Protección contra Ministerio de Obras Públicas

PUERTO MONTT, veintidós de mayo de dos mil doce.

VISTOS:

A fojas 16, con fecha 24 de abril de 2012, comparece doña nombre reservado, comerciante, domiciliada en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra del Ministerio de Obras Públicas, representado para estos efectos por el Consejo de Defensa del Estado, representado a su vez por el Procurador Fiscal, abogado don nombre reservado, todos domiciliados en domicilio reservado, toda vez que éste ha incurrido en un acto y/o omisión arbitrario e ilegal, que han significado privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en la Constitución, en especial la prevista en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, a fin de que se adopten todas aquellas medidas que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de la afectada.

En cuanto a los hechos, menciona que la recurrida realiza un proyecto de infraestructura denominado “Concesión Ruta 5, tramo Puerto Montt- Pargua, tramo 2: Calbuco- Pargua, sub tramo 3B Región de Los Lagos”, para lo cual ha debido realizar una serie de expropiaciones en el tramo de la obra que se ejecuta.

Indica la actora que ella es dueña de un inmueble rural, ubicado en El Espino, comuna de Calbuco, de una superficie aproximada de 0,7 hectareas, y que según sus deslindes limita al Noreste con nombre reservado, separado por cerco; Sureste con nombre reservado; separado por una línea que une los puntos B y A; Suroeste con nombre reservado, separado por cerco; y Noroeste con Ruta cinco tramo de Pargua a Puerto Montt. Agrega que se encuentra inscrita a su nombre a fojas 173, Nº 173, del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Calbuco del año 2010, la cual adquirió por compra que hiciera a doña nombre reservado, quien a su vez adquirió por constitución de dominio a Bienes Nacionales.

Señala que consta del plano confeccionado por Ministerio de Bienes Nacionales Nº X-3-12863-SR, protocolizado bajo el Nº 204, del Registro de Propiedad del año 2006, del Conservador de Bienes Raíces de Calbuco, que su predio queda ubicado dentro de lo que antiguamente pudo corresponder a franja fiscal de la Ruta 5 y que fue saneado por Bienes Nacionales a favor de su vendedora, cuyo predio, según este plano queda atrás del de la recurrente.

Expone que este plano fue confeccionado por Bienes Nacionales, con anterioridad al plano que ampara su dominio, protocolizado bajo el Nº 108 del Registro de Propiedad del año 2000, del mismo conservador.

Dice la recurrente que su vendedora, además de ser su hermana, reclamó a Bienes Nacionales el hecho de que le hubieren dejado sin sanear la franja que ahora es de la recurrente, a lo que Bienes Nacionales acogió su reclamo y procedió a sanear esta franja que tiene 25 metros de fondo por 195,08 metros de frente, el cual lo tiene arrendado a la empresa de Exportaciones MAO S.A., que se dedica al rubro de la comercialización y exportación de musgo.

En cuanto al acto arbitrario e ilegal, menciona que con fecha 18 de abril de 2011, se presentó un Receptor Judicial en su propiedad auxiliado por la fuerza pública a tomar posesión material parcial de parte de su terreno, junto a personal encargado de la obra y de la concesionaria de la nueva vía, quienes procedieron a ingresar con maquinaria pesada, botando cercos y destruyendo instalaciones relativas al rubro comercial, esto es, dos tendales de secado de musgo, avaluados en $ 500.000 cada uno, además del perjuicio económico sufrido por la empresa a la que la actora arrienda este bien raíz, al no poder utilizar las instalaciones, todo ello en merito de que la recurrida habría expropiado parcialmente el inmueble, correspondiente a una porción de 15 metros de frente a la carretera por 25 metros de fondo, al lado noroeste de su predio.

Relata la actora que todo este tiempo ha estado esperando que se le notifique la expropiación, pero nada se ha publicado a este respecto. De acuerdo a lo informado por el receptor encargado de la diligencia, ésta se habría ordenado en la causa rol V 155-2011, en donde se está expropiando a doña nombre reservado, el lote 393-6, rol de avalúos 535-312, pero dicho rol de avalúos no coincide con el de la propiedad de la actora, rol 181-44, por lo que se dio cuenta que o no era el inmueble o había un grave error, sin embargo no intervino en espera de que saliera su expropiación.

