nombre reservado con nombre reservado

Punta Arenas, seis de abril de dos mil veintidós.

Vistos:

nombre reservado nombre reservado, técnico en comercio exterior, cédula nacional de identidad no indica, domiciliado en domicilio reservado, región de Magallanes, en contra de nombre reservado, médico cirujano, en su calidad de Ministro de Salud, domiciliado en domicilio reservado; por los motivos que desarrolla.

Comienza la recurrente haciendo una reseña de la acción de protección, y destaca que el artículo 19 N° 1 inciso de la Carta Fundamental, establece que la Constitución asegura a todas las personas “El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona” y, en su inciso final, que “Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo”. A su vez, el artículo 19 N° 2 de la Constitución dispone en su inciso 1° que “En Chile no hay persona ni grupo privilegiados” y, en su inciso final, que “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Por su parte, el artículo 19 N° 7 de nuestra Carta Magna, que asegura el derecho a la libertad personal, dispone que “a) Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros; b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes”.

Asimismo, cita los numerales 21 y 22 del mismo artículo 19, antes referido y el inciso 1º del artículo 20.

Solicita en primer término que dentro de lo posible, este recurso sea tratado con confidencialidad, en resguardo de su integridad física y sicológica.

Expone que tiene el deber y el derecho de solicitar que se le exima del uso de Pase de Movilidad, ya que le perjudica en actividades personales y relacionadas con su hijo. Narra que como método de entretención y distracción quiso llevar a su hijo al cine, a ver una película infantil Paw Patrol, que al querer comprar la entrada, le exigieron el Pase de Movilidad y al no contar con éste, no la dejaron entrar. Lo que incurrió en un daño emocional hacia su hijo, que se puso a llorar y que trató de explicarle que no podían entrar porque no le dan permiso por una medida sanitaria arbitraria sin ninguna base científica, el pase de movilidad, solamente corrobora unas inoculaciones aplicadas, no es un estado de salud, es decir, no demuestra si estoy o no contagiada por la enfermedad. Como tampoco hace que las inoculaciones sean más efectivas. Agrega que el pase de movilidad los afecta emocionalmente a ambos, ya que en el colegio, no la dejan entrar a sus actividades teatrales, musicales, etc.

Fundamenta que las vacunas para sars-cov-2, siguen en fase de ensayos clínicos, que ninguna de estas vacunas tiene registro sanitario en el ISP, ya que sólo están autorizadas de uso de emergencia. Señala el siguiente enlace para consultar lo dicho: https://registrosanitario.ispch.gob.cl/.

Prosigue señalando que investigó si las vacunas tienen problemas de seguridad con la parte oftalmológica, pues sufre de miopía y astigmatismo y atendida que en el año 2009 sufrió, por stress, un desprendimiento de la mácula central serosa, lo cual le produjo un escotoma central, que mejoró con el uso de un medicamento, buscó información relacionada con las vacunas Covid19, y encontró el siguiente estudio: https://pubmed.ncbi.nlm.nih.gov/34659851/ Manifiesta que al tener un ojo enfermo, cree contraproducente para su salud visual ocular, aplicar cualquiera de las vacunas covid19, de las cuales no se tiene la suficiente información de seguridad y eficacia agregando que puede exponerse a sufrir de los efectos adversos como Guilliam Barre, miocarditis y pericarditis, trombosis con trombocitopenia, síndrome de fuga capilar, herpes zóster, entre otras.

Asevera que no es antivacunas e inserta certificado de vacunación de influenza, año 2020, emitido por el Ministerio de Salud, que sirve de evidencia, además, un certificado de vacunación de su hijo Sebastián. En el cual están aplicadas todas las vacunas obligatorias de la niñez del Plan Nacional de Inmunización. Y le aplique cuatro (4) vacunas del sector privado, pagadas por mí. Las cuales son Bexsero, Rotarix (son 2 dosis aplicadas, ingresaron sólo una), Varivax (varicela) y Menveo.

Añade que la vacunación covid19 es de forma voluntaria, que según el Decreto con Fuerza de Ley 725, en su artículo 32, sólo el Presidente de la República podrá hacer que una vacuna sea obligatoria y que hasta la fecha de hoy, no se ha declarado la obligatoriedad debido a que aún están en fases de experimentación en más de un lugar del mundo.

Señala la recurrente que se acoge a La Declaración Universal Sobre Bioéticas y Derechos Humanos de 19 octubre de 2005. Tratado internacional Ratificado por Chile y se podría decir que es Supraconstitucional. Haciendo énfasis en su artículo 6 – Consentimiento: 1. Toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la información adecuada. Cuando proceda, el consentimiento debería ser expreso y la persona interesada podrá revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno. Reclama que las restricciones sanitarias, como el pase de movilidad, pasan a ser una desventaja y van en mi perjuicio y en asociación a mi hijo Sebastián. Cita igualmente el artículo 11, relativo a No discriminación y no estigmatización.

Asimismo, apela y cita la Declaración De Helsinki – Principios Éticos las Investigaciones Médicas en Seres Humanos, específicamente, al consentimiento informado: 25. La participación de personas capaces de dar su consentimiento informado en la investigación médica debe ser voluntaria. Aunque puede ser apropiado consultar a familiares o líderes de la comunidad, ninguna persona capaz de dar su consentimiento informado debe ser incluida en un estudio, a menos que ella acepte libremente. 26. En la investigación médica en seres humanos capaces de dar su consentimiento informado, cada participante potencial debe recibir información adecuada acerca de los objetivos, métodos, fuentes de financiamiento, posibles conflictos de intereses, a publicaciones institucionales del investigador, beneficios calculados, riesgos previsibles e incomodidades derivadas del experimento, estipulaciones post estudio y todo otro aspecto pertinente de la investigación. El participante potencial debe ser informado del derecho de participar o no en la investigación y de retirar su consentimiento en cualquier momento, sin exponerse a represalias. Se debe prestar especial atención a las necesidades específicas de información de cada participante potencial, como también a los métodos utilizados para entregar la información. Después de asegurarse de que el individuo ha comprendido la información, el médico u otra persona calificada apropiadamente debe pedir entonces, preferiblemente por escrito, el consentimiento informado y voluntario de la persona. Si el consentimiento no se puede otorgar por escrito, el proceso para lograrlo debe ser documentado y atestiguado formalmente. Todas las personas que participan en la investigación médica deben tener la opción de ser informadas sobre los resultados generales del estudio.

Refiere también a las Pautas éticas internacionales para la investigación relacionada con la salud con seres Humanos. En detalle menciona la Pauta 7, relativa al involucramiento de la comunidad, que establece que los investigadores, patrocinadores, autoridades de salud e instituciones pertinentes deberían tener cuidado de que el involucramiento de la comunidad no lleve a presiones o influencia indebida sobre miembros específicos de esta para que participen, y que para ello, el investigador siempre debe procurar obtener el consentimiento informado individual.

Acusa que el Ex Ministro de Salud Jaime Mañalich, dijo que había entregado a Chile a una experimentación para así poder obtener la cantidad de vacunas necesarias. También sabemos que ha habido y aún hay en curso, ensayos clínicos doble ciego y que en paralelo están cursando un estudio de vida real, o sea sometiendo a la comunidad a ensayo clínico de vida real. Pero en esta no están haciendo los exámenes médicos previos de cualquier ensayo clínico con doble ciego. Tampoco están cumpliendo con la entrega del consentimiento informado al momento de la inoculación. Asevera que tampoco existe un programa por compensación por las reacciones adversas que puedan presentarse tras la vacunación y que en los contratos de compra con casi todas las farmacéuticas de estas vacunas covid 19, están eximidos de culpas legales.

Continúa la recurrente señalando que se acoge a la Ley 19.628 sobre Protección de la Vida Privada.

Afirma que un estudio científico del Dr. Fauci. y otros médicos, https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC7121221/?report=reader dice “Si se supone que el número de casos asintomáticos o mínimamente sintomáticos es varias veces mayor que el número de casos notificados, la tasa de letalidad puede ser considerablemente menor al 1%. Esto sugiere que las consecuencias clínicas generales de Covid-19 pueden, en última instancia, ser más similares a la de una Influenza estacional grave (que tiene una tasa de letalidad de aproximadamente 0,1%) o una influenza pandémica (similar a las de 1957 y 1968) en lugar de una enfermedad similar al Sars o al MERS, que han tenido tasas de letalidad de 9 al 10% y 36% respectivamente.”. A continuación, sigue la recurrente citando una serie de enlaces que tienen información respecto a las vacunas, sus posibles efectos en la inmunización y otras materias atingentes, destacando que le preocupa los aumentos VAERS y ESAVI en mujeres que han reportado alteraciones hormonales que les han afectado su ciclo menstrual, pues sufre de endometriosis y no quiero verse aún más afectada.

Seguidamente hace alusión a tratamientos preventivos para la enfermedad, por ejemplo, suplementar con Vitamina D, Vitamina C, Zinc, Niacina, Melatonina, Ivermectina (médicos en otros países lo han utilizado bajo el consentimiento informado y han tenido excelentes resultados, algunos médicos chilenos también lo han aplicado.

Señala que la tasa de letalidad en niños es casi cero, la tasa de recuperación es del 99,94%, por lo que su hijo no entra en ningún riesgo debido a que ella no esté vacunada, comenta que su marido cuenta con todas sus dosis y refuerzo al día, así que ella no es un “problema”, “foco infeccioso”, “peligro andante”, o cualquier otro sobre nombre que les han puesto ciertos “médicos” por TV y prensa escrita.

Alega que no es una ciudadana de segunda categoría como para que la describan de esa forma, tampoco para que la discriminen y dice que en sus compromisos le corresponde desplazarse constantemente por distintas comunas y participar en reuniones, actividades sociales y de la vida diaria, lo que se impide o dificulta notoriamente con ocasión de la dictación de dos normas por parte del recurrido, a saber: a) el Decreto N° 39 afecto, de 15 de septiembre de 2021, que “Prorroga vigencia del Decreto nº 4, de 2020, del Ministerio de Salud, que decreta alerta sanitaria por el período que se señala y otorga facultades extraordinarias que indica por emergencia de salud pública de importancia internacional (espii) por brote del nuevo Coronavirus (2019-ncov)1”; y b) la Resolución N° 994 exenta, de 30 de septiembre de 2021, que “Establece cuarto plan ‘paso a paso’2” y, en el numeral XVI de su capítulo I, establece un “pase de movilidad” que discrimina arbitrariamente a las personas. Lo anterior, pese a que no nos encontramos en un estado de excepción constitucional que permita restringir las garantías fundamentales y, en cualquier caso, dichos actos administrativos se sustentan en normas simplemente legales que no pueden primar sobre los derechos humanos, además, la evidencia empírica, así como los informes técnicos de numerosos expertos, acreditan que la mantención de este tipo de estados excepcionales no resulta beneficiosa para el bienestar de la ciudadanía, todo lo contrario.

