nombre reservado con SERVICIO DE SALUD MAGALLANES

Punta Arenas, treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.

VISTOS:

nombre reservado, Chileno, casado, Químico farmacéutico, R.U.N. RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, Región de Magallanes, quien interpone acción de protección en contra del Servicio de Salud de Magallanes, Rol Único Tributario N°61.607.900-K, representada legalmente por su director don nombre reservado , cédula nacional de identidad N° RUT reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, de fecha 15 de febrero de 2022, que declara vacante cargo por salud incompatible, a contar de la total notificación de dicho acto administrativo, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud incompatible.

Expresa que ha trabajado desde abril del año 2015 en el Hospital de Porvenir, dependiente del Servicio Salud Magallanes, dando cuenta de sus labores y señalando que nunca hizo uso indebido de licencias médicas, pero el año 2020 la estabilidad laboral que venía desarrollando 5 años de manera ininterrumpida se vio amenazada por eventos personales, ya que deseaba tener familia (conjuntamente con su cónyuge) y llevaban varios años intentando concretándose este anhelo el año 2019. El embarazo avanzo sin dificultad hasta la semana 32, momento en cual en una ecografía de rutina se revela un problema grave y el ginecólogo de cabecera derivó su caso al DARO del Hospital Clínico Magallanes.

Allí, se diagnosticó que su hija tenía los ventrículos cerebrales dilatados. Sin embargo, por lo avanzado del embarazo les dieron hora para ecografía junta médica para tomar decisiones un mes después. Por consejo familiar decidieron viajar a Santiago para atendernos en la clínica fetalmed (quienes se especializan en estudio y diagnóstico de enfermedades o malformaciones que recaigan en fetos) para hacer exámenes, pruebas y saber qué es lo que estaba pasando con el embarazo.

El diagnóstico fue devastador y lapidario, su hija tenía además tenía malformación en el cerebro (chiari tipo 2) además de las ya mencionadas hidrocefalia severa y espina bífida.

Agrega que se fueron a Santiago en la semana 35 de embarazo donde su esposa tuvo otra junta médica en el hospital San Borja donde le realizaron una ecografía para poder confirmar los diagnósticos, señalándoles que su hijita no presentaba movimientos en las extremidades inferiores, y que además no había hora para pabellón de cirugía y tampoco cama hasta 3 semanas más adelante, realizando un pronóstico devastador para el futuro de su hija (si es que sobrevivía no podría caminar, ni aprender, ni hablar ni tener control de esfínter)

Optaron por irse a la ciudad de Viña del Mar donde tenían familia que funcionaran como red de protección y contención. A la semana 37 con 2 días, siendo las 14:00 horas mi esposa rompe la membrana momentos antes de viajar a Santiago - Van Biuren de Valparaíso. Una vez en el recinto no se pudo realizar ningún tipo categorización y fue llevada de urgencia al pabellón porque venía con meconio en grado 2 (asfixia fetal). Producto de las patologías propiamente tal y de los hechos ocurridos nuestra hijita nació a través de una cesaría de urgencia presentado un estridor laríngeo severo el día 9 de marzo de 2020 a las 21:51 horas y a la mañana siguiente fue intervenida para cerrar la espina bífida, una operación que duro casi 8 horas en donde fue extremadamente difícil realizar la cirugía por el tipo de lesión y la zona donde se ubicaba, además, tuvieron que realizar otra cirugía de derivación ventrículo peritoneal (DVP), que es colocar una válvula en su cabecita que llega hasta la zona del abdomen en forma interna para drenar el exceso de líquido cefalorraquídeo.

Procede a dar cuenta de variados problemas de salud de su hija manifestando que tuvieron que realizar otra cirugía de derivación ventrículo peritoneal (DVP), que es colocar una válvula en su cabecita que llega hasta la zona del abdomen en forma interna para drenar el exceso de líquido cefalorraquídeo.

En el tiempo de hospitalización su hija estuvo 3 veces con infección urinaria, por malas prácticas en el tema del aseo genital y procedimientos mal realizados por los cateterismos, una de esas veces fue muy complicada pasando a una sepsis generalizada y una infección a nivel del riñón, además estuvo con anemia por lo cual recibió fototerapia porque estaba amarilla con niveles muy altos de bilirrubina, debido a que no mejoró tuvieron que hacerle una nueva transfusión de sangre y una segunda vez con fototerapia, lo cual logró sacarla del estado de anemia.

