Protección contra Secretaría Regional Ministerial de Salud

Puerto Montt, veintidós de junio de dos mil dieciséis.

Vistos:

A fojas 94 comparece doña nombre reservado, contadora auditora, domiciliada en domicilio reservado, en representación de don nombre reservado, en su calidad de titular de autorización sanitaria que se indicará y en representación de sociedad Aconser Residuos SpA, como actual operadora del vertedero ubicado en el sector de Piruquina s/n de la comuna de Castro, quien recurre de protección en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, Región de Los Lagos, representada por doña nombre reservado, solicitando se deje sin efecto las actas de fiscalización Nº 009380 de 5 de abril de 2016 y Nº 009384 de 6 de abril de 2016 de la SEREMI de Salud, y consiguientemente se deje sin efecto el sumario sanitario iniciado por Acta Nº 009384 de 6 de abril del año en curso así como la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento decretada en dicho sumario, disponiéndose las demás medidas que esta Corte estime conducentes a restablecer el imperio del derecho, con costas.

Refiere que sociedad Aconser Residuos SpA, es la actual operadora del vertedero de residuos provenientes de la elaboración de productos del mar, ubicado en sector Piruquina s/n y que históricamente ha pertenecido a don nombre reservado, quien obtuvo autorización sanitaria para su funcionamiento mediante Resolución Nº 837 de 19 de agosto de 1997 de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, Región de Los Lagos.

Desde entonces, se opera dicho vertedero en un terreno de 2 hectáreas ubicado en el sector de Piruquina, comuna de Castro, habiendo pasado por distintos operadores. Según consta de contrato de cesión de derechos acompañado, con fecha 24 de marzo del año en curso, don nombre reservado, cedió y transfirió a la empresa Aconser Residuos SpA el derecho emanado de la resolución antes individualizada.

Previamente y hasta el día 26 de marzo de 2016, el vertedero fue operado por la empresa Resiter S.A., cuyo contrato de arrendamiento expiró el 27 de marzo de 2016. Esta empresa sigue operando en un terreno colindante, un vertedero de similares características al que opera Aconser Residuos SpA de forma precaria y sin permiso alguno, situación que aparentemente provocó la fiscalización de la SEREMI de Salud el día 5 de abril pasado y de la que también fue objeto el vertedero hoy operado por su representada.

Hace presente que además en el sector opera el vertedero de residuos domiciliarios de la comuna de Castro, por lo que se trata de una zona que históricamente ha recibido residuos de distintas clase.

Puntualiza que con fecha 5 de abril del año en curso se recibió en el vertedero la visita inspectiva de los funcionarios de la SEREMI de Salud, Región de Los Lagos, Srs. nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, quienes verificaron el vertedero industrial operado por su representada, como el vertedero aledaño, que opera empresa Resiter S.A.; acompañados en todo momento por la administradora del vertedero doña nombre reservado, se levantó un acta en la cual se señala que se procedió a fiscalizar el recinto, citando al titular del proyecto a una audiencia al día siguiente.

Así, el día 6 de abril recién pasado al concurrir a la repartición pública, se les entrega una nueva acta ya redactada, bajo el Nº 009384 de 6 de abril de 2016, en la cual se establecieron cuatro supuestos incumplimientos a la normativa sanitaria aplicable, junto con aplicar la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento.

Los cargos formulados son los siguientes:

1.- “Se constata la construcción de una zanja impermeabilizada con geomembrana de 0,5 mm de espesor y dimensiones de 1 1metros de ancho, 40 metros de longitud y 10 metros de profundidad la cual se está comenzando a disponer residuos sin autorización sanitaria;

2.- Las instalaciones de oficinas y bodega de apoyo, las cuales no cuentan con servicios higiénicos para el personal y provisión de agua potable y alcantarillado aprobado para una actividad permanente según normativa vigente;

3.- Se observa la utilización de baños químicos y agua embotellada para la bebida de los trabajadores;

“4.- Se observó cierre perimetral incompleto.”