Arguye que motiva la interposición de la presente acción el hecho que los actos administrativos antes singularizados, son arbitrarios, inconstitucionales, ilegales y afectan mis garantías constitucionales consagradas en los numerales 1, 2, 7, 21 y 22 del artículo 19 de la Carta Fundamental, las que se ven gravemente amagadas.

En un tercer acápite se refiere a la arbitrariedad, inconstitucionalidad e ilegalidad de los actos impugnados: el Decreto N° 39, ya citado, que prorroga el decreto de alerta sanitaria, constituye un acto arbitrario que perturba sus derechos a la integridad física y psíquica, a la igualdad ante la ley, a la libertad personal, a desarrollar cualquier actividad económica y a no ser discriminado en éstas, garantías constitucionales que se encuentran consagradas en los numerales 1, 2, 7, 21 y 22 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, respectivamente y según ya se ha expuesto.

En efecto, este acto del recurrido es arbitrario, en cuanto numerosos documentos técnicos – que son públicos y conocidos por el recurrido - dan cuenta que las restricciones de movilidad y trabajo a gran parte de la población no son beneficiosas para la ciudadanía, sino todo lo contrario. En la especie, éstas me han acarreado consecuencias físicas, psicológicas y económicas difícilmente reparables.

Indica que la Organización Mundial de la Salud (OMS) alertó de una crisis de salud mental como consecuencia de la pandemia por el SARS-CoV-2. Según la agencia de Naciones Unidas, el aislamiento social, el confinamiento, el miedo al contagio, las consecuencias económicas y la pérdida de seres queridos han conllevado una “crisis de salud mental” en todo el mundo. El Centro de Estudios Públicos (CEP) realizó un análisis de las medidas que se han adoptado para enfrentar la crisis por el SARS-CoV-2 y los efectos económicos y de salud causados que se titula “Coronavirus: antecedentes sanitarios y económicos para la discusión”. El texto, elaborado por nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, indica que “dichas medidas generalmente generan efectos colaterales” en áreas como la salud, tanto física como mental, y en la economía y empleo. “La evidencia es concluyente en cuanto a los efectos psicológicos que tienen el aislamiento, el encierro y la exposición al riesgo de enfermar y a la información sobre la pandemia, los que son más frecuentes en los jóvenes, aquellos con menores niveles de educación, mujeres y aquellos con hijos”, sostiene el informe. El documento cita distintas investigaciones académicas e indica que, de acuerdo con ellas, “haber estado en cuarentena es un predictor de estrés, ansiedad, cansancio extremo, desapego de otras personas, irritabilidad, insomnio, baja concentración, indecisión, deterioro de su desempeño laboral, reticencia a trabajar y consideración de renunciar a su trabajo” etc. Finalmente, citando el mismo estudio y a un profesor de Stanford, la recurrente hace un repaso de los efectos económicos y en el PIB, de los confinamientos, y también a escala global con el aumento de la pobreza y el desastre humanitario consecuente.

A continuación indica que la Excma. Corte Suprema de Justicia definió el concepto de arbitrariedad en los autos Rol N° 2/1998, mediante sentencia de fecha 21 de abril de 1998 en los siguientes términos: “Décimo: Que arbitrariedad necesariamente desde el punto de vista conceptual debe vincularse y relacionarse con la noción de actuares u omisiones que pugnan con la lógica y la recta razón, contradiciendo el normal comportamiento, sea de la autoridad o de los seres humanos en particular, que se rige por principios de racionalidad, mesura y meditación previa a la toma de decisiones y no por el mero capricho o veleidad, que constituiría la primera.”

Afirma que debido a lo expuesto, careciendo de toda racionalidad el actuar del recurrido –que pretende caprichosamente extender nuevamente el decreto de alerta sanitaria vigente hace 20 meses, transformándolo en la regla general y pese al daño que éste está causando en gran parte de la población- nos encontramos ante un acto arbitrario que ha afectado mis garantías constitucionales reseñadas, las que se ven gravemente amagadas. Suma que el decreto de alerta sanitaria se encuentra previsto para situaciones graves y extraordinarias –en el ámbito de la salud- claramente establecidas en el Código Sanitario, las que no se verifican en la especie. Así, las herramientas sanitarias diseñadas para ser temporal y excepcional no pueden perennizarse ni transformarse en mecanismos de control político. El recurrido fundamentó la prórroga del decreto de alerta sanitaria en hechos pasados y en un peligro abstracto, sin base en información suficiente, clara y específica que amerite su extensión. la Resolución N° 994 exenta, 30 de septiembre de 2021, es abiertamente inconstitucional, de momento que no nos encontramos en un estado de excepción constitucional que permita restringir mis garantías fundamentales y, en cualquier caso, se sustenta simplemente en el decreto de alerta sanitaria que, basado en normas simplemente legales, no pueden primar sobre los derechos humanos.

Argumenta que mientras nos encontrábamos bajo el estado de excepción constitucional de catástrofe, la autoridad sanitaria pudo establecer confinamientos, cuarentenas y restricciones a la movilidad de los ciudadanos, en principio, legítimamente. Según el artículo 43, inciso tercero de la Carta Fundamental, al decretarse el estado de catástrofe pueden restringirse las libertades de locomoción y de reunión, disponer requisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada; y “los tribunales de justicia no podrán calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocados por la autoridad para decretar los estados de excepción”. Así lo entendieron S.S. Iltma., las demás Cortes de Apelaciones del país y la Excma. Corte Suprema cuando declararon inadmisibles algunas acciones análogas interpuestas bajo el estado de excepción constitucional de catástrofe. Sin embargo, dicho estado excepcional no se renovó; es decir, en los términos del artículo 43 de nuestra Constitución Política, ya se restableció la normalidad. Por lo demás, el artículo 44 de la misma Carta Magna establece con toca claridad que “las medidas que se adopten durante los estados de excepción no podrán, bajo ninguna circunstancia, prolongarse más allá de la vigencia de los mismos”, no correspondiendo ni estando habilitado el recurrido para hacerlo por la vía administrativa y sustentado en normas simplemente legales. Es más, el único sustento constitucional que invoca el recurrido en los actos impugnados son los artículos 19 N° 9, 32 N° 6 y 35 (Decreto N° 39 afecto, de 15 de septiembre de 2021) y 19 N° 1 y N° 9 (Resolución N° 994 exenta, 30 de septiembre de 2021) de la Constitución Política de la República. Señala que baste hacer presente que los distintos numerales del artículo 19 se refieren a los derechos que nuestra Carta Fundamental otorga a las personas, no a prerrogativas estatales; el artículo 32 N° 6 se refiere simplemente a la potestad reglamentaria del Presidente y, el artículo 35, a la firma de los reglamentos y decretos.

A mayor abundamiento, refiere que la Resolución N° 994 exenta, 30 de septiembre de 2021, es ilegal. La Ley N° 20.609 que Establece Medidas Contra la Discriminación, conocida también como Ley Zamudio, define la discriminación arbitraria, en su artículo 2°, inciso 1°. La recurrente, transcribiendo el artículo, destaca como criterio de discriminación la enfermedad y “toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la maternidad, la lactancia materna, el amamantamiento, la orientación sexual, la identidad y expresión de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad” Razona que de acuerdo al dicha norma, si se considera como discriminación arbitraria el vulnerar los derechos fundamentales fundados en padecer (supuestamente) una enfermedad, en este caso el COVID-19, con mayor razón resultaría ilegal, arbitrario y carente de toda racionalidad discriminar a una persona que se encuentre perfectamente sana, presumiendo, a priori, que ésta se encuentra enferma por el mero hecho de no portar un “pase de movilidad”, lo que es contrario a toda lógica y a la recta razón, pues contradice el normal comportamiento, siendo totalmente absurdo el asumir que una persona deba demostrar que se encuentra sana, cuando este es el estado en el que se encuentra casi la totalidad de la población nacional.

Agrega que la medida carece de toda racionalidad, si se considera que: a) La tasa de letalidad por infección de SARS-CoV-2 está en algún lugar entre 0.07-0.20%, en línea con la gripe estacional, tal como ha concluido, entre otros, el profesor de la universidad de Stanford, John Ioannidis; b) Las personas infectadas con SARS-CoV-2 que son asintomáticas NO propagan SARS-CoV-29, por tanto, no es correcto decir que las personas asintomáticas impulsan la pandemia. (Cfr., en primer lugar, el dictamen de la ciencia: Zachary J. Madewell, PhD; nombre reservado, PhD; IraM. Longini Jr, PhD; M. Elizabeth Halloran, MD, DSc; Natalie E. Dean, PhD, “Household Transmission of SARS-CoV-2 A Systematic Review and Meta-analysis”, JAMA Network Open. 2020; 3(12):e2031756. doi:10.1001/jamanetworkopen.2020.31756. El Center for Disease Control de los Estados Unidos expresamente reconoce la solidez de esta investigación: https://www.cdc.gov/mmwr/volumes/70/wr/mm7004e3.htm?s_cid=mm7004e3_w. ) c) La ciencia emergente no muestra una propagación de SARS-CoV-2 en la comunidad “No existe un riesgo significativo de contraer la enfermedad cuando vas de compras. Los brotes severos de la infección siempre fueron el resultado de situaciones en las que las personas estuvieron más juntas durante un período de tiempo más largo”- (So far, no transmission of the virus in supermarkets, restaurants or hairdressers has been proved.” - https://today.rtl.lu/news/science-and-environment/a/1498185.html) d) Los países y lugares donde se ha puesto fin los confinamientos y otras medidas sanitarias han mostrado una mejor situación que aquellos que se encuentran confinados, reduciendo incluso sus muertes a cero, en algunos casos. (Texas finalizó los confinamientos y los mandatos de máscara. Ahora los estados confinados son donde el covid está creciendo más - https://mises.org/es/wire/texas-finalizo-los-confinamientos-y-los-mandatos-de-mascara-ahora-los estados-confinados-son Texas reporta cero muertes COVID 2 meses después de reabrir por completo su economía y quitar la obligatoriedad del uso de mascarillas - https://trikooba.com/texas-reporta-cero-muertes-covid-2-meses-despues-de-reabrir-por-completo-su economia-y-quitar-la-obligatoriedad-del-uso-de-mascarillas/) e) Los pasaportes sanitarios o de vacunación no han sido un tema libre de polémica en el extranjero, donde se han recibido de diferentes formas. Ejemplifica la recurrente el caso de EEUU.