Los siguientes 2 meses el estridor respiratorio severo no calmó y producto de eso no subía de peso porque su gasto energético era alto para mantenerse con vida, así que tuvieron que autorizar que la volvieran operar y que le realizaran una traqueotomía para que respire mejor y gastrostomía para que se pudiera alimentar (trastorno de la deglución), además no se debe olvidar que debido a la lesión de la espina bífida su hijita tiene intestino neurogénico y vejiga neurogénica, por lo cual se debe hacer cateterismo cada 4 horas para vaciado de la orina.

Sostiene que la situación que les tocó vivir fue altamente compleja, los afectó mucho a nivel emocional pasar por un tema de esas características con su hija que estuvo 6 meses hospitalizada, casi 4 meses en el hospital Van Biuren de Valparaíso y el resto de los meses en el Hospital Gustavo Fricke de Viña del Mar en donde en este último le provocaron una convulsión por explorar demasiado tiempo la vía área llevando a tope su frecuencia cardiaca y disminuyendo su saturación de oxígeno.

Su hijita fue dada de alta del hospital, pero no fue autorizada a trasladarse a Magallanes porque su condición de salud todavía es delicada. Ha tenido recaídas a nivel hospitalario por diferentes motivos.

A fines del año 2020 fue ingresada a la teletón porque presenta un retraso del desarrollo psicomotor productos de tantos meses hospitalizada y por las misma patologías.

Añade que ha tratado de faltar lo menos posible a su trabajo, si compara la cantidad de licencias psiquiátricas del año 2020 y con la del año 2021 son cada vez menos, y entiende que producto de su ausencia se tuviera que buscar otra química farmacéutica para ayudar la gestión del área de farmacia, pero su situación familiar fue extremadamente difícil ya que su hija corría riesgo vital.

Sin embargo, en la actualidad el pronóstico de su hija es esperanzador, como los señalan sus médicos tratantes (neurocirujanos, otorrino, fisiatra) que indican que neurológicamente se encuentra mucho mejor y con grandes posibilidades de tener una vida normal a través de la rehabilitación en la que se encuentra trabajando a diario (terapia ocupacional, terapia kinesiología, fonoaudiología todas de forma particular). Si todo sale bien este será su último año, porque lograran que pueda caminar, que logre comer la mayoría de los alimentos por boca, además moverá las cuerdas vocales prontamente.

Su recuperabilidad laboral, es favorable por lo señalado anteriormente, porque su hijita ha tenido cada vez menos recaída al hospital y solo cuando esas situaciones ocurren se ha visto obligado a viajar para dar apoyo a su esposa e hija que hoy todavía se encuentran en viña del mar, porque están sin red de apoyo cercana, ya que todos sus familiares viven en tierra del fuego.

Aquello es de conocimiento público desde el día que ocurrieron, sin embargo, nunca recibió contención ni apoyo por parte del hospital de Porvenir. También señala que si su hija hubiera nacido en el hospital clínico Magallanes no hubiera tenido tanto ausentismo laboral.

Así las cosas manifiesta que la resolución administrativa impuganada le fue notificada con fecha 2 de marzo del año en curso y que la resolución dictada por el Servicio de Salud de Magallanes fue tomada de razón por la Contraloría Regional de Magallanes, el día 11 de marzo de 2021. Sin embargo, y tal como lo sostiene dicho Ente de Control Administrativo, si bien la toma de razón otorga una presunción de legalidad del acto que permite su ejecución, no impide que el mismo sea invalidado si posteriormente se comprueba que contenía vicios o se fundaba en supuestos irregulares. A su vez, esto no significa que dicho trámite (Toma de Razón) agote la potestad fiscalizadora de la Contraloría General.

El acto administrativo de carácter arbitrario e ilegal que declara la vacancia de mi cargo solo se funda en la cantidad de licencias médicas que registraba el sistema de personal, sin considerar las circunstancias particulares de su hija.

Considera que la ilegalidad radica en lo siguiente: con lo actuado por el Servicio de Salud de la Región de Magallanes dictando el acto administrativo de fecha 23 de enero de 2020, si bien es cierto procede la posibilidad de que la autoridad considere la salud incompatible con el cargo, según lo estipula el artículo 151 del DFL 29, no es menos cierto que 1) dicha resolución debe fundarse no solo en elementos objetivos, como lo es el mandato legal de requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de recuperabilidad de su salud y que no le permita desempeñar el cargo.

