nombre reservado con SERVICIO DE SALUD DEL RELONCAVI

Puerto Montt, veintisiete de abril de dos mil veinte.

Vistos:

Comparece Boris Sanhueza Aguilar, abogado, en representación de doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, don nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado y de doña nombre reservado, en contra del SERVICIO DE SALUD DEL RELONCAVI, Persona Jurídica de Derecho Público, nombre reservado 61.607.700-7, con domicilio en domicilio reservado; representado legalmente por su Director don nombre reservado.

Señala que sus mandantes son parte de un grupo de padres trabajadoras/es dependientes del Hospital de la comuna de Calbuco y en cumplimiento de lo preceptuado en los artículos 203 del Código del Trabajo y disposiciones pertinentes de la Ley N° 20.891; el recurrido en coordinación con la Dirección del Hospital de Calbuco, se obligó a proporcionar este derecho a los trabajadores de un servicio de jardín y de sala cuna infantil para sus hijos como asimismo de otros funcionarios del recinto de salud referido.

Agrega que se funda el proyecto denominado Sala Cuna y Jardín infantil Ayekantun, estableciéndose que para los funcionarios del Hospital de Calbuco, la edad de admisión del servicio de sala cuna infantil sería hasta los 4 años de edad de los niños y que el funcionamiento de esta Sala Cuna seria de carácter continuo y permanente, durante todos los días de la semana. El referido jardín funcionó en diversas dependencias en Calbuco por existir una serie deficiencias en la infraestructura en uno de los recintos, por lo que se decidió unilateralmente por el Servicio de Salud trasladar el funcionamiento de esta Sala Cuna y Jardín Infantil, lo anterior se materializó la primera semana del mes de octubre de 2019; es del caso señalar que desconocen sus representadas las condiciones y términos de contratación.

Con posterioridad se supo de forma extra oficial, que dicho inmueble seria clausurado por el Departamento de Obras Municipales de la Municipalidad de Calbuco, al no contar este recinto con permiso de edificación ni recepción para su funcionamiento.

Es así que con fecha 5 de diciembre de 2019, en reunión registrada como “Acta Centro de padres y apoderados de sala cuna y jardín infantil hospital Calbuco, dirección hospital Calbuco, referente cuidado infantil SSDR, referente calidad de vida hospital Calbuco, gremios Fenpruss, Fenats Hospital Calbuco, Fenats histórica”, convocada especialmente para que la dirección del hospital de Calbuco en lo referente al cuidado infantil, planteen al centro de padres y apoderados las alternativas de solución evaluadas con la dirección de servicio de salud Reloncaví, tomaron conocimiento cierto y formal que la Dirección de Obras Municipales de la comuna de Calbuco con fecha 13 de noviembre de 2019 notificó a la Dirección del Hospital de Calbuco del cierre de la Sala Cuna y Jardín Infantil, en un plazo de 30 días, esta información fue entregada por doña nombre reservado, referente de cuidado infantil del Servicio de Salud del Reloncaví; de la misma forma se informó que la Subsecretaria de Educación realizo una visita de inspección el 28 de noviembre 2019 a las dependencias de la sala cuna y jardín infantil hospital Calbuco quienes supervisan el proyecto educativo, que contempla la infraestructura y medidas de seguridad del establecimiento educacional, información ante lo cual la asamblea solicitó conocer dicho informe, quedando el compromiso de parte de la dirección como de la referente de cuidado infantil de SSDR, la entrega de este documento al centro de apoderados sala cuna y jardín infantil hospital de Calbuco.

En esta reunión se presentaron una serie de alternativas: 1) Arriendo de nueva dependencia; 2) Construcción de sala cuna y jardín infantil, por un tercero, con modalidad leasing; 3) La compra de un terreno para la construcción de sala cuna y jardín infantil; 4) Comodato de un terreno fiscal para la construcción. Situación que está siendo evaluado con el Seremi de vivienda y urbanismo. (Acta de reunión de fecha 5 de diciembre de 2019.)