Afirma que estudios publicados en las revistas médicas más prestigiosas concluyeron que tanto los seropositivos al SARS-CoV-2, como los inmunizados mediante vacunas, logran una inmunidad contra el COVID-19. Incluso se ha acreditado que la inmunidad de los seropositivos es mayor y podría durar entre varios años hasta permanentemente. En uno de ellos, denominado “Comparing SARS-CoV-2 natural immunity to vaccine-induced immunity: reinfections versus breakthrough infections” (www.medrxiv.org/content/10.1101/2021.08.24.21262415v1), se demostró que “la inmunidad natural confiere una protección más duradera y fuerte contra la infección, la enfermedad sintomática y la hospitalización causada por la variante Delta del SARS CoV-2, en comparación con la inmunidad inducida por la vacuna de dos dosis BNT162b2”. Al respecto, Science informó que “la protección inmunológica natural que se desarrolla tras una infección por el SARS-CoV-2 ofrece un escudo considerablemente mayor contra la variante Delta del coronavirus pandémico que dos dosis de la vacuna de Pfizer-BioNTech, según un amplio estudio israelí”, y que “los datos recién publicados muestran que las personas que alguna vez tuvieron una infección por el SARS-CoV-2 eran mucho menos propensas que las personas vacunadas a contraer el Delta, a desarrollar síntomas por ello o a ser hospitalizadas con COVID-19 grave” (www.science.org/content/article/having-sars-cov-2-once-confers-much-greater-immunity-vaccine vaccination-remains-vital).Continua argumentando el recurso en esta misma línea.

Indica la recurrente que El “Certificado Digital Covid” para el libre desplazamiento de las personas entre los países miembros de la Unión Europea no aplica solamente a quienes hayan sido inoculados con las dosis necesarias de las vacunas aprobadas, sino a quienes tengan una prueba PCR reciente que acredite que están sanos y a quienes cuenten con un certificado de anticuerpos por haber tenido la enfermedad. En Chile, en cambio, sólo se le permite el ejercicio de su derecho esencial a desplazarse libremente a las personas que se hayan sometido al programa de vacunación impuesto por el Ministerio de Salud. Suma en otras acciones judiciales análogas, el Ministro de Salud ha respondido invariablemente que “no puede permitirse que una persona, que no ha sido vacunada, pueda desplazarse en los mismos términos que una persona que completó el programa de inoculación, precisamente porque los anticuerpos que puede tener una persona que sufrió la enfermedad, son considerablemente menores que aquellos debidamente inoculados, lo que da cuenta de la razonabilidad de la medida, evitando cualquier atisbo de arbitrariedad”. Sin embargo, la falsedad de dicha afirmación se demuestra con un simple análisis de sangre, en que los anticuerpos de un individuo recuperado del COVID-19 -entre ellos los denominados “asintomáticos”- registran niveles iguales o mayores que los de uno vacunado. Concluye el punto diciendo que la exigencia de “pases de movilidad” a personas sanas deviene además en arbitraria, de momento que no se considera su inmunidad, sino simplemente el haberse sometido al programa de vacunación impuesto por el Ministerio de Salud; y, por otra parte, omite que las personas inoculadas siguen siendo tan contagiosas como quienes no han recibido el suero (www.medrxiv.org/content/10.1101/2021.07.31.21261387v4.full.pdf)

En un cuarto numeral señala la recurrente la forma en que han sido vulneradas por el recurrido las garantías constitucionales en que se funda su recurso, y revela encontrándonos actualmente en un estado de normalidad constitucional, la Resolución N° 994 exenta, de 30 de septiembre de 2021, deviene en un acto ilegal y arbitrario, toda vez que discrimina a una categoría de ciudadanos sólo en función de contar o no con el denominado “pase de movilidad”; susceptible de ser objeto de un recurso de protección como en que en la especie se interpone. Hace hincapié que no se le pide a la Ilustrísima nombre reservado que califique los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocados por la autoridad para decretar y mantener la alerta sanitaria. El recurso cuestiona los efectos de una medida particular, que viola las garantías constitucionales. En esta línea se han pronunciado los Ministros de la Excma. Corte Suprema, señores Muñoz y Vivanco, al expresar que “mediante esta acción no se pueden impugnar actos que constituyen el ejercicio de atribuciones que el propio constituyente ha otorgado a otros órganos del Estado, como ha ocurrido en este caso, en que se pretende obligar al Poder Ejecutivo y, en particular, a la autoridad sanitaria, a la adopción de determinadas medidas que, según los recurrentes, resultarían ser las más idóneas para contrarrestar la pandemia provocada por el covid-19”; agregando sí que “lo anterior no importa, en caso alguno, renunciar al ejercicio de las facultades conservadoras de derechos fundamentales que el Constituyente otorga a esta Corte Suprema en el caso de que las circunstancias sean diferentes, y siempre que concurran los supuestos establecidos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República”

Manifiesta que, las diferencias, para no ser arbitrarias, deben ser legítimas y razonables, es decir, proveer una relación instrumental o de funcionalidad entre el fin perseguido por la norma y el criterio escogido para justificar el trato diferente. En la especie, la Resolución N° 994 exenta, de 30 de septiembre de 2021, no cumple con esos requisitos, pues restringir los derechos fundamentales de un ciudadano que cuenta con perfecta salud y no tiene ninguna enfermedad de base, impidiéndole participar en sus actividades, sólo por el hecho de no contar con el denominado “pase de movilidad”, no es racional ni proporcional con el fin deseado; máxime cuando existen otras categorías de personas con igual o mayor vulnerabilidad a los cuales se les da un trato totalmente diferente, como son las personas vacunadas que se encuentran enfermas y aquellas que padecen de enfermedades de base, entre otras.

De conformidad a la Resolución Exenta N° 1138 del 24 de diciembre de 2020 del Ministerio de Salud, que aprobó los lineamientos técnicos operativos relativos a la vacunación SARS-CoV-2, la vacunación es voluntaria. Por su parte, el artículo 14 de la Ley N° 20.584, sobre los derechos y deberes del paciente, establece como principio rector el derecho a otorgar o denegar la voluntad para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de salud.

Asevera que bajo ese contexto de voluntariedad establecido por la autoridad sanitaria para el proceso de vacunación de la población, ninguna ley ni autoridad alguna podrá establecer diferencias arbitrarias, de conformidad al numeral 2° del artículo 19 de la Carta Fundamental; no obstante lo anterior, mediante el acto impugnado, el recurrido ha establecido una serie de restricciones a sus derechos fundamentales a aquel grupo de la población que –por distintas razones- no cuenten con el denominado “pase de movilidad”.

Explayándose respecto de la garantía de la igualdad ante la ley, del artículo 19 N°2 de la Carta Fundamental, El legislador o cualquier otro órgano del Estado pueden establecer diferencias entre las personas, sin embargo, no puede utilizar medios o bien producir un resultado de carácter arbitrario. En efecto, el constituyente no prohibió toda desigualdad ante la ley, sino que se inclinó por establecer como límite a la arbitrariedad. Acusa que el recurrido, mediante la Resolución N° 994 tantas veces citada, está estableciendo, a su juicio, una discriminación arbitraria que responde a un propósito de hostilidad o presión indebida en contra de aquel grupo de la población que voluntariamente optó por no inmunizarse en la forma dispuesta por el Ministerio de Salud, respecto del otro grupo de la población que optó voluntariamente por seguir sus sugerencias. A mayor abundamiento, el recurrido no expone en la citada resolución los fundamentos de razonabilidad y objetividad que justifiquen estas diferencias.

Agrega que en la especie, se afecta su integridad física y síquica, así como su libertad de desplazamiento, por ejemplo, al impedírseme comer bajo techo en un restaurante y asistir a las actividades de fin de año, etc., entre otras prerrogativas de que gozan quienes cuentan con el denominado “pase de movilidad”; así como la igualdad ante la ley y sus derechos a desarrollar cualquiera actividad económica y a la no discriminación arbitraria en materia económica, de momento que se establecen diferencias arbitrarias entre personas inoculadas y las que no lo están, pese a estar perfectamente sanas e incluso contar con una inmunidad superior. Dichas afecciones tienen el carácter de permanentes en cuanto no sean remediadas y no sólo dañan directamente a quien suscribe, sino a todo el grupo familiar, que se ha visto impedido de convivir en la forma que garantiza nuestro ordenamiento jurídico, lesionando irremediablemente su desarrollo futuro e incluso su expectativa de vida.

En un quinto numeral y final, se refiere a la admisibilidad del recurso, para luego decir que su fin es terminar con el acto vulneratorio y no atacar una política pública, destacando que el órgano jurisdiccional es el llamado a ponerle coto al acto que vulnere las garantías fundamentales.

A modo de colofón, expresa que el recurrido, sin un estado de excepción constitucional que lo ampare, ha pretendido establecer –arbitraria, inconstitucional e ilegalmente- restricciones que vulneran sus derechos fundamentales en la forma expuesta latamente en el presente libelo, razón por la cual estima que la presente acción debe acogerse. No es tolerable que la máxima autoridad sanitaria del país discrimine arbitrariamente a millones de ciudadanos bajo la excusa de estar siguiendo a la ciencia, cuando en realidad la está ignorando completamente. Si bien algunas autoridades y profesionales del área médica se han acostumbrado a faltar a la verdad en el último par de años, lo interesante es que ahora no ha ocurrido en platós de televisión, sino en procesos judiciales, lo que puede dar origen a sanciones penales por falso testimonio. In ius vocatio.