2) debe ponderar elementos particulares o subjetivos, como el hecho de mis aflicciones siquiátricas que originan las respectivas licencias médicas, cuya causa basal se halla en los graves diagnósticos médicos de su hijita, tanto en su etapa fetal así como desde su nacimiento, y sus consiguientes padecimientos que han derivado en sendas intervenciones quirúrgicas y acciones de rehabilitación.

3) y finalmente se debe atender al hecho de que actualmente se encuentra en mejor estado de salud mental gracias a las acciones de rehabilitación ya reseñadas a que asiste su hija y que permiten pronosticar que su salud mental es y será compatible con el cargo.

Dsicrepa de la vaga racionalidad y arbitrariedad fraguada al momento de proceder a declarar vacante su cargo por salud incompatible ya que no es efectivo que tenga una salud incompatible con el cargo, ni que en la determinación de dicha resolución se hubiesen considerado todos los aspectos relevantes a la hora de fundar dicho acto administrativo. Lo anterior, se fundamenta en el grave hecho de que no hay resolución por parte del COMPIN donde se pronuncie acerca de la irrecuperabilidad de su salud.

La declaración de vacancia del cargo por salud irrecuperable, requiere de pronunciamiento de la COMPIN, cuyo informe es vinculante para el jefe de servicio al constituir una opinión experta (en el mismo sentido las sentencias de la Corte Suprema en los roles 63152-2020, 31772, 39023, 40790-2019, entre otros), exigencia legal y jurisprudencial que en el caso de marras la resolución en comento omitió, violando expresamente lo dispuesto en el inciso final del Artículo 151 del Estatuto Administrativo que hace vinculante el informe de salud irrecuperable para declarar la vacancia del cargo, lo cual no solamente no existió, sino que es reconocido expresamente en la propia resolución administrativa.

Sumado a lo anterior cuenta con informe médico de que la patología que le afecta no solo es recuperable sino que también ha tenido una evolución positiva, ello en directa relación con la evolución favorable de salud de mi hija.

Arguye como derechos vulnerados, los consagrados en el artículo 19 Número 16, 17, 24 de la Constitución Politica de la Republica.

Solicita se acoja el recurso ordenando lo siguiente:

1. Que se deje sin efecto la Resolución TRA 443/1/2022, de fecha 15 de febrero de 2022.

2. Que se ordene su reincorporación en iguales condiciones que gozaba antes de la notificación del acto administrativo citado, y, asimismo, se ordene el pago de las remuneraciones y todo otro emolumento que legalmente hubiere correspondido percibir a la fecha.

3. Que se condene en costas a la recurrida.

Acompaña en a su recurso, Copia de Resolución TRA Nº443/1/2022 de fecha 15 de Febrero de 2022, Notificada con fecha 2 de marzo de 2022, Listado de calificaciones 2015-2019 correspondientes al suscrito, Informe Ausentismo Detallado 1 de enero de 2019 al 31 de Diciembred de 2021 correpondiente al suscrito, Certificado Relacion de Servicios emitido por Hospital Dr. Marco Chamorro Porvenir correspondiente al suscrito y Copia informe médico de fecha 12 de marzo de 2022, emitido por Dr. nombre reservado, correspondiente al suscrito.

Informando Sebastián Andrés Vera Meneses, abogado, por la recurrida Servicio de Salud Magalanes, solicita el rechazo del recurso, ya que el recurrente hizo uso de licencias médicas continuas o discontinuas por más de 6 meses en un período de dos años. Por Resolución Exenta N° 61 de 10 de noviembre de 2021, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (Compín) de Magallanes declaró la salud del actor como recuperable.

Posteriormente el SSM Declaró vacante el cargo por salud incompatible mediante Resolución Exenta N° TRA 443/1/2022 del QF don nombre reservado, la que fue tomada razón por la Contraloría General de la República el 18.02.22.

Distingue entre salud incompatible y la salud irrecuperable del funcionario, pues estas situaciones jurídicas son tratadas de manera diferenciada por el legislador, refiriéndose especialmente a la salud irrecuperable en el artículo 152 del Estatuto Administrativo. Así las cosas, es de especial consideración que el mismo artículo 151 del cuerpo legal ya citado señala que no es necesario que medie declaración de salud irrecuperable para considerar como salud incompatible con el cargo el haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años.

