nombre reservado con nombre reservado

Puerto Montt, treinta de marzo de dos mil veintidós VISTOS:

A folio 1, comparecen nombre reservado, cirujano dentista; nombre reservado, cirujano dentista; nombre reservado, enfermera universitaria; nombre reservado, bióloga; nombre reservado, naturópata; nombre reservado, médico cirujano; nombre reservado médico epidemiólogo; nombre reservado, contadora bancaria y diputada; nombre reservado, licenciada en ciencias jurídicas y sociales; nombre reservado, físico; y nombre reservado, economista, quiénes deducen acción de protección en contra de nombre reservado, médico cirujano, en su calidad de Ministro de Salud, domiciliado en domicilio reservado, por vulneración de los derechos a la vida consagrado en el artículo 19 N°1, el derecho a la igualdad ante la ley del artículo 19 N°2, del derecho a la libertad personal del artículo 19 N°7 y del derecho a desarrollar cualquier actividad económica y no arbitraria en materia económica que debe dar el Estado del artículo 19 N°21 y 22, todos de la Constitución Política, por los motivos que expone.

Sostienen que todos son profesionales liberales y que se desempeñan en distintas áreas de la sociedad, y que en tal calidad dan empleos a muchas personas y participan en distintas instituciones de la sociedad civil. Así, en sus distintos compromisos participan en reuniones y distintas actividades laborales, gremiales y sociales, dentro y fuera de Chile, lo que se impide o dificulta notoriamente con ocasión de la dictación, por parte del recurrido, del Decreto N° 52 afecto, publicado en el Diario Oficial el 24 de diciembre de 2021 y dado a conocer en la prensa el día 27 de diciembre de 2021, que “Prorroga Vigencia Del Decreto Nº 4, De 2020, Del Ministerio De Salud, Que Decreta Alerta Sanitaria Por El Período Que Se Señala Y Otorga Facultades Extraordinarias Que Indica Por Emergencia De Salud Pública De Importancia Internacional (Espii) Por Brote Del Nuevo Coronavirus (2019-Ncov)”.

Lo anterior, pese a que no nos encontramos en un estado de excepción constitucional que permita restringir las garantías fundamentales, sustentándose en normas simplemente legales que no pueden primar sobre los derechos humanos.

En este sentido, hacen referencia las distintas opiniones y realidades que mantiene cada recurrente respecto a la vacunación contra el SARs-CoV-2 y como la aparición del pase de movilidad provocó que tuvieran que someterse al proceso de vacunación masiva para así poder cumplir con los compromisos que cada uno de ellos mantiene en el desarrollo de sus actividades diarias, y cómo dicha política pública los ha afectado en el desarrollo de estas mismas.

De este modo, indican que el Decreto N°52 es un acto arbitrario dado que en numerosos documentos técnicos, de público conocimiento, dan cuenta que las restricciones de movilidad y trabajo a gran parte de la población no son beneficiosas para la ciudadanía, sino todo lo contrario, acarreando consecuencias físicas, psicológicas y económicas difícilmente reparables, ello según informes de la OMS y de investigadores del tema que cita en su recurso, particularmente sobre los efectos nocivos de las cuarentenas y de resultados de encuestas sobre el tema.

Sobre ello, indica que carece de toda racionalidad el actuar del recurrido al pretender extender nuevamente el decreto de alerta sanitaria, transformándolo en la regla general y pese al daño que éste está causando en gran parte de la población, el cual debe ser siempre temporal y excepcional, y no fundamentándolo en un peligro abstracto sin base en información suficiente, clara y específica sobre su extensión.

Sostiene que el Decreto N°52 es abiertamente inconstitucional dado que no nos encontramos ante un estado de excepción constitucional que permita restringir las garantías fundamentales, resultando también ilegal de conformidad a lo indicado en la ley 20.609 que establece medidas contra la discriminación dado que si se considerara como discriminación arbitraria el vulnerar los derechos fundamentales fundados en padecer (supuestamente) una enfermedad, en este caso el COVID-19, con mayor razón resultaría ilegal, arbitrario y carente de toda racionalidad discriminar a una persona que se encuentre perfectamente sana, presumiendo, a priori, que ésta se encuentra enferma por el mero hecho de no portar un “pase de movilidad”, lo que es contrario a toda lógica y a la recta razón.