Por tanto, de acuerdo con lo expuesto, disposiciones citadas y demás aplicables; artículos 19 N° 1, N° 2, N° 7, N° 21 y N° 22, y 20 de la Constitución Política y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, de 29 de marzo de 1977, solicita tener por presentado el recurso y resolver en definitiva que:

1. Se deja sin efecto el Decreto N° 39 afecto, de 15 de septiembre de 2021; 2. Se deja sin efecto la Resolución N° 994 exenta, de 30 de septiembre de 2021; y 3. Se condena al recurrido al pago de las costas de la causa.

Informa Marcelo Olivares Pacheco, abogado, Jefe (S) de la División Jurídica del Ministerio de Salud, con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, en representación del Ministerio de Salud, quien señala:

I. DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR LA AUTORIDAD SANITARIA.

El SARS-CoV-2 es una cepa de la familia de coronavirus que no se había identificado previamente en humanos, causantes de enfermedades que van desde el resfriado común hasta enfermedades más graves, como Insuficiencia Respiratoria Aguda Grave. Se trata de un virus que se transmite de persona a persona cuando tiene contacto cercano con un enfermo. Esta Secretaría de Estado, es la principal institución del Sector de la Salud. Razón por la cual, tiene las funciones de rectoría, regulación y control sobre las materias que son propias de su competencia. Este es un órgano de dirección, pues de él, emanan el diseño de políticas públicas y planes en materia de salud dentro del marco de los objetivos sanitarias fijados. Al respecto, la llegada de la pandemia ocasionada por SARS-COV-2, ha obligado a nuestro país (como al mundo entero) a enfrentar la gestión de la emergencia sanitaria de forma eficiente y eficaz. Así las cosas, dentro de estas medidas dispuestas por la Autoridad, se incluye el Pase de Movilidad, documento que se entrega a todas las personas que completaron su proceso de vacunación contra el COVID-19 y cumplieron los 14 días desde la segunda dosis de las vacunas Pfizer, Sinovac, AstraZeneca y SPUTNIK V, y la dosis única de CanSino y Janssen.

Expone la recurrida que las restricciones que deben soportar los recurrentes por decidir libremente no vacunarse no resultan ser ni desproporcionadas ni poco razonables, desde que:

1. Esta Cartera de Estado, de forma activa ha dispuesto de campañas de inmunización que -según ha demostrado la evidencia científica- han permitido enfrentar esta emergencia sanitaria. La elaboración de las vacunas y su posterior disposición a la población por el Estado, se enmarcan dentro de una serie de medidas sanitarias cuyo único objetivo, es resguardar la salud de la población.

2. El bienestar de la colectividad debe privilegiarse por sobre el interés individual, pues resulta ser una medida efectiva que permite evitar la propagación del contagio por COVID-19.

Razones por las cuales, se elimina cualquier reproche de desproporcionalidad de tales medidas. Tal criterio ha sido el sostenido por las diversas Cortes de Justicia frente a este tipo de requerimientos, que pretenden por esta vía cautelar, disponer finalmente de una política pública cuyo fin, es contener el virus causado por el SARS-COV-2.

En el apartado II, hace referencia a la acción deducida y en el III, a cuestiones previas, indicando:

A) DEL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS NORMATIVAS POR CUANTO HA CESADO LA VIGENCIA DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL DE CATÁSTROFE VIGENTE AL MOMENTO DE INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN DE AUTOS Y DE LA RESOLUCIÓN EXENTA N° 944, DE 2021, DEL MINISTERIO DE SALUD QUE ESTABLECE EL TERCER PLAN PASO A PASO.

Como es de conocimiento general, el mundo está atravesando una pandemia por el virus SARS-Cov-2, iniciada en diciembre de 2019, la cual es la peor pandemia de la que se tenga registro en el último siglo. Con fecha 30 de enero de 2020, el Director General de la Organización Mundial de la Salud, declaró que el brote de COVID-19 constituye una Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII), de conformidad a lo dispuesto en el artículo 12 del Reglamento Sanitario Internacional, aprobado en nuestro país por el decreto supremo Nº 230, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores.

En consecuencia, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 del Código Sanitario y en inciso segundo del artículo 9º del decreto supremo Nº 136, de 2004, del Ministerio de Salud, con fecha 5 de febrero de 2020, se dictó el decreto Nº4, de 2020, del Ministerio de Salud, que decreta alerta sanitaria por el período que se señala y otorga facultades extraordinarias que indica por emergencia de salud pública de importancia internacional (en adelante la “Alerta Sanitaria”), por el período de un año. La vigencia de dicho decreto fue prorrogada en virtud de los decretos Nºs. 1, 24 y 39, de 2021, del Ministerio de Salud, hasta el 31 de diciembre de 2021.

En dicho decreto se faculta al Ministerio de Salud y a los distintos organismos que de él dependen, la disposición de una serie de medidas extraordinarias con la finalidad de controlar la pandemia de COVID-19. Entre dichas medidas se comprenden, entre otras: “Disponer de las medidas necesarias para evitar aglomeraciones de gente en espacios cerrados o abiertos que puedan fomentar la propagación del virus (artículo 3 Nº 12)” y “Aplicar todas aquellas medidas y recomendaciones emanadas de la Organización Mundial de la Salud en el contexto de las obligaciones adquiridas en virtud del Reglamento Sanitario Internacional (artículo 3 Nº 18).”

Pues bien, es menester señalar que debido a la importancia de evitar la propagación del virus y sus múltiples variantes, se declaró en su oportunidad estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública (en adelante, “Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe”) adoptado en virtud de lo dispuesto en el artículo 41 de la Constitución Política de la República por un lapso de 90 días, según lo dispuesto en el decreto supremo N° 104, de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública. Dicho estado de excepción constitucional fue prorrogado a través de los decretos supremos Nº269, Nº400 y Nº646, todos de 2020, y N°72 y N°153, ambos de 2021, todos del Ministerio del Interior y Seguridad Pública.

El artículo 43 de la Constitución Política de la República establece que “por la declaración del estado de catástrofe, el Presidente de la República podrá restringir las libertades de locomoción y reunión. Podrá, asimismo, disponer requisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada.”

Así, desde la dictación de la Alerta Sanitaria y el aludido Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe, se han dictado una serie de medidas sanitarias a través de resoluciones del Ministerio de Salud, que han tenido por objeto resguardar la salud de la población y controlar la propagación del COVID-19, acorde a la evolución de la situación epidemiológica.

Relata que en virtud de la resolución exenta N° 591, de 2020, del Ministerio de Salud y sus modificaciones, se implementó el “Plan Paso a Paso”. A través de dicho plan se han ido flexibilizando o bien restringiendo las medidas adoptadas en materia de control de la pandemia, en conformidad a la realidad epidemiológica de cada comuna. Asimismo, la resolución exenta N° 644, de 2021, estableció el Tercer Plan Paso a Paso. Además, y conforme a la resolución exenta N°997, de 2020, de Ministerio de Salud, se adoptaron medidas sanitarias para el ingreso al país, con la finalidad de contener los riesgos de propagación del virus. Dichas medidas actualmente están consagradas en la resolución exenta N° 672, de 2021, y sus respectivas modificaciones, que establece “Plan Fronteras Protegidas”.

No obstante, a partir del 1 de octubre de 2021, el referido Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe dejó de estar vigente, así como la resolución exenta N° 644, de 2021, del Ministerio de Salud. Lo anterior, entre otros motivos, por la evolución favorable que ha tenido el control de propagación del COVID-19 en nuestro país, y particularmente en atención al grado de avance en el proceso de vacunación, superando a la fecha el 80% de vacunación de la población objetivo. Existe, como se dijo, un cambio de circunstancias normativas desde la fecha de la interposición de la presente acción constitucional a la fecha de este informe, la resolución exenta N° 994, del 30 de septiembre de 2021, del Ministerio de Salud, que establece el Cuarto Plan Paso a Paso y que fue publicada en el Diario Oficial con fecha 1 de octubre (“resolución exenta N° 994”, cambia los efectos del denominado “Pase de Movilidad”, señalándose el numeral 58 expresamente que: “El Pase de Movilidad habilitado no afectará la movilidad de su titular, y producirá los efectos que explícitamente se señalen en los actos administrativos dictados por la autoridad sanitaria”. con fecha 27 de octubre de 2021, se dispuso la modificación de la resolución N° 994, mediante la resolución exenta N° 1080, que incorpora los numerales 44ª y 44B. En efecto, se dispone que “Todas las personas que realicen viajes superiores a 200 kilómetros en medios de transporte público deberán contar con su Pase de Movilidad habilitado. Sin perjuicio de lo dispuesto precedentemente, quienes no cuenten con un Pase de Movilidad podrán realizar viajes superiores a 200 kilómetros en transporte público si cuentan con un resultado negativo en un Test PCR para SARS-CoV-2 realizado en Chile. La toma de muestra del Test PCR para SARS CoV-2 no debe exceder las 72 horas antes de iniciar el viaje.”

En consecuencia, el Pase de Movilidad seguirá otorgando mayores libertades para las personas que lo tengan pero sobre todo, diferenciará los aforos en reuniones particulares y espacios públicos como comercio, restaurantes, gimnasios, eventos con y sin interacción de público, etc, es por ello que se indica que las personas deben revisar todos los aforos permitidos para cada paso. Así, también, desde el 1 de noviembre, para hacer viajes interregionales en medios de transporte públicos (avión, bus o tren), solo se requerirá el Pase de Movilidad y no el C19.

Como se detallará más adelante, aun cuando no se encuentre vigente el Estado de Excepción Constitucional cabe tener presente que las medidas sanitarias impugnadas en autos – cuyo alcance ha cambiado - se fundamentan, por una parte, en la disposición fundamental en materia sanitaria, esto es, la garantía reconocida en el artículo 19 Nº1 inciso primero y N°9 de la Constitución Política de la República. Por otra parte, en el decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979 y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469 (en adelante “DFL 1”), que radica, de manera principal, en el Ministerio de Salud y sus organismos relacionados, la función del Estado de garantizar el derecho a la salud señalado.

Actuar de la recurrida que ha sido reconocido expresamente por la Contraloría General de la República que en varios dictámenes ha señalado que: “mediante el decreto N°4, de 2020, del MINSAL, a fin de evitar la propagación del COVID-19, se declaró alerta sanitaria, en resguardo del derecho a la protección de la salud garantizado por el artículo 19, N° 9°, de la Constitución Política, y en cumplimiento del Código Sanitario y el decreto N° 230, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores, Reglamento Sanitario Internacional aprobado por la Organización Mundial de la Salud, de la que Chile es miembro - y se otorgó a la autoridad sanitaria facultades extraordinarias para adoptar una serie de medidas” (Dictamen N° 126.223 de 3 de agosto de 2021; el 115.703 de 18 de junio de 2021; N° 615 de 18 de marzo de 2021).