Estos cargos ya fueron contestados mediante escrito de fecha 26 de abril de 2016, no obstante que ello sigue su tramitaci´ ﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽ril de 2016, no osbaados mediante escrito de fecha 26 de abril de 2016, no osbatnte ello sigue su tramitacitros de ancón administrativa sectorial, refieren que el cargo Nº 1 que dice relación a que la zanja o pozo de disposición de residuos no contaría con autorización sanitaria, no es efectivo, por cuanto la Resolución Nº 837 de 19 de agosto de 1997 otorgada por la misma recurrida, autoriza expresamente la instalación y operación de una vertedero de residuos provenientes de la elaboración de productos del mar. La zanja o pozo de disposición aludido en el sumario sanitario, es parte del mismo proyecto y así fue informado el proyecto técnico a la SEREMI de Salud, a efectos de asegurar a esta que en su implementación se estaban cumpliendo los estándares normativos actuales, contenidos en el D.S. Nº 189/2005 del Ministerio de salud, que Aprueba el Reglamento sobre Condiciones Sanitarias y de Seguridad Básicas en los Rellenos Sanitarios. Sin intención de controvertir hecho alguno, estiman que existe una equivocación en la apreciación de los hechos por la autoridad sanitaria.

La medida sanitaria impuesta de prohibición de funcionamiento por constituir los hechos constatados un riesgo para la salud de la población, medida que resulta desproporcionada y además es injustificada en base a los antecedentes con que cuenta la autoridad.

Lo anterior, por cuanto se ha infringido por la Autoridad Sanitaria la normativa de procedimiento contenida en el Código Sanitario y en el Manual de Fiscalización Sanitaria, aprobado mediante Resolución Ex. Nº 216 de 13 de abril de 2012 del Ministerio Salud, artículos 155 y 156 del Código Sanitario y Título I, Nº 3 del referido Manual, y que el acta levantada el día de la visita Nº 009380 de 5 de abril del año en curso, no hizo referencia alguna a los hechos constatados, elaborando en cambio una nueva acta al día siguiente la Nº 009384.

Los hechos deben ser constatados durante la visita y no está permitido al funcionario modificar el acta original.

Por su parte, el artículo 178 del Código Sanitario señala que la autoridad podrá ordenar también en casos justificados la clausura, prohibición de funcionamiento de casas, locales o establecimientos, paralización de faenas, decomiso, destrucción y desnaturalización de productos, medidas que podrán ser impuestas por el ministro de fe, con el solo mérito del acta levantada, cuando exista un riesgo inminente para la salud, reproduciendo a continuación las respuestas presentadas respecto de cada uno de los cargos formulados, dando cuenta con ello que en el caso, no existe riesgo inminente a la salud de la población, y además no existe un peligro por los efectos de las eventuales infracciones. En este sentido, la construcción de una nueva zanja o pozo de disposición de residuos, en un vertedero de larga data de operación, en un cicio de alud de las personas, constituye una arbitrareidad, por carecer de fundamento razonable uficiente, que perturba el ejerárea comunal destinada a estas actividades; la instalación actividades químicos y la provisión de agua mediante botellones, no pueden ser considerados como actividad irreparable o que genere un perjuicio grave para la salud de la población; y con respecto a la aparente inexistencia de un cerco perimetral completo, en un predio que colinda con otro vertedero y al cual no hay acceso público, tampoco se puede colegir que tenga efectos irreparables.

Remitiéndose al Manual de Fiscalización sanitaria, afirma además que a la fecha el titular no ha sido notificado de resolución alguna que hubiere rarificado la medida adoptada, y que constituye un elemento habilitante para seguir adelante con el sumario sanitario.