Continúa el recurrente señalando que la tasa de letalidad por infección de SARS-CoV-2 está en línea con la gripe estacional; que las personas asintomáticas no propagan el virus señalado; que los países y lugares donde se ha puesto fin los confinamientos y otras medidas sanitarias han mostrado una mejor situación que aquellos que se encuentran confinados; y que los pasaportes sanitarios o de vacunación no han sido un tema libre de polémica en el extranjero, donde se han recibido de diferentes formas, por lo que el actuar del recurrido carece de racionalidad al disponer caprichosamente medidas restrictivas de derechos fundamentales en contra de todas aquellas personas que, por distintas razones, no cuenten con el denominado “pase de movilidad”.

Refiere a su vez que distintos estudios publicados en las revistas médicas más prestigiosas concluyeron que tanto los seropositivos al SARS-CoV-2, como los inmunizados mediante vacunas, logran una inmunidad contra el COVID-19, incluso acreditándose que la inmunidad de los seropositivos es mayor y podría durar entre varios años hasta permanentemente. A su vez, sostiene que el “Certificado Digital Covid” para el libre desplazamiento de las personas entre los países miembros de la Unión Europea no aplica solamente a quienes hayan sido inoculados con las dosis necesarias de las vacunas aprobadas, sino a quienes tengan una prueba PCR reciente que acredite que están sanos y a quienes cuenten con un certificado de anticuerpos por haber tenido la enfermedad y que en Chile, en cambio, sólo se le permite el ejercicio de su derecho esencial a desplazarse libremente a las personas que se hayan sometido al programa de vacunación impuesto por el Ministerio de Salud.

De esta manera, la exigencia de “pases de movilidad” a personas sanas deviene además en arbitraria, de momento que no se considera su inmunidad, sino simplemente el haberse sometido al programa de vacunación impuesto por el Ministerio de Salud; y, por otra parte, omite que las personas inoculadas siguen siendo tan contagiosas como quienes no han recibido el suero.

En este sentido, señalan que el citado Decreto N°52 deviene en un acto ilegal y arbitrario, toda vez sirve de base para sostener en el tiempo las medidas restrictivas de su libertad y demás garantías constitucionales invocadas, de acuerdo a la noción de actos de no discriminación existentes en el derecho internacional, particularmente si la vacunación para el SARs-CoV-2 es voluntaria, de acuerdo la Resolución Exenta N° 1138 del 24 de diciembre de 2020 del Ministerio de Salud.

Previas consideraciones respecto a la admisibilidad del recurso, solicita que se acojan la presente acción de protección y se orden dejar sin efecto el Decreto N°52 afecto, con condena en costas a la recurrida.

A folio 3, se declaró admisible y se tuvo por interpuesto el presente recurso.

A folio 10, consta informe evacuado por nombre reservado, Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Salud, señalando en primer término las medidas adoptadas por la autoridad sanitaria para el control del SARS-CoV-2, incluyendo en ellas el Pase de Movilidad, documento que se entrega a todas las personas que completaron su proceso de vacunación contra el COVID-19 y cumplieron los 14 días desde la segunda dosis de las vacunas Pfizer, Sinovac, AstraZeneca y SPUTNIK V, y la dosis única de CanSino y Janssen, y las restricciones que deben soportar los recurrentes por decidir libremente no vacunarse no resultan ser ni desproporcionadas ni poco razonables por cuanto ha existido una campaña de inmunización y que el bienestar de la colectividad debe privilegiarse por sobre el interés individual.