Explica la recurrida que tras la dictación de numerosas alertas sanitarias en los últimos años, se ha llegado a la conclusión de que las facultades extraordinarias de las que trata el artículo 36 del Código Sanitario, en las que se fundamenta el ejercicio de las facultades en el caso de emergencias sanitarias, tienen cuatro características, que se presentan en las medidas vigentes actualmente: (i) deben obedecer a un propósito legítimo, (ii) ser temporarias, (iii) no discriminatorias y, (iv) proporcionadas.

De forma tal, que la medida de “Pase de Movilidad” contenida actualmente en la resolución exenta N° 994:

(i) Obedece a un propósito legítimo: Esta medida tiene por objeto impedir la propagación del virus, y su utilización se enmarca en aforos máximos establecidos por la autoridad sanitaria en diversos casos, atendidas las particularidades e importancia de mantener precauciones sanitarias, de distanciamiento físico y el uso de elementos de protección personal. Esta medida corresponde a una acción preventiva de salud, necesaria para el control de la pandemia, y, en consecuencia, de aquellas mandatadas al Estado en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 Nº9 de nuestra Carta Fundamental.

(ii) Se trata de una medida temporaria, cuya aplicación y efectos se ha ido adecuando conforme la evolución de la situación epidemiológica en nuestro país, y si bien a priori no es posible señalar la fecha de término de esta medida, queda resguardada la temporalidad de las medidas sanitarias adoptadas en el contexto del COVID-19, lo que es un requisito para la juridicidad de la misma.

(iii) Se trata de una medida que no es discriminatoria, dado que la exigencia de contar con un esquema de vacunación completo para que pueda habilitarse el Pase de Movilidad no implica una discriminación arbitraria, ya que afecta a todos los habitantes del país, sin distinguir entre personas en la misma situación. Además, la resolución exenta N° 994 distingue situaciones en que se cuenta o no con el Pase de Movilidad.

(iv) Se trata de una medida proporcionada y racional, lo que significa que la medida es adecuada, necesaria y que sus beneficios sobrepasan los perjuicios que ésta pudiera causar. La medida es adecuada, toda vez que es efectiva para los fines que se buscan, evitar la propagación del virus y evitar los fallecimientos vinculados indefectiblemente al mismo, y en razón de ello es que varios países la han implementado para hacer frente la pandemia. También es una medida necesaria ya que si no se vacuna a la población contra el COVID-19, se aumentan las probabilidades de propagación del virus y de contagios con alta tasa de mortalidad, tal como ha sido evidenciado por los estudios y comunidad científica. De modo que entendemos que la medida supera el test de proporcionalidad estricto, pues los beneficios superan los perjuicios que causa la medida.

En definitiva, en una ponderación entre intereses en conflicto, esto es, el bienestar de la colectividad debe privilegiarse por sobre el interés individual. Por lo tanto, la medida en comento se encuentra dentro de la esfera de facultades extraordinarias que puede tomar la Administración en el contexto de la pandemia, se ajusta a un propósito legítimo, es temporal, no discriminatoria y proporcional.

B) LA PRETENSIÓN DE LA PARTE RECURRENTE EXCEDE EL ÁMBITO Y NATURALEZA DE ESTA ACCIÓN CAUTELAR POR CUANTO PRETENDEN IMPUGNAR UNA POLÍTICA PÚBLICA.

Asevera la recurrida que el Ministerio de Salud adoptó la decisión de disminuir las medidas preventivas a aquellas personas vacunadas porque la inmunidad que se logra por medio de la vacunación es considerablemente mayor en calidad y en duración que aquella que eventualmente podría adquirirse por medio de haber contraído la enfermedad. Y agrega que el recurso solicita, en definitiva, traspasar a los tribunales de justicia una decisión que corresponde a quienes ejercen la Administración del Estado, y tienen bajo su responsabilidad diversas políticas públicas vinculadas con la salud de la población, una de las cuales es, precisamente, la determinación de cómo se obtiene el Pase de Movilidad.

Reitera el informe que le corresponde al Ministerio efectuar la vigilancia en salud pública, evaluando constantemente la situación de salud de la población y añade que en el ejercicio de esa función, le compete mantener un adecuado sistema de vigilancia epidemiológica y control de enfermedades transmisibles y no transmisibles, y sabemos que hasta la fecha la pandemia no ha sido erradicada en ningún país, siendo, por tanto, una amenaza para todo el territorio de la República, lo que faculta a este Ministerio la mantención de esta Alerta Sanitaria.

Denuncia que la parte recurrente ha planteado ante esta Iltma. Corte de Apelaciones una situación que requeriría, en su opinión, la adopción de medidas para proteger diversas garantías constitucionales (art.19 N°1, N°2, N° 7, de la Constitución), pero lo cierto es que ello supone una intervención en la adopción de políticas públicas en materia sanitaria, decisión que corresponden a quienes ejercen la Administración del Estado, y que en estas circunstancias tienen bajo su responsabilidad diversas políticas públicas vinculadas con la salud de la población. En esta línea, han declarado numerosas Cortes de Apelaciones del país, que este tipo de planteamientos no debe discutirse en sede jurisdiccional, pues no es procedente que éstas suplanten a la autoridad sanitaria a fin de fijar medidas técnicas de resguardo de la población ante situaciones como las que vive hoy el país (entre otras, Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago Rol N° 23315/2020; 24468/2020; y 24542/2020; y Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso Rol N° 8843/2020). En tal sentido, la actividad desplegada por la Administración del Estado para el control de la pandemia se ha dado en cumplimiento del mandato constitucional y legal de velar por el bien común de todas y cada una de las personas de nuestra comunidad, y de garantizar el derecho a la vida y la integridad física y síquica, siempre con pleno respeto a los otros derechos reconocidos en nuestra Constitución. Por este motivo, la decisión de los jueces debe considerar este dinamismo inherente a la respuesta que debe dar el Estado, que supone ir revisando, ajustando y modificando las medidas sanitarias y la determinación de la Etapa del Plan Paso a Paso en el que se encuentran las comunas, dada la evolución de la pandemia. Así, es el Presidente de la República o el Ministerio de Salud los órganos competentes y facultados para decidir las incidencias, permisos y prohibiciones que puedan existir, puesto que la adopción de políticas públicas y de medidas de esta naturaleza para hacer frente al brote del COVID-19 es una atribución propia y exclusiva del Presidente de la República o del Ministerio de Salud, según corresponda, en atención al criterio y competencia técnica que en materia sanitaria les correspondan, razón por la cual la presente reclamación constitucional debe necesariamente ser rechazada, pues considerando que la verdad científica es que la vacuna es positiva y necesaria por razones de salud pública frente a una enfermedad como la del SARS-CoV-2, que resulta ser altamente contagiosa, y que reiteramos no ha podido ser erradicada en ninguna parte del mundo.

Dice el informe que la misma parte recurrente indica que la vacuna es voluntaria (página N° 14 de la acción de protección), por tanto, si bien puede rechazar la vacuna que es proporcionada por los diversos organismos de los cuales dependen de esta cartera de Estado, no existe ninguna afectación que amenace sus derechos, ya que, cuestión distinta, es que de aquella decisión que puede asumir libremente la parte recurrente, se deriven consecuencias jurídicas que puedan hacerse valer en su contra. En tal sentido, los tribunales de Justicia no pueden entrar a determinar si debe o no adoptarse tal o cual política pública, pues la evidencia científica es que, las vacunas contra el SARS CoV-2, que el país ha puesto a disposición de su población mediante una serie de campañas, resultan ser eficaces, positivas y necesarias por razones de salud pública.

C) EL RECURSO DE PROTECCIÓN NO ES UNA ACCIÓN DE CARÁCTER POPULAR.

Los hechos en los cuales se basa el libelo, en relación con la petición concreta que se formula no se condicen con aquellos que deben ser conocidos a través de esta vía constitucional, razón por la cual debe ser desestimado en todas sus partes. Parafraseando el recurso presentado, en torno a dejar sin efecto una política pública y el sinnúmero de eventuales favorecidos con ello, y citando sendos fallos de la Excelentísima Corte Suprema y otras Cortes de Apelaciones señala que la acción de protección no puede ser interpuesta en favor de personas indeterminadas (como lo es en definitiva, modificar alguna política pública, cuyos efectos rebosan finalmente, en personas indeterminadas) sino que por el contrario, debe ser interpuesta a favor de personas específicas y determinadas que sufran los efectos de un acto arbitrario e ilegal que, a su vez, cause una amenaza, privación o perturbación a las garantías contempladas en la Constitución Política de la República.

IV. IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE PROTECCIÓN El recurso debe ser rechazado porque el Ministerio de Salud ni ninguno de sus organismos o servicios públicos dependientes o relacionados, que integran el Sector Público de Salud ha incurrido en ningún acto u omisión que pueda calificarse como ilegal o arbitrario y que, tampoco pueda estimarse que vulnere, perturbe o amenace garantías constitucionales de los recurrentes ni de terceras personas, a la luz del art. 20 de la CPR. Al efecto, la Excelentísima Corte Suprema ha calificado a esta acción constitucional como “(…) una acción de naturaleza cautelar, de urgencia, que tiene como finalidad proteger los derechos fundamentales enumerados en el artículo 20 de la Carta Fundamental (…)"Sentencia de la Excma., Corte Suprema en causa rol Nº 2907-2012, de 9 de julio de 2012; frente a actuaciones u omisiones que provengan de la autoridad o de los particulares que sean “(…) ostensiblemente arbitrarias o ilegales, que puedan establecerse sumariamente en el procedimiento que para el efecto se ha establecido en el respectivo Auto Acordado” Sentencia de la Excma., Corte Suprema en causa rol Nº 30027-2014, de 19 de enero de 2015., y destinado “(…) a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo (…)”Sentencia de la Excma., Corte Suprema en causa rol N° 24.753-2014, de 23 de septiembre de 2014. En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional están contestes en el hecho de reconocerle a esta garantía constitucional, los caracteres de una acción cautelar autónoma, excepcional, de urgencia y que goza de tramitación informal y sumaria. Por ello, como contrapartida, el ámbito de su aplicación se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad sobre derechos preexistentes e indubitados sean evidentes u ostensibles, atendidas las circunstancias y modalidades concretas de la situación de que se trata, ilegalidad y arbitrariedad que como se dará cuenta en este informe, no se verifican en la especie respecto del Ministerio de Salud.

