nombre reservado con I. MUNICIPALIDAD PUERTO MONTT - DAEM

Puerto Montt, dieciocho de agosto de dos mil veintiuno.

VISTOS:

A folio 1, comparece nombre reservado, chilena, casada, profesora, con domicilio en domicilio reservado, s/n, Comuna de Puerto Montt, quien interpone recurso de protección en contra de ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PUERTO MONTT, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE EDUCACIÓN MUNICIPAL (nombre reservado), representada legalmente el Alcalde de la ciudad de Puerto Montt, don Gervoy Amador Paredes Rojas, ambos con domicilio en domicilio reservado.

Expone que, desde el 22 de marzo de 2016 cumple funciones como docente a contrata regulada en la Ley 19.070 y en lo no previsto en ella, por las disposiciones del Código del Trabajo, en el Liceo Rural Piedra Azul, establecimiento dependiente del Departamento Administrativo de Educación Municipal de la Ilustre Municipalidad de Puerto Montt.

Señala que, el 28 de agosto de 2020 fue madre y está actualmente amparada por fuero maternal. Hizo uso de su derecho al descanso post natal y vencido éste, hizo uso de 2 licencias médicas preventivas parentales.

Indica que, el 17 de junio de 2021 y luego de haber requerido insistentemente al Departamento Administrativo de Educación Municipal, hizo llegar por correo electrónico solicitud para acogerse a los beneficios establecidos en el artículo 4º, inciso 7 y siguientes de la Ley 21.247, modificada por la Ley 21.351, publicada el 14 de junio de 2021, solicitando suspender los efectos del contrato que la vincula con la recurrida con los beneficios que la citada ley establece.

Añade que, recién el 23 de junio de 2021 recibió respuesta por correo electrónico de la recurrida, específicamente de doña nombre reservado, funcionaria del Departamento de Recursos Humanos del DAEM, quien le indicó que debía acercarse desde el 24 de junio de 2021 a firmar la declaración jurada que le permitiría acceder al beneficio solicitado. Agregó la funcionaria que, había recibido instrucción de informar a los docentes que, al acogerse a los beneficios de la Ley 21.247, modificada por la Ley 21.351, ello constituiría desde el punto de vista del empleador, la recurrida, un permiso sin goce de sueldo y por lo tanto no tendrán ningún tipo de remuneración ni bono.

Agrega que, la recurrida reconoce los derechos y beneficios que la Ley 21.247, modificada por la Ley 21.351, establece para los funcionarios del sector público, pero al mismo tiempo, excluye arbitraria e ilegalmente a los docentes de dichos derechos y beneficios, específicamente en lo que dice relación con el pago del bono mensual de cargo de la respectiva institución empleadora, pues en su concepto, haciendo un ejercicio de interpretación que es francamente cuestionable, expone que la ley con respecto a los permisos sin goce de sueldo, es clara en cuanto a los funcionarios/as públicos y Código del Trabajo, sin embargo, en el caso de los docentes la ley no menciona, lo que a su juicio, es igual a afirmar que, conceden el permiso sin goce de sueldo pero niega en el pago del bono por no saber si procede y en caso de proceder, como se realizará el pago, específicamente a que ítem o partida se cargará.

Sostiene que, si bien se vincula contractualmente al DAEM a través de contratos de trabajo regulados por el Estatuto Docente y en subsidio por el Código del Trabajo, dicha vinculación en nada impide ser incluida en la categoría de funcionaria del sector público a que se refiere el artículo 194 del Código del Trabajo (y que la Ley 21.247 cita).

Señala que, la respuesta que ha recibido por parte del departamento de nombre reservado, le indica que puede hacer uso del permiso sin goce de remuneraciones que la Ley Nº 21.247, modificada por la Ley Nº 21.351, pero, sin embargo, no puede acceder al pago del bono mensual con cargo a la institución empleadora que el inciso 12 del artículo 4º de la Ley Nº 21.247, modificada por la Ley Nº 21.351 señala y que cita en su libelo. Y las razones, de índole jurídica o legal que se esgrimen para ello, es que la citada Ley no mencionaría a los docentes como beneficiarios del bono, lo que le resulta incomprensible, pues, según su interpretación, el bono corresponde a todos los funcionarios del sector público.