Luego, señala que con fecha 05 de febrero del 2020, se dictó el decreto Nº 4, de 2020, del Ministerio de Salud, que decreta alerta sanitaria por el período que se señala y otorga facultades extraordinarias que indica por emergencia de salud pública de importancia internacional por brote de COVID por el período de un año, cuya vigencia fue prorrogada en virtud de los decretos Nº1, 24 y 39, de 2021, del Ministerio de Salud, hasta el 31 de diciembre de 2021, facultándose con dicho decreto a la adopción de medidas extraordinarias con la finalidad de controlar la pandemia, incluyéndose entre ellas las de disponer de las medidas necesarias para evitar aglomeraciones de gente en espacios cerrados o abiertos que puedan fomentarla.

En este sentido, la adopción de las medidas ha sido dinámica, tal como con la dictación de la resolución exenta N° 591, de 2020, del Ministerio de Salud y sus modificaciones posteriores que implementó el “Plan Paso a Paso”, el cual tuvo una revisión mediante la resolución exenta N° 644, de 2021.

Sostiene que el estado de Excepción Constitucional de Catástrofe dejó de estar vigente, así como la resolución exenta N°644, de 2021, del Ministerio de Salud entre otros motivos, la cual se modificó por la resolución exenta N°994 de fecha 30 de septiembre del 2021, por la evolución favorable que ha tenido el control de propagación del COVID-19 en nuestro país, y particularmente en atención al grado de avance en el proceso de vacunación, superando a la fecha el 80% de vacunación de la población objetivo.

Indica que la resolución exenta N°994, al crear el pase de movilidad, “no afectará la movilidad de su titular, y producirá los efectos que explícitamente se señalen en los actos administrativos dictados por la autoridad sanitaria” y que aun no estando vigente dicho estado, las medidas sanitarias se fundan en carácter general de salud pública del artículo 19 N°1 y 9 de la Constitución, tratándose por tanto de una medida que tiene un propósito legítimo, es temporal, no discriminatoria y resulta ser proporcional y racional.

Continúa indicando que es un hecho público y notorio que el país se encuentra ante una pandemia que requiere de la adopción de múltiples medidas sanitarias para evitar su propagación, y desde febrero de 2020 se encuentra vigente en nuestro país una alerta sanitaria en virtud de las disposiciones del Código Sanitario dictado diversas resoluciones que contienen medidas sanitarias destinadas al control de lo anterior, pretendiendo la actora es que mediante esta acción se adopten políticas públicas que no es de competencia de esta sede, sino de quienes ejercen la Administración del Estado.

Respecto de la naturaleza de la acción de protección, se indica que esta no es de carácter popular y que es improcedente dado que el ámbito de aplicación se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad sobre derechos preexistentes e indubitados sean evidentes u ostensibles, los que no concurren en este caso.

A su vez, desde el establecimiento del estado de alerta sanitaria en el país, se ha por razonable el prorrogar la vigencia del señalado decreto Nº 4, de 2020, del Ministerio de Salud, con el objeto de permitir el ejercicio de las facultades extraordinarias que por dicho acto se entregan para el control de la pandemia a la autoridad administrativa pertinente. Actualmente, mediante el Decreto N° 52, de fecha 16 de diciembre de 2021, se prorroga la vigencia de la Alerta Sanitaria, pues, habiendo transcurrido más de 1 año y 10 meses desde la dictación del decreto Nº 4, de 2020, del Ministerio de Salud, la enfermedad que lo motiva aún no está controlada a nivel mundial, y aún persisten los desafíos para controlar la propagación del SARS-CoV-2 en Chile y si bien el proceso de vacunación masiva en nuestro país aumentando la población vacunada, se ha presentado la irrupción de una nueva variante del virus, denominada "Ómicron", que presenta un gran número de mutaciones y la reinfección es mayor, así como la rapidez de contagio En ese sentido, la mantención del estado de alerta sanitaria ha permitido la adopción de medidas destinadas a ir avanzando, con cautela y prudencia en la contención de los contagios, y recogiendo las recomendaciones de la ciencia, la OMS y el Consejo Asesor en conformidad a la realidad epidemiológica de cada comuna, permitiendo un manejo más adecuado de la pandemia, tal como se aprecia con el cuarto plan paso a paso y el pase de movilidad establecidos mediante resolución exenta 994 del 2021, ello por cuanto las medidas se hicieron insuficientes para disminuir los contagios y el ingreso de distintas variantes de la cepa Covid-19 con la antigua regulación.