A) INEXISTENCIA DE UNA ACCIÓN U OMISIÓN ILEGAL O ARBITRARIA, EN LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 20 DE LA CONSTITUCIÓN.

La doctrina y la jurisprudencia han señalado que la acción u omisión es ilegal si se ha dictado o ejecutado en contravención a las normas que integran el ordenamiento jurídico chileno, esto es, no autorizado por él (si se trata de una acción) o exigido por el mismo (si se trata de una omisión). De acuerdo a lo antes expuesto, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario que provoque algunas de las situaciones o consecuencias que se han indicado, afectando a una o más de las garantías constitucionales preexistentes.

De conformidad al DFL N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 2.763, de 1979, y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469, a esta Secretaría de Estado “le compete ejercer la función que corresponde al Estado de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona enferma; así como coordinar, controlar y, cuando corresponda, ejecutar tales acciones.”(Artículo 1°, del DFL N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 2.763, de 1979, y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469)

Para el cumplimiento de lo dispuesto, al Ministerio de Salud le corresponderá formular, fijar y controlar las políticas de salud, asignándole atribuciones y funciones en materia sanitaria.

En consecuencia, le concierne la función de ejercer la rectoría del sector salud, la cual comprende, entre otras materias: a) La formulación, control y evaluación de planes y programas generales en materia de salud; b) La definición de objetivos sanitarios nacionales; c) La coordinación sectorial e intersectorial para el logro de los objetivos sanitarios; d) La coordinación y cooperación internacional en salud; y e) La Dirección y orientación de todas las actividades del Estado relativas a la provisión de acciones de salud, de acuerdo con las políticas fijadas” (Artículo 4° N° 1 mismo cuerpo normativo). También le compete la función de regulación conforme a la cual puede “Dictar normas generales sobre materias técnicas, administrativas y financieras a las que deberán ceñirse los organismos y entidades del Sistema, para ejecutar actividades de prevención, promoción, fomento, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de las personas enfermas”(Artículo 4° N° 2); y la función de efectuar la vigilancia “en salud pública y evaluar la situación de salud de la población”(Artículo 4° N° 4). Esto sin perjuicio de la función de fiscalización sanitaria que el Ministerio de Salud ejerce “a través de los Secretarios Regionales Ministeriales de Salud, quienes tienen esa atribución legal como propia en el desarrollo de sus funciones legales como autoridad sanitaria” (Artículo 4° N°3).

Luego la referida normativa señala que al “Ministro le corresponderá la dirección superior del Ministerio. Deberá, igualmente, fijar las políticas, dictar las normas, aprobar los planes y programas generales y evaluar las acciones que deben ejecutar dichos organismos y demás integrantes del Sistema” (Artículo 7°, del DFL N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 2.763, de 1979, y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469.)

Indica que es fundamental la labor de vigilancia epidemiológica que corresponde a la Autoridad Sanitaria, y resulta evidente que las medidas que se adopten tienen un componente muy dinámico lo que genera que las medidas sanitarias se acentúen o relajen de acuerdo con la tendencia de los casos nuevos, así como del análisis de otros factores o variables que son consideradas al momento de la toma de decisiones, teniendo siempre a la vista el beneficio de salud en las personas. Dichas medidas sanitarias han sido adoptadas en base a la evidencia científica, en las recomendaciones que tenemos de nivel internacional y a nivel nacional, con la evaluación de las tendencias y los escenarios al que nos enfrentamos, medidas que finalmente están en constante revisión.

i) DE LA ALERTA SANITARIA Las medidas que se han adoptado se enmarcan dentro del ámbito normativo del Código Sanitario, que dota a las autoridades correspondientes de facultades extraordinarias suficientes para que puedan realizar acciones de salud pública, así como otras complementarias, destinadas a prevenir y controlar en forma efectiva las posibles consecuencias sanitarias, particularmente en el artículo 36 y 57 analizados previamente.

Luego, en consideración que nuestro país no es ajeno a la tendencia mundial relacionada con el actual coronavirus, resulta evidente que se requieren las acciones de gestión sanitaria dentro de los próximos meses con la finalidad de continuar previniendo y controlando la propagación del COVID-19. En consecuencia, se ha tenido por razonable el prorrogar la vigencia del señalado decreto Nº 4, de 2020, del Ministerio de Salud, que decreta alerta sanitaria, con el objeto de permitir el ejercicio de las facultades extraordinarias que por dicho acto se entregan para el control de la pandemia a la Subsecretaría de Salud Pública y de Redes Asistenciales mediante el Decreto N° 1, de 2021, que prorroga hasta el 30 de junio de 2021; el Decreto N° 24, de 2021, hasta el 30 de septiembre de 2021, luego se prórroga hasta el 31 de diciembre, mediante el Decreto N° 39, de 2021. Actualmente, por medio del Decreto N° 52 de 2021, se prórroga la vigencia de la alerta sanitaria al mes de marzo de 2022. Por otro lado, la autoridad sanitaria para el cumplimiento de las órdenes que expida en conformidad a las facultades que le concede el Código Sanitario, así como sus reglamentos, puede ejercer el recurso a la fuerza pública, atributo contemplado en el artículo 8° del mismo Código. Dicha atribución que fue reiterada por el Decreto N°4, de 2020, entregando en consecuencia a la Subsecretaría de Salud Pública la facultad de “requerir el auxilio de la fuerza pública de la Unidad de Carabineros de Chile más cercana, en conformidad al artículo 8º del Código Sanitario, para asistir, si fuere necesario, a la Secretaría Regional Ministerial de Salud en sus labores fiscalizadoras así como en aquellas acciones que fueran necesarias para hacer frente a la emergencia descrita en los considerandos.” De esta forma, el hecho de que actualmente no esté vigente el Estado de Excepción Constitucional no impide de manera alguna decretar las medidas que por el presente acto se reprochan, sino que ellas mantienen plenamente su vigencia.

Expone que han sido múltiples los fallos de Tribunales Superiores que han justificado la existencia de estas medidas reprochadas, no sólo en el Estado de Excepción, sino que también precisamente en el Código Sanitario y en las facultades extraordinarias que concede la Alerta Sanitaria, en el entendido que estas últimas son por sí mismas suficientes para justificar jurídicamente las limitaciones que la contraria reprocha (Corte de Apelaciones de Arica, causa rol 671-2021, fallo de fecha 25 de agosto de 2021)

Igualmente, por Resolución Exenta N° 994, de 2021, del Ministerio de Salud se estableció un cuarto plan “Paso a Paso”, que ha permitido adoptar medidas destinadas a ir avanzando, con cautela y prudencia en la contención de los contagios, y recogiendo las recomendaciones de la ciencia, la OMS y el Consejo Asesor en conformidad a la realidad epidemiológica de cada comuna, permitiendo un manejo más adecuado de la pandemia.

Al respecto, la legalidad y correcto actuar de la Administración en la adopción de estas medidas bajo el manto normativo imperante ha sido reconocida por los Tribunales Superiores de Justicia que han sostenido que “la situación denunciada por el actor no puede ser analizada prescindiendo del contexto en que ocurre, esto es, de la grave emergencia sanitaria por la que atraviesa el país y el mundo, con motivo de la pandemia denominada COVID-19, que ha llevado a declarar el Estado de Catástrofe en todo el territorio nacional y adoptar una serie de medidas de diversa índole, que necesariamente responden a criterios técnicos de salud pública, tanto para enfrentar la enfermedad como para prevenir su propagación, con un propósito de bien común que supera las situaciones particulares a que tales medidas pudieren afectar”. (Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol N° 6504-2020 Protección, resolución de fecha 13 de agosto de 2020, considerando quinto; Rol N° 6718-2020 Protección, resolución de fecha 3 de septiembre de 2020, considerando quinto).A mayor abundamiento, los Tribunales han sido consistentes en señalar que “no es posible para esta nombre reservado apreciar la ilegalidad ni la arbitrariedad del acto atacado, el que ha sido adoptado por las autoridades competentes en el cumplimiento de los deberes que le imponen la Constitución y las leyes, con observancia de las formalidades pertinentes y existiendo mérito plausible que lo justifica, fundado en la grave situación de emergencia sanitaria que afecta al país y la necesidad de evitar el contagio de la población con la enfermedad del Covid-19, a fin de resguardar la salud pública, por lo que indefectiblemente se desestimará la presente acción cautelar, haciendo notar además que, aun cuando el recurrente no señala en forma específica qué actuaciones se ha visto impedido de realizar con ocasión de la dictación del acto administrativo recurrido….”.(Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 1587-2020, considerando sexto). En la misma línea, Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 231-2020, confirmada a su vez por la Excma. Corte Suprema, considerando cuarto y Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol N° 3875-2021, considerando noveno.

En este sentido, las medidas adoptadas bajo la regulación previa, se hicieron insuficientes para disminuir los contagios y el ingreso de distintas variantes de la cepa Covid-19. Lo anterior, ante la dificultad de fiscalizar el estricto cumplimiento de dichas cuarentenas y que los viajeros no tuvieran contacto con otras personas. De hecho, ante la imposibilidad práctica de la SEREMI respectiva de controlar en todo momento a todos los viajeros, durante las últimas semanas se ha observado un aumento de casos, de las diversas variantes, lo que obligó a la Autoridad Sanitaria a endurecer las medidas que se debían adoptar teniendo como objetivo eliminar o al menos reducir la potencial propagación del virus, lo que se logra de mejor manera bajo la vigilancia estricta de estas medidas.

Dice la recurrida que durante los últimos meses hemos visto una positiva evolución del virus en el país, con una disminución de casos y aumento de personas que tienen esquema completo de vacunación. Sin embargo, para mantener esta situación favorable, es importante continuar con todas las medidas de contención.