En cuanto a las garantías constitucionales vulneradas, señala que el sumario sanitario incoado por la recurrida ha infringido las garantías de un debido proceso, porque no ha sido legalmente tramitado, pues no solo se han incumplido en la especie las disposiciones básicas del Código Sanitario, en especial, la constatación de las supuestas infracciones y el levantamiento del acta que ha justificado la medida provisional impuesta, sino que se han infringido gravemente las garantías fundamentales para cualquier regulado, establecidas en el Manual de Fiscalización Sanitaria. Además, alude a las garantías del artículo 19 Nº 21 y Nº 24 de la Constitución Política de la República. Las normas que regulan los procedimientos de fiscalización del Estado han sido definidas y constituyen una garantía de que se puede desarrollar una actividad económica en igualdad de condiciones con otros actores. La aplicación de la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento sin más fundamento que aparentes incumplimientos de menor cuantía y donde no se pone en riesgo de manera alguna el bien jurídico de protección de la salud de las personas, constituye una arbitrariedad, por carecer de fundamento razonable suficiente y finalmente en cuanto al derecho de propiedad, el mismo se ha visto afectado, como titular del permiso para operar el vertedero .

Se acompaña al recurso, copias de actas de fiscalización, copia de Resolución Nº 837 de 19 de agosto de 1997, estatuto de Aconser Residuos SpA, copia de descargos de fecha 26 de abril de 2016, copia de proyecto técnico de nueva zanja o pozo presentado a SEREMI de salud con fecha 4 de abril de 2016, copia de solicitud de autorización de sistemas particulares de agua potable y de alcantarillado, presentadas a la SEREMI de salud el 26 de abril de 2016, fotografías de cerco perimetral y Manual de Fiscalización Sanitaria.

A fojas 119 informa por la recurrida el abogado don Javier Tampe Rehbein, solicitando el rechazo del recurso.

Afirma que con fecha 5 de abril del año en curso, en uso de sus facultades legales, la Autoridad sanitaria realizó visita de inspección al vertedero Industrial de don nombre reservado, en el sector de Puriquina s/n, comuna de Castro, a raíz de notificación recibida por la recurrente de fecha 29 de marzo de 2016, en el sentido que don nombre reservado había puesto término al contrato de arrendamiento de la Resolución Sanitaria Nº 837 de fecha 19 de agosto de 1997, otorgada por el ex Servicio de Salud Llanchipal, en el que operaba dicho vertedero la empresa Resiter S.A.

Realizada la inspección, se constataron las siguientes deficiencias sanitarias, iniciándose la tramitación de un sumario sanitario en contra de don nombre reservado:

a) No acreditar el dominio del predio del titular de la Resolución Sanitaria N° 837 de fecha 19 de agosto de 1997, habiéndose utilizado un predio colindante distinto al que dio origen la Resolución Sanitaria y que contradice con lo indicado en la normativa vigente.

b) Se constata la construcción de una zanja impermeabilizada con geomembrana de 0,5 mm de espesor y dimensiones de 11metros de ancho, 40 metros de longitud y 10 metros de profundidad, la cual está comenzando a disponer residuos sin autorización sanitaria.

c) Las instalaciones de oficinas y bodega de apoyo uno cuentan con servicios higiénicos para el personal y provisión de agua potable y alcantarillado aprobado para una actividad permanente según la normativa vigente.

d) Se observa la utilización de baños químicos y agua embotellada para la bebida de los trabajadores.

e) Se observa un cierre perimetral incompleto.

En atención a los hechos constatados y existiendo un riesgo inminente para la salud de la población, en uso de las facultades que otorga el artículo 178 del Código Sanitario, se levantó acta de inicio de sumario sanitario y aplicación de la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento.

Con fecha 13 de abril último, la parte recurrente interpuso recurso de reposición en contra de la medida sanitaria, el cual se encuentra pendiente de resolver.

La parte recurrente fue citada a audiencia de descargos y prueba para el día 26 de abril de 2016, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 163 del Código Sanitario, habiéndose solicitado una prorroga previa para formular los descargos, la que fue autorizado, compareciendo la denunciada, adjuntando descargos por escrito y acompañando medios de prueba documental.