En consecuencia, la mantención de la Alerta Sanitaria, y aquellas medidas que el Ministerio de Salud dispone para la protección de la población así como la vigilancia epidemiológica de las comunas, las campañas de vacunación, y la vigilancia de las fronteras, buscan tal fin. Medidas sanitarias generalmente anunciadas por medios de comunicación con la debida antelación, entrando en vigor desde su publicación en el Diario Oficial, las cuales se efectúan con respecto a la Constitución y sus garantías.

Finalmente, respecto a las alegaciones de vulneración a derechos o garantía constitucionales que se indican por la recurrente, indica que la amenaza que se cierne sobre la integridad física o psíquica de aquellas personas en cuyo favor se interpone la presente acción constitucional, no es imputable a su parte puesto que de lo expuesto es posible dilucidar que se han realizado todos los esfuerzos para gestionar los actos administrativos tendientes a velar e implementar las medidas sanitarias para el proceso de inmunización contra el SARS-COV-2, dada su importancia y demostrada eficacia en la población. Luego, la libertad personal que pudiese tener un individuo para rechazar un tratamiento médico limita necesariamente a que dicha conducta no afecte la salud pública del colectivo, es decir de la comunidad y por tanto, el rechazo de la vacunación pone en riesgo la salud pública al impedir al colectivo alcanzar el porcentaje de inoculación científicamente exigido para conseguir el efecto de inmunidad colectiva, especialmente de aquellos en cuyo favor se dispone la vacuna a grupos de riesgo puesto que son considerados por la Autoridad Sanitaria como poblaciones de riesgo.

No señalando de manera clara cuál sería la forma en que las garantías constitucionales alegadas se estarían vulnerando, solicita que se rechace la presente acción, con costas atendido que el presente recurso ha sido deducido en reiteradas ocasiones, transformándola en una litigación temeraria.

Encontrándose en estado de ver, se agregó extraordinariamente a la tabla el presente recurso.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: El recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

Se trata, por consiguiente, de una acción de cautela de derechos garantizados a nivel constitucional cuya existencia sea indubitada y que se encuentren conculcados de manera suficiente para provocar la actividad jurisdiccional traducida en la adopción de medidas destinadas a restablecer el imperio de esos derechos amagados o perturbados en su legítimo ejercicio SEGUNDO: De lo anteriormente reflexionado, se desprende que es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión arbitraria o ilegal, producto del mero capricho de quién incurre en él y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías preexistentes protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

TERCERO: Que el acto materia de este recurso dice relación con las infracciones a las garantías indicadas por el actor mediante la resolución recurrida y dictada por el Ministerio de Salud, en lo que dice relación con la prórroga del estado de alerta sanitaria en el país y con ello, de las medidas restrictivas y de discriminación arbitraria que conlleva bajo esa circunstancia.

CUARTO: En este sentido, cabe señalar que a la fecha de dictación de la resolución recurrida y del presente fallo, se encuentra vigente en nuestro país Decreto N°52 afecto de 16 de diciembre del 2021, que “prorroga vigencia del Decreto Nº4, de 2020, del Ministerio de Salud, que decreta alerta sanitaria por el período que se señala y otorga facultades extraordinarias que indica por emergencia de salud pública de importancia internacional (espii) por brote del nuevo coronavirus” hasta marzo del 2022.

QUINTO: Así las cosas, se encuentra vigente el estado de alerta sanitaria de conformidad a las normas establecidas en el Código Sanitario, lo que permite adoptar diversas medidas por parte del Poder Ejecutivo en el control y manejo de los efectos de la pandemia, por ser dicho Poder del Estado el encargado de crear y ejecutar las políticas públicas en estas materias, ello de acuerdo con la división de poderes inherente a todo Estado de Derecho. Luego, y habiendo cesado el estado de excepción constitucional, la autoridad sanitaria ha mantenido la continuidad del estado de alerta sanitaria de conformidad a los criterios técnicos que los organismos asesores pertinentes señalan para el caso y que se relaciona con la evolución que ha presentado la pandemia por COVID-19 existente a nivel mundial.