En consecuencia, la mantención de la Alerta Sanitaria, y aquellas medidas que el Ministerio de Salud dispone para la protección de la población, así como la vigilancia epidemiológica de las comunas, las campañas de vacunación, y la vigilancia de las fronteras, buscan tal fin. Medidas sanitarias generalmente anunciadas por medios de comunicación con la debida antelación, entrando en vigor desde su publicación en el Diario Oficial. Medidas, que se verifican dentro de los términos señalados en la Constitución, y cuya restricción ha respetado su núcleo sustancial, limitándose a lo estrictamente necesario e indispensable para controlar la pandemia. En este sentido, Sentencia de Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol N° 618-2021, de fecha 4 de mayo de 2021 “NOVENO: Que a la luz de la normativa aplicable en la especie y del mérito de los antecedentes, estos jueces no adquieren la convicción acerca de la existencia de algún hecho ilegal que constituya privación, perturbación o amenaza al derecho a la libertad personal y seguridad individual de la amparada, puesto que la autoridad actuó dentro de las facultades y disposiciones administrativas que le permiten hacerlo de forma expresa, no vislumbrándose en dicho desempeño la existencia de ilegalidad que amerite adoptar alguna medida por esta nombre reservado, toda vez que se trata de respetar los protocolos que se han dispuesto en favor de mantener indemne, dentro de los posible, la salud pública, y por mucho que en el recurso se indique que “no se pretende atacar las políticas públicas de índole sanitaria”, precisamente se incurre en dicha imputación, ya que lo cuestionado ha sido una de las medidas que la autoridad dispuso para el control de la pandemia.” y Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol 553 – 2021, de fecha 8 de abril de 2021, considerando sexto.

Asegura que la misma reclamación ya ha sido deducida ante distintas Cortes de Apelaciones del país, siendo en todos los casos invariablemente rechazada, argumentando que la medida que se impugna, el entregar el Pase de Movilidad a las personas con su esquema de vacunación completo, no es de manera alguna arbitrario ni ilegal (Corte de Apelaciones de Arica, fallo de 23 de agosto de 2021, causa rol 635-2021. En igual sentido y misma nombre reservado, sentencia rol N° 643-2021, de 6 de agosto de 2021; sentencia rol N° 574-2021, de 21 de julio de 2021. y Sentencia en recurso de protección 784-2021, seguido ante la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, de 4 de agosto 2021, que rechaza la acción constitucional).

Ratifica que todas estas medidas están directamente relacionadas con la intención de fortalecer las estrategias de salud y evitar de esa manera la propagación del virus, así como preservar la integridad de los servicios asistenciales, las funciones críticas que permiten mantener la infraestructura del país; y prevenir mortalidad y morbilidad en subgrupos de la población, definidos por las condiciones biomédicas asociadas a mayor riesgo de muerte y complicaciones causadas o secundarias a infección por coronavirus. En efecto, siguiendo dicha línea argumentativa, la Corte de Apelaciones de Concepción, Sentencia en causa de causa rol 11545-2020, indica en su considerando tercero que: “en estas condiciones, la situación reclamada por el recurrente obedece al cumplimiento de las medidas sanitarias dispuestas por la autoridad cuyo mérito, oportunidad, conveniencia y eficacia están radicadas en la autoridad de salud (…)” Criterio similar ha sido sostenido por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol N° 31.333-2021, considerando octavo, señala que “por su parte, tampoco existe arbitrariedad en la actuación de la autoridad recurrida, desde que la dictación del referido decreto no obedece al mero capricho de aquella, sino que se funda en estudios científicos -cuyo reconocimiento y aceptación a nivel mundial, es hasta ahora, hecho público y notorio- que sostienen que la reducción de la transmisión viral es el enfoque eficaz para minimizar la morbilidad y mortalidad por Influenza, ejerciendo atribuciones legales generales y específicas de las que se encuentra dotado, e incluso obligado a ejercer, según lo indicado.”

A continuación, la recurrida detalla información relativa al porcentaje de personas vacunadas en el país, además de estadísticas concernientes a los porcentajes de efectividad de las distintas vacunas utilizadas.

Informa la recurrida que a la fecha de este informe, se han administrado un total de dosis de 50.219.880, y aquellas personas que tienen primera y dosis única alcanzan un 95, 00% y un total de RUT reservado. Por su parte, las que tienen el esquema completo alcanza un porcentaje de un 93.44%, y un total de RUT reservado. En cuanto a la cuarta dosis alcanzan un total de RUT reservado, y con dosis de refuerzo un total a la fecha de RUT reservado.

El doctor nombre reservado, uno de los líderes de esta investigación, explicó que “la idea más importante es que se estudió el efecto en una cohorte, es decir, un grupo de personas que se sigue en el tiempo y que están expuestas a una vacuna o no. Se ajustaron variables relevantes y se comparó la ocurrencia de eventos en los grupos de acuerdo a su exposición”.https://www.minsal.cl/vacunas-contra-sars-cov-2- utilizadas-en-chile-mantienen-altos-niveles-de-efectividad-para-evitar-hospitalizacion-ingreso-a-uci y-muerte/ . Información disponible en el siguiente link: https://www.cdc.gov/vaccines/covid-19/info by-product/clinical-considerations.html#Coadministration Sobre el método estadístico, el doctor Araos, señaló que se consideraron tres elementos:

1. La tasa de riesgo instantánea (Hazard Risk, HR) para cada grupo y desenlace, usando una extensión del modelo de riesgos proporcionales de Cox.

2. Efectividad: 100% x 1 – HR 3. Efectividad ajustada -Edad, sexo, región de residencia, tramo de ingreso, comorbilidades, y nacionalidad El doctor Araos mencionó tres importantes fortalezas de la investigación para cada una de las vacunas (de acuerdo al informe de Efectividad del Programa de Vacunación contra SARS-CoV-2, que se acompaña en un otrosí):

1. Recolección y análisis de datos: Rápida, resultados permiten evaluar efectividad a corto plazo en “tiempo real” 2. Base de datos robusta • Identificación y evaluación de desenlaces clínicamente relevantes • Ajuste por covariables 3. Tamaño muestral • Representatividad • Estimación de efectividad en individuos parcial y completamente inmunizados 4. Seguimiento en el tiempo: permite aproximarse a la duración del efecto • Sobre la vacuna Sinovac, con una cohorte de RUT reservado individuos mayores de 16 años afiliados a FONASA, los resultados de efectividad al día 14 después de la segunda dosis son:

✓ 58, 49% de efectividad para prevenir COVID-19 sintomático ✓ 86,02% de efectividad para prevenir hospitalización ✓ 89,68% de efectividad para prevenir ingreso a UCI ✓ 86,38% de efectividad para prevenir muerte • Sobre la vacuna Pfizer-BioNTech, con una cohorte de RUT reservado individuos mayores de 16 años afiliados a FONASA, los resultados de efectividad al día 14 después de la segunda dosis son:

✓ 87,69% de efectividad para prevenir COVID-19 sintomático ✓ 97,15% de efectividad para prevenir hospitalización ✓ 98,29% de efectividad para prevenir ingreso a UCI ✓ 100% de efectividad para prevenir muerte • Sobre la vacuna AstraZeneca, con una cohorte de RUT reservado afiliados a FONASA, los resultados de efectividad al día 14 después de la segunda dosis son:

✓ 68,68% de efectividad para prevenir COVID-19 sintomático ✓ 100% de efectividad para prevenir hospitalización ✓ 100% de efectividad para prevenir ingreso a UCI ✓ 100% de efectividad para prevenir muerte El experto, nombre reservado concluyó que “la vacuna CoronaVac sigue demostrando importantes signos de efectividad contra SARS-CoV-2 para los casos de hospitalización, ingreso a UCI y muerte. Sin embargo, disminuye de 67% a 58,49% su efectividad para prevenir la enfermedad. Entonces la discusión sobre una dosis de refuerzo es oportuna.”

Sobre Pfizer-BioNTech agregó que “también muestra una baja en la protección contra Covid-19, pero se mantiene estable en las otras variables, con buenos números referidos a evitar la llegada a la hospitalización, ingreso a UCI y muerte”. Araos indicó que en el caso de AstraZeneca el análisis reveló 100% para prevenir hospitalización, ingreso UCI y muerte, sin embargo, el tiempo de seguimiento es menor y estos resultados se deben confirmar a futuro. El investigador aseguró que los resultados permiten afirmar que “la ciudadanía puede estar tranquila con el pool de vacunas contra SARS-CoV-2 disponibles en el país ya que son efectivas en especial para prevenir la hospitalización, ingreso UCI y muerte por Covid-19”.

Afirma que a la fecha, existen vacunas en Chile que cuentan con la aprobación o autorización de emergencia por parte del ISP de Chile. La vacuna es fundamental para controlar el avance y propagación del virus, pues su respuesta inmunitaria permite prevenir el contagio o en su defecto, atenuar los síntomas graves en caso de contagio. Lo que produce beneficios individuales a la salud de la persona inoculada y de la sociedad toda que se ve beneficiada.

iii) INCIDENCIA Y GRAVEDAD DE CASOS COVID-19 SEGÚN ANTECEDENTE DE VACUNACIÓN En informe del departamento de Epidemiología (documento que se acompaña), describe la situación epidemiológica de los casos confirmados por SARS-CoV-2 en Chile, considerando la protección atribuible a la vacunación en distintos grupos etarios y gravedad de los casos.

En el referido documento, se pueden analizar los gráficos que permiten señalar que tener el esquema completo de vacunación, efectivamente permite proteger a la población de las consecuencias del Coronavirus:

B) SOBRE LA ALEGADA VULNERACIÓN A DERECHOS O GARANTÍAS CONSTITUCIONALES En el presente caso, la amenaza que se cierne sobre la integridad física o psíquica de aquella persona, en cuyo favor se interpone la presente acción constitucional, no es imputable a la Secretaría de Estado, puesto que de lo expuesto es posible dilucidar que se han realizado todos los esfuerzos para gestionar los actos administrativos tendientes a velar e implementar las medidas sanitarias para el proceso de inmunización contra el SARS COV-2 La Autoridad Sanitaria ha desplegado una campaña de vacunación gratuita contra el Coronavirus, particularmente respecto de los grupos objetivos. Esta campaña ha tenido por objeto tener la mayor cobertura en los medios de comunicación nacional para que pueda ser accesible a toda la población, en diversos medios de prensa. El Estado ha dispuesto la cantidad de dosis de vacunas para que se distribuyan de forma progresiva y regulada siguiendo el orden previsto al calendario de vacunación, con el objeto de maximizar el beneficio sanitario que esta estrategia persigue.