Actualmente el sumario sanitario y el recurso de reposición interpuesto por la recurrente se encuentran en etapa de resolución en el Depto. de Asesoría Jurídica de esta Autoridad Sanitaria.

Los hechos constatados infringen los artículos 7, 79 y 80 del Código Sanitario, se constataron además infracciones en materia de salud ocupacional, contenidas en los artículos 3, 12, 21 y 26 del D.S. N° 594/1999 del Ministerio de Salud y artículo 14 del Reglamento. Los artículos 2° y 5° del D.S. N° 189/2005 del Ministerio de Salud, Reglamento sobre las Condiciones Sanitarias y de Seguridad Básicas en los Rellenos Sanitarios, le confieren la facultad de fiscalización a la SEREMI de SALUD, estableciendo que todo relleno sanitario deberá contar con un proyecto de ingeniería aprobado por la Autoridad Sanitaria, el que deberá ser elaborado por un profesional idóneo; estableciendo el artículo 27 la prohibición de iniciar la operación de un Relleno Sanitario sin que la SEREMI de Salud competente hayan extendido la respectiva Autorización Sanitaria de Funcionamiento.

Las actas de inspección fueron levantadas por competente funcionario al comprobar infracciones al Código Sanitario y a su reglamentación vigente, teniendo ambos funcionarios, el carácter de Ministro de Fe. Hace presente que bastará para acreditar como medio de prueba una infracción sanitaria, el acta que levante el competente funcionario, siendo en el caso de marras levantada y firmada por los Referentes Técnicos de la Unidad de Residuos de e4sta SEREMI de Salud, como lo dispone el artículo 166 del Código Sanitario.

Expresa finalmente que la Resolución Sanitaria del año 1997 que cita la parte recurrente se refiere a otro lugar de operación del Vertedero Industrial, el cual don nombre reservado arrendó y autorizó el año 2012 su operación a la empresa Dorin Ltda., actualmente Resiter S.A., por lo que las instalaciones que actualmente pretende el funcionamiento como Relleno Sanitario carecen de Autorización Sanitaria y deberán cumplir con la normativa ambiental y sanitaria actualmente vigente.

A fojas 178 acompaña la recurrida copia autorizada de sumario sanitario C-064/2016 instruido en contra de don nombre reservado; y a fojas 205 acompaña carta de ingreso de fecha 28 de marzo de 2012 a la SEREMI de Salud por parte del recurrente don nombre reservado, dando cuenta de la operación del Vertedero Industrial por la empresa DORIN Ltda; copia de acta de inspección de fecha 06 de noviembre de 2012 realizada al Vertedero y requerimiento de presentar el plan de adecuación a la normativa sanitaria; y respuesta del titular don nombre reservado de fecha 06 de diciembre de 2016, dando cuenta del Plan de Adecuación del vertedero Industrial.

A fojas 180 se ordenó traer los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que el recurso de protección reviste la naturaleza de una acción cautelar de las garantías constitucionales expresamente prevista en la ley fundamental, cuyo objetivo es reestablecer el imperio del derecho o precaver su eventual vulneración con ocasión de la ejecución de un acto o la ocurrencia de una omisión ilegal o arbitraria.

Segundo: Que conforme se ha reseñado en lo expositivo la actuación de la Seremi de Salud, Región de Los Lagos consistente en la forma de ejecutar la visita de fiscalización, el inicio del sumario y la adopción simultánea de la medida provisoria de prohibición de funcionamiento de la actividad desarrollada en el Vertedero Industrial ubicado en sector de Puriquina s/n, comuna de Castro ha vulnerado el ejercicio legítimo por parte de la recurrente, cesionaria del derecho a “instalar y operar un Vertedero de Residuos provenientes de la Elaboración de Productos del Mar, comuna de Castro, provincia de Chiloé” emanado de la Resolución N° 837 de fecha 19 de agosto de 1997 cuyo titular y ahora cedente es don nombre reservado, ha vulnerado la garantía a un debido proceso, a desarrollar una actividad económica lícita y el derecho de propiedad.