Por lo antes señalado, indica que la recurrida ha actuado ilegal y arbitrariamente, en la posesión y dominio del referido suelo, ya que se atribuye un título con el que no cuenta, el de expropiación, para apropiarse de una porción de su terreno, la que corresponde a una franja de frente a la Ruta 5, que la actora permitió que hace unos meses fuera estaquillada, en espera de la expropiación y que mide 195, 08 metros de frente por 25 metros de fondo, desde el cerco que da a la carretera.

Expone que los funcionarios del MOP le señalaron que dentro de esa franja de terreno se encontraba la franja fiscal de la carretera, la cual no le pertenecía, lo que la actora niega, pues compró desde el cerco y si alguna vez existió, ésta fue saneada por Bienes Nacionales a favor de su vendedora, y el MOP no se opuso a tal saneamiento, o sea, le expropian una parte y la otra correspondería a faja fiscal.

Señala que la garantía conculcada por el accionar de la autoridad, es el derecho de propiedad, establecido en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política, pues existe un acto expropiatorio respecto de su propiedad, que fue dictado erróneamente con un rol de avalúos que no corresponde al del inmueble, por lo que a su respecto existe un error que obliga a dictarlos como corresponde, reasignándose los recursos e indemnizaciones que a su respecto fueron consignadas.

En conclusión, atendido el mérito de lo expuesto y normas legales citadas, solicita a ésta I. Corte de Apelaciones, se ordene a los recurridos cesar de inmediato en su accionar, ordenándoles que le restituyan el inmueble del cual le han privado su dominio, en la parte ocupada por ellos, como asimismo se declare el derecho de la actora a ser indemnizada por todos los perjuicios causados, o en subsidio junto con ordenar que se le restituya la parte del predio ilegalmente ocupada, ordenar que se dicte el acto expropiatorio que legalmente corresponda, declarando su derecho a ser indemnizada por los perjuicios ocasionados por el acto arbitrario e ilegal, con costas.

A fojas 1, la recurrente acompaña a su presentación, los siguientes documentos:

1.- Set de fotografías del predio 2.- Copia de inscripción de dominio en registro propiedad año 2010, a fojas 173 Nº 173, del Conservador de Bienes Raíces de Calbuco, de fecha 5 de mayo 2010, la recurrente es dueña del inmueble rural ubicado en El Espino, comuna de Calbuco, de superficie de 0,70 hectáreas, la adquirió de nombre reservado.

3.- Certificado de avalúo, primer semestre de 2012, de propiedad sitio eriazo, a nombre de actora rol único tributario RUT reservado.

4.- Copia de plano de Ministerio de Bienes Nacionales, X-3-12.863, correspondiente al predio de la actora.

5.- Copia de plano de Ministerio de Bienes Nacionales, X- 3-9.733, correspondiente al predio de la vendedora de la actora.

A fojas 22, se declara admisible el recurso, y se solicitó informe a la recurrida.

A fojas 53 y siguientes, don José Miguel Jesús Morales Morales, abogado, en representación por el Secretario Regional Ministerial de Obras Públicas, del Ministerio de Obras Públicas de la Décima Región de Los Lagos, evacua el informe requerido, haciendo presente que el recurso de protección no es el medio idóneo para conocer la materia que se discute en autos, pues la recurrente no puede pretender a través de esta vía excepcional discutir un asunto que tiene un procedimiento especialmente normado para conocer y resolver esta materia, en el DL 2.186 de 1978.

Indica, previa cita de normas legales, que el Ministerio de Obras Públicas tiene claras facultades para diseñar y construir obras públicas y adicionalmente, para expropiar todos aquellos bienes que resulten necesarios para la concreción de dichas obras, los cuales son declarados como de utilidad pública, por lo que ante este marco legal y constitucional, no existe fundamento alguno para sostener la ilegalidad o arbitrariedad del acto recurrido.

Expone que fueron confeccionados los planos de expropiación con todos los antecedentes que se pudieron recabar, ya sea de los Conservadores de Bienes Raíces, del Servicio de Impuestos Internos, como también de los levantamientos topográficos realizados en los terrenos necesarios para las obras, y de conformidad al artículo 4 del DL 2.186, se dio inicio a los distintos procesos expropiatorios de esta obra, por lo que la recurrida tuvo que tomar conocimiento de los antecedentes de títulos de las propiedades afectadas para dar inicio al proceso expropiatorio.