Menciona que conforme a lo sostenido por el Centro de Registro de Vacunas Covid-19, dependiente del Departamento de Inmunizaciones, de DIPRECE, las vacunas aprobadas por el Instituto de Salud Pública (en adelante, “ISP”) corresponden a cinco laboratorios: Pfizer BioNTech, Sinovac LifeScience, AstraZeneca, CanSino, Janssen y Sputnik-V. Junto a lo anterior, según las condiciones o a las patologías que informa la recurrente de autos, estas no corresponderían a una contraindicación para recibir una vacuna contra SARS CoV-2, de estos laboratorios, dado que la única contraindicación para recibirla es haber presentado anafilaxia previa a alguno de sus componentes. Una vez completado el esquema de vacunación se puede acceder al pase de movilidad, de acuerdo a la normativa vigente.

En consecuencia, existen habidas consideraciones sobre la comprensión del derecho a la vida, que permiten sostener que si la Autoridad Sanitaria dispone de una vacuna a su población (y en particular, a los grupos objetivos) para lograr alcanzar un efecto de inmunidad (entre otros), la autonomía de la persona que tiene el derecho de elección para otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de salud no resultaría aplicable cuando como producto de la falta de esta intervención, procedimiento o tratamiento, se ponga en riesgo la salud pública, en los términos establecidos en el Código Sanitario. Así las cosas, la libertad personal que pudiese tener un individuo para rechazar un tratamiento médico limita necesariamente a que dicha conducta no afecte la salud pública del colectivo, es decir de la comunidad. Ya en ese contexto, el rechazo de la vacunación pone en riesgo la salud pública al impedir al colectivo alcanzar el porcentaje de inoculación científicamente exigido para conseguir el efecto de inmunidad colectiva, especialmente de aquellos en cuyo favor se dispone la vacuna a grupos de riesgo puesto que son considerados por la Autoridad Sanitaria como poblaciones de riesgo. Por ejemplo en el caso de la influenza, La Corte de Apelaciones de Santiago en causa rol N° 12.064-2021, considerando sexto, razona que “…tampoco se ha infringido la igualdad ante la ley, al establecerse la vacunación obligatoria solo respecto de determinados grupos, puesto que la autoridad ha explicado que la selección de los grupos se ha fundado en la capacidad de éstos para transmitir el virus o para enfermar gravemente y ocupar instalaciones hospitalarias, de manera que solamente en aquellos la ausencia de la vacunación genera un riesgo a la salud pública.”. Especifica la recurrida que, en idéntico recurso de protección deducido al de autos, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt rechazó recurso de protección con costas en causa rol N° 1203-2021 y señala otros fallos en igual sentido.

Manifiesta que por todo lo expuesto, el arbitrio constitucional deducido debe necesariamente ser rechazado en todas sus partes, pues las medidas adoptadas por la Autoridades tienen por objeto proteger a la población, ajustándose su ejercicio al mandato Constitucional dispuesto en el artículo 19 N° 1, 7, 9, que se reprocha, y de cuyo análisis no se señalan con claridad hechos que puedan constituir vulneración a derechos que se encuentren protegidos por el artículo 20 de la Constitución y que justifique el ejercicio de esta vía cautelar excepcional y teniendo presente, además que la situación que se denuncia excede la naturaleza y objeto de esta acción constitucional y que no se mencionan circunstancias fácticas que hagan procedente la tutela de urgencia que supone la acción constitucional de protección.

Finaliza señalando que se han deducido que el presente recurso de protección ha sido deducido en reiteradas ocasiones, concibiéndose en definitiva el uso del derecho a litigar en abuso. En efecto, no existen fundamentos plausibles para litigar en conformidad a lo expuesto en el presente informe, transformándose en una litigación temeraria, sin mérito alguno y cuyo objetivo es que mediante una sentencia judicial, se ordene la obtención de un pase de movilidad que va en contra de las medidas implementadas por la Autoridad Sanitaria para el control de la pandemia que sigue afectando a nuestro país, estableciéndose con ello, privilegios y condiciones diferenciadas entre las personas, y pretendiendo con ello la adopción de estrategias propias de la determinación de políticas públicas para hacer frente a la emergencia sanitaria.

Solicita tener por evacuado el informe del Ministerio de Salud, y en su mérito, rechazar en todas sus partes la acción cautelar deducida en su contra con costas.

Se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido como una acción constitucional que tiene por objeto evitar posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarios produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al recurrente.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en el artículo 20 de la Constitución y que puedan establecerse sumariamente, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amenace o moleste dicho ejercicio, siendo requisito indispensable demostrar la existencia de dicho acto u omisión, así como la forma en que se están vulnerando los derechos invocados.

SEGUNDO: Que el hecho sustancial que motiva el presente recurso consiste es la dictación por la recurrida del Decreto N°39 afecto, de 15 de septiembre de 2021; y de la Resolución N°994 exenta, de 30 de septiembre de 2021, ambos del Ministerio de Salud, los que solicita dejar sin efecto atendido que vulneran las garantías constitucionales que enumera, ya que encontrándonos actualmente en un estado de normalidad constitucional, la citada Resolución N°994 exenta, de 30 de septiembre de 2021, deviene en un acto ilegal y arbitrario, toda vez que discrimina a una categoría de ciudadanos sólo en función de contar o no con el denominado “pase de movilidad”; impidiéndole participar en sus actividades por este sólo hecho, no obstante de que la recurrente es una ciudadana que cuenta con perfecta salud y no tiene ninguna enfermedad de base y que decidió no inocularse contra el COVID19 que constituye el requisito para contar con dicho “pase de movilidad”.

TERCERO: Que el recurrido manifiesta que existe un cambio de circunstancias normativas desde la fecha de la interposición de la presente acción constitucional toda vez que la resolución exenta N° 994, del 30 de septiembre de 2021, del Ministerio de Salud, que establece el Cuarto Plan Paso a Paso y que fue publicada en el Diario Oficial con fecha 1 de octubre, cambia los efectos del denominado “Pase de Movilidad”, ya que dicha resolución fue modificada mediante la resolución exenta N°1080 de 27 de octubre de 2021, señalándose el numeral 58 expresamente que: “El Pase de Movilidad habilitado no afectará la movilidad de su titular, y producirá los efectos que explícitamente se señalen en los actos administrativos dictados por la autoridad sanitaria”. En consecuencia, el Pase de Movilidad seguirá otorgando mayores libertades para las personas que lo tengan pero sobre todo, diferenciará los aforos en reuniones particulares y espacios públicos como comercio, restaurantes, gimnasios, eventos con y sin interacción de público, etc, es por ello que se indica que las personas deben revisar todos los aforos permitidos para cada paso. En situación de pandemia el Estado se encuentra obligado a dictar medidas que protejan la salud de toda la población en resguardo del derecho a la protección de la salud garantizado por el artículo 19, N° 9°, de la Constitución Política, y en cumplimiento del Código Sanitario y el decreto N° 230, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores, Reglamento Sanitario Internacional aprobado por la Organización Mundial de la Salud. Por lo que el Ministerio de Salud no ha incurrido en acto ilegal o arbitrario alguno.

CUARTO: Que, como ha sido reconocido latamente por la jurisprudencia, tanto de Cortes de Apelaciones, como de la propia Corte Suprema, que la adopción de medidas tendientes a tratar la problemática sanitaria causada por el virus covid-19, son de resorte exclusivo de la autoridad administrativa. Así, se ha señalado que “son hechos públicos y notorios que la autoridad administrativa competente ha ido adoptando las medidas que se han estimado necesarias para enfrentar la pandemia que nos afecta y, para ello, entre otros aportes, se ha apoyado en grupos de especialistas que, en conjunto con la autoridad administrativa con capacidad de decisión, han efectuado análisis permanentes y constantes de la situación de salud en el territorio nacional […]”. (C°7, Corte de Apelaciones de Santiago Rol N° 23315/2020; 24468/2020; y 24542/2020).

QUINTO: Que la conclusión anterior es refrendada por los fallos citados, al establecer en su considerando 12° “que lo que solicitan los reclamantes es, en definitiva, que esta nombre reservado, a través de su decisión, se inmiscuya en facultades propias de las autoridades administrativas, algo cuestionable y sin justificación, en este caso, toda vez que dicen relación con la implementación de políticas públicas para enfrentar la contingencia sanitaria, materias propias del Poder Ejecutivo, excediendo los fines propios de esta excepcional acción cautelar”. En efecto, si consideramos la naturaleza cautelar de la presente acción constitucional, resulta evidente que el modificar o dejar sin efecto decisiones administrativas adoptadas en el marco de la pandemia que nos aqueja, no sólo excede el ámbito del presente recurso, sino que va en contra de su propia finalidad de protección de los derechos fundamentales, de toda la población.

SEXTO: Que, así entonces no resulta pertinente ni procedente que esta magistratura, en el marco de esta acción constitucional pueda revisar determinaciones adoptadas por la autoridad sanitaria en pos de superar la situación causada por la pandemia actual, toda vez que la situación denunciada por la recurrente no puede ser analizada prescindiendo del contexto en que ocurre, esto es, de la emergencia sanitaria por la que atraviesa el país y el mundo, con motivo de la pandemia denominada COVID-19, que ha llevado a adoptar una serie de medidas de diversa índole, que necesariamente responden a criterios técnicos de salud pública, tanto para enfrentar la enfermedad como para prevenir su propagación, con un propósito de bien común que supera las situaciones particulares a que tales medidas pudieren afectar.

SEPTIMO: Que por último, tampoco puede esta nombre reservado advertir ilegalidad en las resoluciones atacadas, toda vez que, fuera del contexto ya señalado en considerandos anteriores, aquellas fueron producto del análisis de la situación sanitaria por la autoridad competente, al respecto “las medidas adoptadas por la autoridad, se insertan dentro del marco de políticas públicas que obedecen a los deberes del Estado y cuyo contenido no es arbitrario ni ilegal, toda vez que han sido dictadas por las autoridades dentro de su competencia y en la forma que determine la ley”. (Corte de Apelaciones de Concepción, en causa de Amparo Rol Nº231-2020, C°4).

Por estas consideraciones, y teniendo presente lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política del Estado, y por el auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo de esta clase de recursos, de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, se declara:

QUE SE RECHAZA el recurso de protección presentado por doña nombre reservado nombre reservado, en contra del Ministerio de Salud.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la Abogada Integrante doña Carmen González Mundaca.

ROL PROTECCIÓN 1087-2021.