Estiman que la parte recurrida desde el 5 de diciembre de 2019 ha incurrido en un acto y/o, omisión arbitraria o ilegal, que conculcan garantías constitucionales de los recurrentes, pues estiman que existe incumplimiento sin justificación de proporcionar el servicio de sala cuna, de la normativa municipal relativa a los permisos de edificación y recepción exigidos por el Departamento de Obras Municipales de la comuna de Calbuco, para efectos que el inmueble ubicado en domicilio reservado, pueda funcionar como Jardín y Sala Cuna Infantil, para poder acceder al derecho contemplado en el artículo 203 del Código del Trabajo.

Considera afectados los derechos del artículo 19 N° 2, 21 y 24 de la Constitución Política de la Republica, pidiendo en definitiva que el Servicio en el breve plazo adopte las medidas necesarias y urgentes para efectos de reubicar en la comuna de Calbuco al Jardín Infantil y Sala Cuna Infantil Ayekantun, mediante el arriendo de inmueble a tercero, y realizar los trámites necesarios para compra de terreno en la comuna de Calbuco, para efectos de construcción de instalaciones óptimas para el funcionamiento de Jardín Infantil y Sala Cuna Infantil Ayekantun, con cumplimiento de los permisos de edificación y recepción de obras exigidos por el Departamento de obras municipales de la comuna de Calbuco.

Además, que se declare que la edad para hacer uso del derecho de sala cuna infantil se extienda hasta los 04 años de edad según derecho adquirido de acuerdo a lo dispuesto en Manual de Buenas Prácticas Laborales entre los funcionarios del establecimiento de Salud Hospital de Calbuco y el Servicio de Salud del Reloncavi.

Informando el recurso, la recurrida SERVICIO DE SALUD DEL RELONCAVI, plantea que la última Sala Cuna se empezó a ocupar a contar del mes de octubre de 2019, sin embargo y a instancias de algunos padres, se solicitó la fiscalización de la Dirección de Obras Municipales, unidad que detectó variados incumplimientos a la normativa urbanística, disponiendo el cierre del mismo a contar del 13 de diciembre de 2019. Por ello la Dirección del Hospital de Calbuco en conocimiento del cierre inminente del Jardín Infantil, en conjunto con la referente de Cuidados Infantiles del Servicio de Salud, se han abocado a buscar alternativas para efectos de seguir otorgando el derecho a sala cuna del artículo 203 del Código del Trabajo, a los menores de 2 años y el beneficio de Jardín Infantil, para los mayores de 2 años y menores de 4 años, cuestión que se ha complicado por la falta de cupos disponibles en la ciudad de Calbuco, durante el mes de diciembre, tanto en materia de sala cuna como de jardín infantil.

Con fecha 9 de diciembre de 2019, la Dirección del Hospital de Calbuco, entregó un listado completo con alternativas de Sala Cuna y Jardín Infantil a los padres y apoderados, para efectos de tramitar y solicitar desde ya, la inscripción de sus hijos, para el año 2020, agregando que el derecho a sala cuna en el intertanto se entregaría alternativamente mediante el otorgamiento de un bono para efectos de que los padres de los menores de 2 años puedan contratar una cuidadora, en conformidad a instructivo emanado de Contraloría General de la República, contenido en dictamen N° 6.381 y a Protocolo de Cuidados Infantiles del Servicio de Salud y para el caso de los mayores de dos años y menores de cuatro años el beneficio de Jardín Infantil se entregará mediante los establecimientos de JUNJI e INTEGRA, para lo cual, las matrículas para el año 2020 deben ser gestionadas directamente por los padres.

Estima que no existe amenaza a la igualdad ante la ley, ni diferencias arbitrarias, pues se ha dado cumplimiento al dictamen referido y al artículo 203 del Código del Trabajo, por lo que no existe presupuesto fáctico y/o jurídico que permita acoger el recurso de protección interpuesto, debiendo rechazarse el recurso, con expresa condena en costas.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado, cuando por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, en los números que el artículo 20 señala.

Segundo: Que en la presente causa se han hecho valer una serie de derechos que el recurrente estima vulnerados del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que se habría generado por el cierre del Jardín Infantil y Sala Cuna Ayekantun, por incumplimiento sin justificación de proporcionar el servicio de sala cuna, en relación a los permisos de edificación y recepción exigidos por el Departamento de Obras Municipales de la comuna de Calbuco.