Señala que en consonancia con la Constitución, el artículo 6 del DL 2.186, dispone lo que debe contener el decreto expropiatorio: su fecha, la individualización del bien objeto de la expropiación y su rol de avalúo para los efectos de contribución territorial, si lo tuviere, la disposición legal que haga procedente su expropiación, y en caso que ésta hubiere sido autorizada por ley general, la causa en que se funda, el nombre del o los propietarios o de los que aparezcan como tales en el rol de avalúos o los datos que faciliten su determinación, el monto provisional de la indemnización, con señalamiento de la comisión que lo fijó y de la fecha de su informe y la forma de pago, por lo cual queda establecido que el decreto no necesita hacer mención a nada más, por lo que el acto expropiatorio ha cumplido de manera íntegra con el artículo 6º del DL 2.186 y la Constitución.

Por otra parte, dice que hay que diferenciar el concepto de inmueble expropiado, del concepto de inmueble afectado en parte por la expropiación, por cuanto el primero corresponde al denominado Lote Nº 393-6, y eventualmente estaría comprometido el Lote Nº 393-5, los que en razón del artículo 6 del DL 2.186, han sido debidamente singularizados, tanto en el acto expropiatorio, como en el Plano y cuadro de expropiación, pues de acuerdo a los planos de expropiación se pudo obtener la información que el lote 393-6, es de propiedad según Servicio de Impuestos Internos, doña nombre reservado, rol 535-312. En cuanto al otro concepto, la recurrente en su recurso indica que su inscripción de dominio ampararía el Lote Nº 393-6 y eventualmente del Lote Nº 393-5, y a su vez el ente expropiante tuvo a la vista para la confección de los plano de expropiación del sector, la inscripción de dominio de fojas 227, número 227 del Registro de Propiedad del año 2006 del Conservador de Bienes Raíces de Calbuco, a favor de nombre reservado, con certificado de vigencia, amparada por el rol 535-468, relacionada con el Lote Nº 393-5 de expropiación, como también la inscripción de dominio de fojas 478 número 469 del Registro de Propiedad del año 2002 del Conservador de Bienes Raíces de Calbuco, a favor de nombre reservado, con certificado de vigencia, parcial, amparada por el rol 535-312 relacionada con el Lote Nº 393-6 de expropiación. En el mismo sentido, expone que se tuvo a la vista el plano Nº 42 de 2006, de subdivisión de la propiedad de la Sra. nombre reservado, el cual establece un ancho de la faja fiscal donde se emplaza la Ruta 5, de 40 metros aproximadamente, lo que ratifica la improcedencia de la acción intentada.

Expresa que respecto de la faja fiscal pre existente a la obra, se tuvo a la vista el Decreto Supremo Nº 1042, de 11 de mayo de 1955 y la Resolución de pago de 5 de junio de 1956 y su plano, en el cual se indican que se expropian el lote 5 a don nombre reservado y el lote 6 a don nombre reservado, se trata de un tramo de 2.010 metros de este camino, y de estos documentos se desprende que la faja fiscal del sector es de 46 metros de ancho continuos, 26 metros desde el eje oriente, más 20 metros desde el eje poniente.

En definitiva, dice que la propiedad de la recurrente está aparentemente superpuesta con las propiedades de doña nombre reservado (lote Nº 393-5) y de doña nombre reservado (lote Nº 393-6), las que al momento de la confección de los planos de expropiación fueron los únicos datos que se tuvieron a la vista y que parecían consistentes al estar vigente.

De acuerdo a lo antes dicho, corresponde a la actora acreditar ante el tribunal que conoce de la expropiación, su derecho de dominio, y si tiene problemas de títulos o si su propiedad está total o parcialmente superpuesta a otras, con lo cual no tiene un derecho indubitado, por lo que no es el recurso de protección, ni la solicitud de giro de cheque, en un procedimiento voluntario de expropiación, la manera de solucionarlo, pues se trata de un juicio de lato conocimiento, como la reivindicación u otro.