SEXTO: Como se ha señalado previamente, la función de dictar las políticas públicas dentro de un Estado Democrático de Derecho le corresponde efectuarlo al Gobierno que asuma la dirección del Poder Ejecutivo del país, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia en esta materia, no siendo posible, por tanto, al Poder Judicial atribuirse dicha función en conocimiento y resolución de una acción de protección como la de esta causa, por cuando aquello podría implicar la intromisión en facultades privativas que el constituyente ha establecido al respecto.

Lo anterior es particularmente relevante en el actual contexto de pandemia, donde la autoridad sanitaria debe procurar tomar las mejores decisiones en dichas materias y para lo cual mantiene un órgano consultivo de expertos en temas sanitarios, como es de público conocimiento. En esta línea, la Excelentísima Corte Suprema ha sostenido, en causa Rol 39.506-2020 que: “Segundo: Que, no obstante, habiéndose declarado por el Presidente de la República el Estado de Catástrofe en todo el territorio nacional, es manifiesto que el mérito, oportunidad, conveniencia y eficacia de tales medidas queda radicado de manera privativa en las autoridades recurridas, toda vez que responden a la ejecución de una política pública de orden sanitario.

Tercero: Que la acción constitucional de protección no es la vía idónea para impugnar las supuestas omisiones que se reprochan a tales autoridades, desde que ello importaría arrogarse potestades que el Constituyente ha radicado de manera privativa en el Poder Ejecutivo, más aún en un Estado de Excepción Constitucional.”

Así las cosas, no se advierte algún actuar ilegal o arbitrario por parte del Ministerio de Salud en la dictación de la referida resolución, la que ha sido elaborada de conformidad a las atribuciones propias de la recurrida, mediante un acto legalmente tramitado y encontrando sus fundamentos normativos de conformidad a lo indicado en los considerandos cuarto y quinto de este fallo, contando además para ello con los recursos y asesoría técnica propia en materias sanitarias.

SÉPTIMO: De este modo, esta Corte rechazará la presente acción por considerar que la naturaleza del conflicto y lo solicitado por la parte recurrente excede con creces la finalidad que persigue la acción de protección, ya que en contrario, podría implicar, en este caso, una arrogación de atribuciones que se encuentra radicada exclusivamente en el Poder Ejecutivo tal como se ha sostenido precedentemente, sin que ello importe, por cierto, una renuncia al ejercicio de las facultades conservadoras de derechos fundamentales que por ley se encarga a esta Corte en los supuestos establecidos en el artículo 20 de la Constitución Política, que en la especie, no concurren en esta ocasión al no existir un derecho indubitado que haya sido vulnerado por un actuar ilegal o arbitrario de la recurrida.

OCTAVO: A mayor abundamiento, en causa Rol Nº 78.839-2021, la Excma. Corte Suprema, confirmando una sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Coyhaique, en la misma materia, tuvo además presente, “…Que las restricciones que deben soportar los recurrentes por no vacunarse no resultan desproporcionadas ni poco razonables, ya que el bienestar de la colectividad debe privilegiarse por sobre el interés individual de los actores”, razonamiento que da cuenta de que las garantías fundamentales pueden verse restringidas cuando aquello decisión provenga de un razonamiento adecuado y fundada la misma en la dictación de una ley propiamente tal, situación que en la especie concurre.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y Acta N°94-2015 sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

I. Que se rechaza la acción interpuesta por nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, y nombre reservado en contra de nombre reservado, médico cirujano, en su calidad de Ministro de Salud, por la dictación del Decreto N°52 de fecha 24 de diciembre del 2021.

II. Que no se condena en costas a las recurrentes, por haber tenido motivos plausibles para litigar.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Rol Protección N°82-2022.