Tercero: Que la recurrida expresa que a instancias de algunos padres, se solicitó la fiscalización de la Dirección de Obras Municipales, unidad que detectó variados incumplimientos a la normativa urbanística, disponiendo el cierre del mismo a contar del 13 de diciembre de 2019.

Que por lo anterior, se entregó a los apoderados con fecha 9 de diciembre de 2019, por parte de la Dirección del Hospital de Calbuco, un comunicado con un listado de Jardines Infantiles y Sala Cunas, para efectos de tramitar y solicitar la inscripción de sus hijos, para el año 2020, manteniendo el derecho a sala cuna en el intertanto el cual se entregaría alternativamente mediante el otorgamiento de un bono para efectos de que los padres de los menores de dos años puedan contratar una cuidadora, disponiéndose que para el caso de los mayores de dos años y menores de cuatro años el beneficio de Jardín Infantil se entregará mediante los establecimientos de JUNJI e INTEGRA, para lo cual, las matrículas para el año 2020 deben ser gestionadas directamente por los padres.

Cuarto: Que en la presente causa es un hecho indiscutido la orden de cierre del establecimiento destinado a Jardín Infantil y Sala Cuna Ayekantun, centrándose la controversia en las medidas empleadas por el recurrido para dar cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 203 del Código del Trabajo en relación a la Ley N° 20.891 que perfecciona el permiso postnatal parental y el ejercicio del derecho a sala cuna para las funcionarias y funcionarios públicos que indica.

Quinto: Que de las normas citadas existe la posibilidad alternativa para los padres de elegir que su empleador cumpla con la obligación establecida en el artículo 203 del Código del Trabajo en la sala cuna que disponga el servicio público empleador del padre, siempre que exista un convenio entre las instituciones empleadoras de la madre y el padre, pero igualmente se entenderá que el empleador cumple con la obligación señalada en este artículo si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve sus hijos menores de dos años.

Sexto: Que esta última alternativa es la que ha sido cumplida por el recurrido, de acuerdo a la normativa legal vigente, no existiendo por ello un actuar ilegal por su parte, pues como se señaló, para dar cumplimiento a la obligación de Sala Cuna o Jardín Infantil, el empleador cuenta con alternativas, atendidas las circunstancias en las que ha de verificarse esta exigencia legal.

Séptimo: Que lo anterior se ha verificado por una circunstancia absolutamente justificada, cual es que el establecimiento Ayekantun, no cumplía con la normativa legal que le permitiera funcionar como Sala Cuna o Jardín Infantil, situación respecto de la cual el recurrido no tiene ninguna injerencia que pueda serle reprochada legalmente, ni menos por esta vía cautelar.

Octavo: Que en relación a los niños y niñas entre dos y cuatro años, el acceso al Jardín Infantil corresponde ser entregado mediante los establecimientos destinados al efecto, siendo aquellos administrado por JUNJI e INTEGRA, para lo cual, las matrículas para el año 2020 deben ser gestionadas directamente por los padres, pues como lo expresa el Servicio de Salud y como política de cuidados infantiles, entrega este beneficio de jardín Infantil, manteniéndose en condiciones de seguir otorgándolo, pero en este caso son los padres quienes deben hacer las gestiones de matrícula 2020, conforme a las normas citadas.

Noveno:

Que de esta forma, al erigirse la protección constitucional como una acción cuyo objeto es poner urgente remedio a la vulneración actual o potencial de un derecho fundamental, lo que, como ya se ha dicho, no se ha acreditado, esta acción de cautela constitucional no puede prosperar, pues no aparece de los antecedentes que la recurrida haya incurrido en ilegalidad o arbitrariedad alguna, razón por la que el presente recurso debe ser desestimado, como se expresará.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y lo establecido en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

Que, se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, don nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado y de doña nombre reservado, en contra del SERVICIO DE SALUD DEL RELONCAVI.

Redacción a cargo de la Ministra Titular doña Ivonne Avendaño Gómez.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Rol Protección N° 9-2020.