Por último, indica que no existe razón para requerir el restablecimiento del imperio del derecho, pues las expropiaciones están tramitándose legalmente, sin que se vislumbren impedimentos para que el recurrente haga valer sus derechos, especialmente intentando acreditar su calidad de dueña, y además hay normas que hacen responsable a la sociedad concesionaria de todo daño, de cualquier naturaleza, que con motivo de la ejecución de la obra se cause a terceros.

Finalmente indica que por todo lo expuesto, la acción cautelar debe ser desechada en todas sus partes, por ser improcedente e infundado, con costas.

A fojas 29 y siguientes se encuentran los documentos que la parte recurrida acompaña a su presentación, entre otros:

1.- Copias simples de los informes de tasación, de 27 de mayo de 2011, del lote Nº 393-5, con certificado de avalúo rol 535-00468, a nombre de nombre reservado, y del Lote 393-6, con certificado de avalúo rol 535-00312, a nombre de nombre reservado

2.- Copia simple del plano Nº 42, con los lotes.

3.- Copia de inscripción de dominio a fojas 227, Nº 227, en Registro de Propiedad del año 2006, por el cual doña nombre reservado vendió a doña nombre reservado el inmueble rural ubicado en El Espino, ruta 5, KM 35, denominado lote Nº4 (393-5) de tres hectáreas.

4.- Copia simple de inscripción de adjudicación en partición a fojas 478, Nº 468, con fecha 22 de octubre de 2002, a doña nombre reservado, del inmueble lote Nº 1, de superficie de 76,26 hectáreas, con las respectivas subincripciones de transferencias de los diferentes lotes en los que fue subdividido, no figura la actora, ni su antecesora en el dominio del inmueble.

A fojas 63, se traen los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de carácter cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Segundo: Que consecuencialmente, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque alguna de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

Tercero: Que la acción cautelar deducida, se fundamenta por la recurrente en que se habría afectado gravemente su garantía constitucional, prevista en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, numeral 24, por cuanto la recurrida habría tomado posesión material de parte de un bien raíz de su propiedad, incurriendo en errores en el acto expropiatorio en la individualización del predio expropiado, pues se menciona el predio 393-6, de propiedad de doña nombre reservado, rol de avalúos 535-312, con lo cual no se estaría expropiando en conformidad a la ley, y además no se reconoce su propiedad en una franja de 195,08 metros de frente por 25 metros de fondo, aduciendo que se trataría de una faja fiscal por la cual no procede expropiar a la recurrente, pese a que dicha franja fue saneada ante Bienes Nacionales por su anterior poseedora, quien además es su hermana.

Cuarto: Que el recurso interpuesto debe ser desestimado, por cuanto de los antecedentes acompañados en autos, apreciados en conformidad a las reglas de la sana crítica, atendida su naturaleza cautelar, no es posible emplear este arbitrio constitucional para obtener un pronunciamiento de la Autoridad Administrativa, o que éste se modifique y se proceda de una determinada forma. En efecto, tal asunto debe ser primero materia del procedimiento pertinente de acuerdo al DL 2.186 o de algún procedimiento de lato conocimiento, en el que pueda reclamar sus derechos. Así las cosas no se divisa que exista un derecho indubitado que esta Corte deba proteger por esta vía, ya que el objeto de esta acción es cautelar derechos preestablecidos.

Quinto: Que, en consecuencia no existiendo acto u omisión que prive o perturbe en forma ilegal o arbitraria las garantías invocadas, no cabe sino el rechazo del presente.

Y de conformidad con lo prevenido en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto a fojas 16 por doña nombre reservado, en contra Ministerio de Obras Públicas, representado por don nombre reservado, Seremi de Obras Públicas de la Décima Región de Los Lagos.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministro Titular doña Teresa Mora Torres.

Rol ingreso corte Nº 86-2012 Pronunciada por la Segunda Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones, presidida por la Ministra doña Teresa Mora Torres e integrada por el Ministro don Hernán Crisosto Greisse y por el Abogado Integrante don Pedro Campos Latorre. Autoriza la Secretaria Titular doña Lorena Fresard Briones.

Puerto Montt, veintidós de mayo de dos mil doce, notifiqué por el estado diario la sentencia que precede. Lorena Fresard Briones, Secretaria Titular