Manifiesta que, se han conculcado por parte de la recurrida las garantías fundamentales de los numerales 2, 24 y 26 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por cuanto se le ha discriminado arbitrariamente por el hecho de ser docente y mantener un estatuto contractual que a su juicio le impide acceder a los beneficios de la norma del inciso 12 del artículo 4º de la Ley Nº 21.247, modificada por la Ley Nº 21.351, cuando en su concepto, la redacción de la citada norma es clara y concordante con la situación fáctica que le afecta. Respecto al derecho de propiedad, indica que el problema se presenta ante la negativa injustificada y arbitraria de la recurrida de pagar el bono que el inciso 12 del artículo 4º de la Ley Nº 21.247, modificada por la Ley Nº 21.351 establece.

Solicita que, en definitiva, el recurso sea acogido, con expresa condena en costas, ordenando a la recurrida cesar el acto arbitrario e ilegal denunciado y se ordene, además, cursar a su respecto las autorizaciones de permisos sin goce de sueldo y pago de bono establecidos en la Ley Nº 21.247, modificada por la Ley Nº 21.351.

Acompaña los documentos señalados en el segundo otrosí de su recurso.

A folio 3, se declara admisible el recurso y se solicita informe a la recurrida al tenor de la presentación efectuada, bajo apercibimiento de prescindirse del mismo.

A folio 7, informa CLAUDIO TURRA GONZÁLEZ, Abogado, en representación de la recurrida, dando cuenta que la recurrente se encuentra amparada por el fuero maternal, y que con fecha 29 de junio del año 2021, después de realizar un análisis de la normativa de la Ley 21.351, la cual modifica la Ley 21.247, se le informa a través de correo electrónico por parte de la Unidad de Recursos Humanos DAEM de Puerto Montt lo siguiente: “ Dicho lo anterior, para quienes se rijan por el Código del Trabajo la situación es clara, sin embargo para los que se rijan por Estatuto Docente (Ley 19.070) no le podemos asegurar el pago de la remuneración o un equivalente, mucho menos detalla como procederá la AFC, sin embargo no se le negará el derecho a hacer uso de este permiso por lo que es criterio y responsabilidad de cada persona realizar o no el tramite luego de lo descrito”.

Agrega que, con fecha 02 de julio de 2021, debido a que la ley no se pronuncia respecto de cómo opera el pago de las remuneraciones de las docentes y otras trabajadoras dependientes del DAEM que se acogen a su aplicación, el señor alcalde la I. Municipalidad de Puerto Montt se dirige a la Contraloría Regional de Los Lagos mediante el Oficio E-0878 de 2021, solicitando pronunciamiento respecto de esta situación.

Manifiesta que, la Ilustre Municipalidad de Puerto Montt a través de su Dirección de Educación Municipal no ha incurrido en acto arbitrario o ilegal alguno, pues artículo 4 inciso 10 de la Ley 21.247 precisa que dichos trabajadores tendrán derecho a percibir, a contar del vencimiento de los tres meses indicados, una “prestación” que se calculará en los términos señalados por la misma ley, sin precisar con cargo a que fondo se debe pagar dicha prestación o si la misma debe ser asumida por el empleador, ya que los docentes del sector municipal, según artículo 2° de la Ley 19.728, están exceptuados del pago del seguro de cesantía y por tanto, no disponen de AFC.