Tercero: Que en primer lugar, la circunstancia que los hechos consignados en el acta de fiscalización Nº 009384 de fecha 06 de abril del año en curso, no hayan sido establecidos al momento de la visita de fiscalización llevada a cabo el día anterior, no constituye un vicio esencial que hubiere ocasionado al fiscalizado un perjuicio resarcible con la invalidación del procedimiento sumario incoado, pues como el mismo recurrente lo afirma, ha ejercido sus derechos en el procedimiento administrativo, dando respuesta a los cargos formulados, solicitando reposición de la medida provisional adoptada, considerando por lo demás, que no se ha negado la concurrencia de los fiscalizadores al lugar de funcionamiento del Vertedero, y que en la forma propuesta por el recurrente, la garantía invocada en cuanto a la afectación de las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos, establecida en el artículo 19 N° 3°, inciso 6° de la Constitución Política de la República no está amparada por esta acción cautelar.

Cuarto: Que en relación a la medida adoptada por la autoridad ésta lo fue en uso de la facultad contemplada en el artículo 178 del Código Sanitario, justificada por constituir los hechos constatados un riesgo inminente para la salud de la población, agregando que esta medida “se mantendrá vigente hasta regularizar la totalidad de las deficiencias, acreditación de propiedad, tramitación sectoriales, en los servicios involucrados en trámite de revisión por esta Autoridad Sanitaria”, aparece revestida de plausibilidad y proporcionalidad en atención a las observaciones en el funcionamiento del vertedero direccionado a las exigencias sanitarias y medio ambientales, que establece el Decreto N° 189/2005, Reglamento sobre Condiciones Sanitarias y de Seguridad Básicas en los Rellenos Sanitarios; sin perjuicio del D.S. N° 594/1999, Reglamento sobre las Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas en los Lugares de Trabajo. En especial, se constató la disposición de residuos en una zanja impermeabilizada, sin autorización sanitaria, respecto a la cual se acompañó por el recurrente presentación de fecha 04 de abril del año en curso efectuada por Aconser Residuos SpA al Jefe de la Oficina Provincial de Chiloé de la SEREMI de Salud, en relación a los antecedentes técnicos de la zanja N° 1, cumpliendo con lo señalado en el artículo 21 del D.S. N° 189/2008, disposición que comprende el diseño de ingeniería que forma parte del proyecto de ingeniería que aprobado por la Autoridad Sanitaria debe contar todo relleno sanitario, según establece el artículo 5° del D.S. N° 189/2005.

Quinto: Que en razón de lo expuesto, desconociendo la Autoridad Sanitaria las autorizaciones previas que permitan disponer de residuos industriales en el Vertedero, sin que conste la adopción de medidas y acciones de adecuación a las normas y requerimientos establecidos en el Reglamento sobre Condiciones Sanitarias y de Seguridad Básicas en los Rellenos Sanitarios, la actual operadora del Vertedero y recurrente en autos carece de un derecho indiscutido e indudable que permita la adopción de alguna medida de protección o de restablecimiento frente al amago en su legítimo ejercicio, situación que además se extiende al titular y cedente de la Resolución N° 837 de fecha 19 de agosto de 1997, desde que el ejercicio legítimo del derecho que ejerza el titular debe ajustarse a las normas y requerimientos sanitarios y de seguridad básicos que en la actualidad debe cumplir todo Relleno Sanitario y a que se refiere el Reglamento antes citado.

Por estas consideraciones y vistos además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo de Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas el interpuesto a fojas 94 por doña nombre reservado, en representación de don nombre reservado y de sociedad Aconser Residuos SpA, en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, Región de Los Lagos, representada por doña nombre reservado.

Comuníquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante don Mauricio Cárdenas García.

Rol N° 863-2016.