Sostiene que se confiere una facultad discrecional al jefe superior de los servicios públicos para declarar que un funcionario tiene salud incompatible con el cargo que desempeña, cuyo ejercicio se debe ajustar al cumplimiento de los requisitos legales contenidos en las normas citadas, lo que en el caso de autos se ha acreditado por parte de la recurrida que se les ha dado estricto cumplimiento, notificando al recurrente, verificándose la existencia del periodo de ausentismo laboral requerido y solicitando el informe previo a la COMPIN, por lo que el acto denunciado como vulneratorio de garantías constitucionales no puede ser considerado ilegal.

El acto recurrido no es arbitrario, pues se encuentra fundado en un procedimiento que ha cumplido con todas sus etapas y requisitos legales, siendo su principal sustento la verificación de la existencia de un periodo de ausentismo laboral mayor al indicado en la ley, lo que no ha sido discutido ni negado por el recurrente.

Concluye el acto denunciado no es más que el ejercicio de una facultad legal, que ha cumplido con todos los requisitos legales y que ha pasado el trámite de toma de razón de la Contraloría Regional de Magallanes, por lo que no reúne las características para ser un acto ilegal y arbitrario que vulnere las garantías constitucionales del recurrente y, en cuanto a la eventual condena en costas manifiesta que goza de privilegio de pobreza.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido como una acción constitucional que tiene por objeto evitar posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarios produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al recurrente.

Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en el artículo 20 de la Constitución y que puedan establecerse sumariamente, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amenace o moleste dicho ejercicio, siendo requisito indispensable demostrar la existencia de dicho acto u omisión, así como la forma en que se están vulnerando los derechos invocados.

SEGUNDO: Que, el acto estimado ilegal y arbitrario alegado por la recurrente consiste en la Resolución TRA 443/1/2022, de fecha 15 de febrero de 2022, declara vacante cargo por salud incompatible, a contar de la total notificación de dicho acto administrativo, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud incompatible.

TERCERO: Que, al evacuar informe la parte recurrida insta por el rechazo del recurso señalando –en lo sustancial- que el acto denunciado no es más que el ejercicio de una facultad legal, que ha cumplido con todos los requisitos legales y que ha pasado el trámite de toma de razón de la Contraloría Regional de Magallanes, por lo que no reúne las características para ser un acto ilegal y arbitrario que vulnere las garantías constitucionales del recurrente.

CUARTO: Que el acto en contra del cual se recurre es la Resolución TRA 443/1/2022, de fecha 15 de febrero de 2022, mediante el cual se declara vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible.

La cuestión que corresponde resolver es si la autoridad tenía la facultad de declarar la vacancia del cargo y si dicha facultad se ejerció de manera razonada y fundada, y en consecuencia no vulneró garantía alguna, no obstante existir una resolución del COMPIN de salud recuperable.

QUINTO: Que de acuerdo al mérito de los antecedentes que obran en autos, es un hecho no controvertido que las licencias médicas presentadas por la recurrente se extienden por un lapso superior a 6 meses, continuos o discontinuos, en un plazo de 2 años.

SEXTO: Que el artículo 146 de la Ley N° 18.834 dispone: "El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: (...) c) Declaración de vacancia". Por su parte, el artículo 150 establece: "La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo (...)".

A su turno, el artículo 151 prescribe: "El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El Jefe superior del servicio para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo".

Finalmente, el artículo 152 prescribe: "Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo. A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador".

SEPTIMO: Que para resolver, se hace necesario diferenciar entre salud irrecuperable y salud incompatible del funcionario, situaciones que son tratadas de manera diferenciada por el legislador y que en consecuencia generan hipótesis distintas al momento de considerar la posibilidad de declarar la vacancia del cargo por salud incompatible y para lo cual deben concurrir, según las normas pertinentes, los siguientes requisitos copulativos, a saber:

a)

Que el funcionario haya hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses, sean éstas continuas o no;

b)

Que las licencias tengan y se inscriban temporalmente en los dos últimos años;

c)

Que la licencia no tenga como causa accidentes en actos de servicio, enfermedades profesionales y aquellas referidas a la protección a la maternidad;

d)

Que la salud del funcionario haya sido declarada recuperable por la COMPIN competente.

