación y el 31 de diciembre, debiéndose ejercer la facultad de prorrogar una contrata, según el contenido del Dictamen N° 6.400 de la Contraloría General de la República, con al menos treinta días de anticipación al vencimiento del plazo, lo que se traduce en un límite temporal para que el jefe de servicio determine la no renovación del vínculo a través de la dictación del respectivo acto administrativo en aquellos casos en que se hubiere generado la confianza legítima en la renovación del vínculo, o resuelva renovarlo por un lapso menor a un año o en un grado o estamento inferior. En este sentido, cuando se haya generado en el funcionario la confianza legítima de que será prorrogada o renovada su designación a contrata que se extendió hasta el 31 de diciembre, el acto administrativo que materialice alguna de las decisiones referidas deberá dictarse a más tardar el 30 de noviembre del respectivo año y notificarse según lo disponen los artículos 45 a 47 de la Ley N° 19.880, acto administrativo que además deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en su artículo 11, es decir, exteriorizar los fundamentos de hecho y de derecho por tratarse de actos que afectan potestades particulares; y a su artículo 41 inciso cuarto, que obliga a que las resoluciones finales contendrán la decisión que será fundada, de forma que los actos administrativos en que se materialice la decisión de no renovar una designación, de hacerlo por un lapso menor a un año o en un grado o estamento inferior, o la de poner término anticipado a ella, deberán contener el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta. En tal sentido, entonces, si el acto recurrido carece de la fundamentación necesaria exigida por la normativa que rige las actuaciones de los órganos de la administración del Estado, en cuanto por él se pretende poner término anticipado a la contratación de la recurrente, quedando entonces sin efecto, ello implica necesariamente que tampoco se ha generado el acto administrativo debidamente fundado que disponga la no renovación de la contrata del funcionario afectado y que, conforme a los criterios establecidos por la Contraloría General de la República, haya sido emitido y notificado con la debida antelación a la funcionaria afectada por la decisión, por lo que le asiste la legítima expectativa de ver prorrogado su vínculo contractual con el ente administrativo en el cual se desempeña ininterrumpidamente desde febrero de 2015.

DECIMO CUARTO: Que por otra parte, es el propio Estatuto Administrativo que en su artículo 89 plasma el principio según el cual, todo funcionario tiene derecho a gozar de estabilidad en el empleo, prerrogativa de la que en parte alguna se exime a quienes detentan la condición “a contrata”, sin que pueda discriminarse entre los empleados de planta y los funcionarios a contrata, porque el artículo 3 letra c) de dicha legislación, define el “empleo a contrata”, lo que permite concluir que la voz “empleo” que utiliza el mencionado artículo 89 es comprensiva del funcionario que se desempeña “a contrata”. Estas normas, artículo 10 y 89 de la Ley 18.834, sumado al hecho que desde el año 2014 en adelante se ha prorrogado la contrata del recurrente sin solución de continuidad, permiten generar la confianza legítima en el funcionario que su contrato será prorrogado hasta el 31 de diciembre del año siguiente, o lo menos, estará vigencia hasta el 31 de diciembre de cada año. En este sentido, en la actualidad, se reconoce que si una relación a contrata excede los dos años y se renueva reiteradamente una vez superado ese límite, se transforma en una relación indefinida, conforme al principio de confianza legítima ya aludido, y que la Contraloría General de la República comenzó a aplicar decididamente con ocasión del Dictamen N° 85.700, de 28 de noviembre de 2016, cuya normativa cubre, entre otros, a los funcionarios designados en empleos a contrata regidos por la Ley N° 18.884.

DECIMO QUINTO: Que con su proceder la recurrida ha vulnerado las garantías constitucionales que los números 2 y 24 del artículo 19 de La Constitución Política de la República aseguran al recurrente, en la medida que se le ha dado un trato desigual al aplicársele una facultad para un caso no previsto, privándole de las remuneraciones a que tiene derecho.

Por estas consideraciones y teniendo presente lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que SE ACOGE el intentado por Pablo Andrés Bussenius Cornejo, abogado, en representación de doña nombre reservado, en contra de don Rodrigo Ubilla Mackenney, nombre reservado, del Servicio De Gobierno Interior, representado por dicho subsecretario, de doña nombre reservado, Gobernadora Provincial de nombre reservado; y de la Gobernación Provincial de nombre reservado, representada por dicha Gobernadora o quien la subrogue.