Añade que, a su juicio, existe un evidente vacío o laguna normativa, ya que se omite toda referencia expresa o aspecto de vital en virtud de la obligación de resguardar estrictamente el principio de legalidad del gasto consagrado en los artículos 6, 7 y 100 de la Constitución Política de la República; 2 y ° de la Ley N° 18.575, artículo 56 de la Ley N° 10.336 y el Decreto Ley N° 1.263, de 1975, según el cual, los servicios deben actuar con estricta sujeción a las atribuciones que les confiere la ley y, en el orden financiero, deben atenerse a las disposiciones que regulan el gasto público, por lo cual los recursos únicamente pueden emplearse para los objetivos y casos estrictamente contemplados en el ordenamiento jurídico vigente (aplica criterios de los dictámenes 16.682, de 2010 y 7.147. de 2020 emanado de la Contraloría General de la República).

En virtud de lo antes expuesto, es que sostiene que no ha actuado ni de manera ilegal o arbitraria, ya que es la misma norma que adolece de este vacío o laguna normativa, por lo que incluso, se ha hecho necesario que este municipio, como sostenedor y anticipando las perjudiciales consecuencias del cuerpo docente, ha solicitado un pronunciamiento a la Contraloría Regional de los Lagos, en el sentido de aclarar de “quién debe pagar la prestación establecida en el artículo 4 inciso 10 de la Ley 21.247 a las docentes del sector municipal”, teniendo especial cuidado en relación a lo citado por la norma señalada que el ente pagador es la AFC, seguro que los profesionales de la educación no perciben, según artículo 2° de la Ley 19.728.

Por todo lo anterior, solicita el rechazo del recurso, con costas. Acompaña los documentos señalados en el primer otrosí de su escrito.

A folio 8, encontrándose en estado de ver, se trajeron los autos en relación.

A folio 11, se agregan estos antecedentes extraordinariamente a la tabla del día viernes 13 de agosto del presente año, en lugar preferente.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando se han visto conculcadas, aun en grado de amenaza, las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, según lo dispone el artículo 20 de la Carta Fundamental. En tales casos, la Corte de Apelaciones respectiva puede adoptar todas las medidas conducentes a lograr que cese la perturbación de tales garantías.

Para tales efectos, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; c) que de la misma se siga directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y d) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

SEGUNDO: Que, de lo anteriormente reflexionado, se desprende que es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión arbitraria o ilegal, producto del mero capricho de quién incurre en él y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías preexistentes protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

TERCERO: Que, el acto materia de este recurso dice relación con el no pago del bono que le correspondería a la recurrente por acogerse al beneficio de la Ley N° 21.247, modificada por la Ley N° 21.351, ello por cuanto la recurrida interpretando dichas normas entiende que la recurrente no tendría derecho a dicho beneficio al estar regida por el Estatuto Docente, y supletoriamente, por las normas del Código del Trabajo, existiendo un vacío legal a este respecto, ya que no queda claro si corresponde el pago de dicho beneficio a profesores regidos por el Estatuto Docente y que están exentos de efectuar cotizaciones en las Administradoras de Fondo de Cesantía (AFC).

CUARTO: Que, el artículo 4 inciso 12° de le Ley N° 21.247 señala que: “Los funcionarios del sector público a que se refiere el inciso primero del artículo 194 del Código del Trabajo, que se encuentren en la misma circunstancia que la señalada en el inciso séptimo, excepcionalmente, tendrán derecho a un permiso sin goce de remuneración, por un periodo máximo de hasta tres meses, durante el cual percibirán un bono mensual de cargo de la respectiva institución empleadora, cuyo monto será equivalente al 100% del subsidio por incapacidad laboral derivado de la licencia médica preventiva parental en aquellos casos en que estos funcionarios hubieran percibido por concepto de dicha licencia mensual una suma líquida mensual igual o inferior a un millón de pesos, y de un 70% o un millón de pesos, cualquiera que resulte mayor, en aquellos casos en que estos funcionarios hubieran percibido por concepto de dicha licencia mensual una suma líquida mensual superior a un millón de pesos. El monto total del bono se pagará a quien haya hecho uso del permiso durante el mes completo y, en el evento que dicho permiso se utilice por un periodo inferior, se calculará proporcionalmente. El bono al que se refiere este inciso no será tributable. El pago de las cotizaciones previsionales que correspondan será de cargo de la respectiva institución empleadora, calculadas sobre el monto del bono que le corresponda en el mes respectivo.”