OCTAVO: Que el uso de licencias médicas por patología común por un tiempo y periodo determinado, y la declaración del COMPIN en cuanto a que la salud es recuperable, por aplicación del artículo 151 de la Ley Nº18.834, como ocurrió́ en el caso en análisis, habilita a la autoridad respectiva para ejercer la facultad de desvincular a la funcionaria por salud incompatible con el cargo, al menos con las funciones desempeñadas y para las cuales fue contratada, lo que trasunta el sentido de la norma, ya que por el contrario, carecería de eficacia práctica.

NOVENO: Que, de los antecedentes de autos es posible concluir que el acto recurrido no es ilegal, por cuanto se funda en lo dispuesto en la citada normativa; pero, sin perjuicio de que la expresión de los motivos formales por los que se arriba a la conclusión de que la salud de la recurrente es incompatible con el cargo que sirve, no resulta suficiente para cumplir con el estándar de fundamentación exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, puesto que no se indica ni explican los motivos por los cuales, no obstante haberse constatado que su salud era recuperable, la autoridad considera que ésta es incompatible con el cargo que ejerce, como tampoco cuáles serían las circunstancias que le impedirían ejercer el cargo con propiedad, nada de lo cual se esboza siquiera en el decreto impugnado, más aún si se tiene en consideración el hecho que al momento de serle notificado el acto impugnado, estaba ejerciendo las funciones para las que fue contratada.

DECIMO: Que lo que se viene razonando permite concluir que es necesario que el acto administrativo no sólo sea legal, sino que el ejercicio de la facultad sea fundada, de modo que se avenga con la razón y no con un mero capricho de quien exhibe la potestad respectiva.

DÉCIMO PRIMERO: Que en consecuencia, si bien la recurrida se ha limitado a ejercer una facultad discrecional, ésta debe necesariamente soportar un cierto estándar de fundamentación para que no se divise arbitrariedad en su ejercicio, lo que en la especie conforme a la situación de hecho planteada por el recurrente no acontece.

DÉCIMO SEGUNDO: Que la motivación del acto administrativo es un elemento esencial del mismo y un requisito indispensable que debe encontrarse siempre presente en su contenido. Esta motivación no basta que sea formal, vaga o descriptiva, sino, todo lo contrario, debe ser precisa, considerar el mérito del caso concreto y acompañar los antecedentes y circunstancias que le sirvan de contexto. Así lo ha entendido la Excma. Corte Suprema en reiterada y consistente jurisprudencia (Rol N° 27.467-2014; Rol N° 58.971-2016; Rol N° 27.467-2014 y Rol N° 58.971-2016). En este mismo sentido dicha magistratura ha llegado a sostener que una motivación “meramente formal” incluso puede llegar a implicar arbitrariedad o ilegalidad (Rol N° 27.467-2014).

DÉCIMO TERCERO: Que en la especie, el acto recurrido, se basó exclusivamente en el tiempo de duración de las licencias médicas de la recurrente sin aportar ningún otro antecedente respecto de su salud que permita fundar su decisión, más allá de la formal enunciación de la normativa pertinente lo que bajo ningún respecto satisface la necesidad de fundamentación antes aludida conforme a la situación de hecho de que da cuenta el recurrente.

De esta manera, si bien es cierto que la autoridad recurrida actuó ejerciendo las facultades que la ley le otorga, no puede sino concluirse que dicha actuación es arbitraria al no contener fundamentación para tomar tal decisión, lo que deja en la indefensión al funcionario, ya que éste no puede saber cuál es la razón por la que se declara que tiene una salud incompatible con el cargo.

DÉCIMO CUARTO: Que, la resolución en contra de la cual se reclama es susceptible de afectar el derecho de igualdad ante la ley consagrado en el N°2 del artículo 19 de la Constitución Política, esto es, la igualdad ante la ley, por cuanto toda decisión de la autoridad administrativa que afecte a un o una ciudadana de este país debe encontrarse debidamente fundada, como lo ordenan los artículos 11, inciso 2° y 41° inciso 4° de la Ley de Bases del Procedimiento Administrativo, lo que no ha ocurrido en el presente caso, por lo que la acción constitucional deducida en la presente causa será acogida en los términos que se dirá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones, y teniendo presente lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la Republica, y por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo de esta clase de recursos, de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, se declara que SE ACOGE el recurso de protección interpuesto por nombre reservado en contra del Servicio de Salud de Magallanes, por lo que se deja sin efecto la Resolución TRA 443/1/2022 de fecha quince de febrero de dos mil veintidós y las que de ella se derivan, debiendo la recurrida reincorporar al actor a sus funciones y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

ROL N°101-2022- PROTECCIÓN