Acordada con el voto en contra de la Ministra Srta. San Martín, quien estuvo por rechazar el recurso de protección intentado en atención a las siguientes consideraciones:

PRIMERO: Que es un hecho no discutido que la recurrente era una funcionaria a contrata. Que la aludida modalidad de vinculación con la recurrida se encuentra definida en el artículo 3° del Estatuto Administrativo el que en su letra c) expresa: “Empleo a contrata: Es aquél de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución”. A su turno el artículo 10° del citado estatuto establece en su inciso 1° que: “Los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que lo sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el sólo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos”.

SEGUNDO: Que conforme a lo anterior se concluye que el nombramiento de un empleado en la modalidad indicada es, por esencia, precario o transitorio, conforme se ha adjetivado en la disposición legal recién citada, por lo que el personal a contrata no integra planta alguna en el respectivo servicio.

TERCERO: Que el Dictamen N° 008764N18 de fecha 3 de abril de 2018 de la Contraloría General de la República, ha señalado: “Sobre el particular, cabe anotar que el artículo 10 de la Ley 18.834, señala que los empleos a contrata, durarán como máximo, hasta el 31 de diciembre de cada año y quienes los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con 30 días de anticipación a lo menos. En este sentido, corresponde manifestar, acorde con lo sostenido en el dictamen 22766 de 2016, de esta procedencia, que las reiteradas renovaciones de las contratas – después de la segunda al menos -, generan en los servidores que se desempeñan sujetos a esa modalidad, la confianza legítima que dicha práctica será reiterada en el futuro, de modo que para adoptar una determinación diversa es menester que la autoridad emita un acto administrativo que explicite los fundamentos que avalan tal decisión, detallando el razonamiento y los antecedentes de hecho y de derecho en que se sustentan, el que de acuerdo con lo previsto en el dictamen N° 85700, de 2016 –que imparte instrucciones y establece criterios complementarios para la aplicación del dictamen N° 22766, de 2016, de esta Contraloría General-, se materializa mediante la emisión de una resolución exenta”.

CUARTO: Que en consecuencia, cabe concluir que existe la posibilidad de poner término anticipado al vínculo estatutario del funcionario a contrata, siempre que la resolución que así lo disponga se encuentre debidamente fundada.

QUINTO: Que conforme a lo razonado, se concluye que la autoridad recurrida se encontraba legalmente facultada para cesar los servicios a contrata de la parte recurrente, servicios cuya principal característica es la precariedad en su duración, supeditada a las necesidades de la entidad administrativa, de manera que al acudir la recurrida precisamente a esta causal sólo ha hecho uso de la facultad antes descrita.

SEXTO: Que conforme a los dictámenes N° 23.518/2016, 85.700/2016 y 6400/2018 de la Contraloría General de la República se ha determinado el alcance y sentido de la expresión “mientras sean necesarios sus servicios”, en el sentido que alude a la facultad que asiste a la Autoridad para poner término a una contratación o su prórroga en el momento que estime conveniente, siempre y cuando se expresen adecuadamente sus motivos, los razonamientos y los antecedentes de hecho y de derecho que le sirven de sustento y conforme a los cuales ha adoptado la decisión los que pueden incluir razones presupuestarias de reorientación técnica e incluso consideraciones referidas a las aptitudes personales del empleado.

SEPTIMO: Que a juicio de la sentenciadora de minoría, la resolución recurrida contiene los fundamentos de la decisión en forma detallada y pormenorizada, por lo que tampoco puede resultar arbitraria y más bien lo que se advierte es una disconformidad de la recurrente, respecto de dichos fundamentos, puesto que no estar de acuerdo con los mismos no importa su inexistencia ni menos que la misma sea nula.

OCTAVO: Que a mayor abundamiento, resulta atingente citar el voto de prevención del Abogado Integrante de la Excma. Corte Suprema Profesor Pedro Pierry, con el que concurre a la confirmatoria en la sentencia dictada en los autos sobre protección Rol 3636-2018, de 05 de junio de 2018, que señala en lo pertinente, letra C.- “…Los cargos a contrata lo son por plazo definido, un año. No son cargos de planta y, por ello, no son provistos por concurso y, por lo tanto no gozan de inamovilidad…”, Letra G.- “…La única forma, entonces, de conciliar lo dispuesto en el artículo 38 de la Carta Fundamental con la protección de los funcionarios a contrata, es asegurándose que estos han obtenido sus cargos por concurso público. En caso contrario, no se puede otorgar su inamovilidad a su función sin violar en forma directa la norma constitucional.”

Redacción del voto de mayoría el Fiscal Judicial Sr. Jordán, y del de minoría su autora.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Rol N° 1090-2018 Protección