QUINTO: Que, a su vez, el artículo 194 inciso 1° del Código del Trabajo señala: “La protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar se regirá por las disposiciones del presente título y quedan sujetos a ellas los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado.”

SEXTO: Que, del análisis de ambas normas señaladas en los motivos anteriores, se desprende que los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma, y de las municipalidades, entre otros, excepcionalmente, tendrán derecho a un permiso sin goce de remuneración, por un periodo máximo de hasta tres meses, durante el cual percibirán un bono mensual de cargo de la respectiva institución empleadora, y por el monto a que se refiere el artículo 4 inciso 12° de la Ley N° 21.247.

Asimismo, no resulta controvertido en estos antecedentes que la institución empleadora de la recurrente es la Ilustre Municipalidad de Puerto Montt, a través de su Departamento Administrativo de Educación Municipal (nombre reservado).

SEPTIMO: Que, así las cosas, a juicio de estos sentenciadores no resulta legal excluir a la recurrente del beneficio a que se refiere la Ley N° 21.247, toda vez que, la recurrente en su calidad de docente, forma parte de la dotación docente de la recurrida.

En efecto, el Título IV, Párrafo I, artículo 19 Y del DFL N° 1 de 1997, que fijó el texto Refundido, Coordinado, y Sistematizado de la Ley N° 19.070, que aprobó el Estatuto de los Profesionales de la Educación, señala: “El presente Título se aplicará a los profesionales de la educación que desempeñen funciones en los establecimientos educacionales del sector municipal integrando la respectiva dotación docente. […] Para estos efectos se consideran "sector municipal" aquellos establecimientos educacionales que dependen directamente de los Departamentos de Administración Educacional de cada Municipalidad […]”

OCTAVO: Que, en base a todo lo antes razonado, el excluir a la recurrente del beneficio a que se refiere la Ley N° 21.247, en cuanto al pago del bono que dicha norma establece, y que se ha explicitado en el basamento cuarto de esta sentencia, por parte de la recurrida, constituye un acto ilegal, ya que como se señaló la recurrente es beneficiaria de la referida Ley. Actuar ilegal de la recurrida que se basa en interpretaciones arbitrarias y que, por consiguiente, vulneran las garantías constitucionales del artículo 19 N° 2, en cuanto a la igualdad ante la ley; y artículo 19 N° 24, en cuanto al derecho de propiedad, y que dice relación al pago del bono que se otorga en la Ley N° 21.247; todos de la Constitución Política de la República.

NOVENO: Que, así las cosas, y considerando todo lo antes expuesto, la acción cautelar constitucional en estudio será acogida como se dirá en lo resolutivo de esta sentencia.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, en el Acta Nº 94-2015 de la Excma. Corte Suprema, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección y sus modificaciones posteriores, se declara:

I.- Que, se acoge el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado, en contra de ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PUERTO MONTT, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE EDUCACIÓN MUNICIPAL (nombre reservado), representada legalmente por el Alcalde de la ciudad de Puerto Montt, don Gervoy Amador Paredes Rojas.

II.- Que, como consecuencia de lo anterior, se ordena a la recurrida que deberá otorgar y pagar a la recurrente el beneficio contemplado en la Ley N° 21.247, esto es, un permiso sin goce de remuneración, por un período máximo de hasta tres meses, durante el cual percibirá un bono mensual de cargo de la recurrida, cuyo monto deberá estar a lo que dispone dicha normativa en su artículo 4 inciso 12°.

III.- Que, no se condena en costas a la recurrida por estimarse que ha litigado con fundamento plausible.

Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Cristian Oyarzo Vera.

Regístrese, comuníquese, y archívese, en su oportunidad.

Rol Protección N° 962-2021