SAN FELIPE S.A. con nombre reservado

Puerto Montt, doce de julio de dos mil diecisiete.

Vistos:

Con fecha 6 de junio de 2017, comparece don nombre reservado, en representación de la Empresa San Felipe S.A. quien interpone recurso de protección en contra de nombre reservado, en su calidad de Capitán de Puerto de Chaitén, de la Dirección General de Territorio Marítimo y Marina Mercante de la Armada de Chile, a fin se declare que el actuar del recurrido plasmado en carta de fecha 5 de abril de 2017, es ilegal y arbitrario, que la Capitanía de Puerto de Chaitén debe autorizar de inmediato y sin cobro alguno a San Felipe S.A., para la extracción de áridos y piedras desde la playa del sector Camahueto, a fin de ejecutar las obras públicas que el Estado de Chile le encargue, y se adopten otras medidas que se estimen necesarias para reestablecer el imperio del derecho, con costas.

Refiere que con fecha 8 de mayo de 2017, y en razón de lo informado por el recurrido, en otro recurso de protección interpuesto en su contra ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, tomó conocimiento del acto administrativo contenido en la Carta C.P.CHN ORD. N° 12.210/17/17, de 05.04.2017, emitida por el Capitán de Puerto de Chaitén, en virtud de la cual se niega la autorización a su parte, en su calidad de contratista de obras públicas, para extraer áridos en la playa del sector Camahueto comuna de Chaitén.

El Estado de Chile, con fecha 29 de agosto de 2016, a través del MOP y en virtud del DFL MOP 350, adjudicó a San Felipe S.A. la ejecución de la obra pública denominada "Conservación Periódica Camino Santa Bárbara-Chana, Provincia de Palena", siendo el plazo de ejecución de 360 días. A fin de cumplir con la ejecución de la obra encargada, se solicita al Capitán de Puerto de Chaitén, en su calidad de encargado de la fiscalización y control de los terrenos de playas, que autorice a la recurrente a la extracción de áridos y piedras del sector de playa de la comuna de Chaitén, manifestando el recurrido por medio de carta de fecha 5 de mayo de 2017, que no sería posible acceder a dicha solicitud, en atención a lo informado por el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, y a lo señalado por la Dirección General de Territorio Marítimo en carta emitida a San Felipe S.A. el 16 de marzo de 2017. En el primero de ellos, se expone que en el área 1 no se constató la existencia de especies hidrobiológicas, siendo precisamente este sector donde se desea extraer 8.000 metros cúbicos de áridos, lo que no se consideró; en el caso de la carta de respuesta, se indica en ella que de acuerdo al Reglamento de Concesiones Marítimas , en el caso de que se trata se debe solicitar “permisos de escasa importancia” que son concesiones marítimas, por ello se aplica el artículo 8 del Reglamento, según el cual cuando terceros aleguen que ella les irroga perjuicios, podrá denegarse la solicitud de concesión marítima. En este sentido la carta señala, que dos vecinos de la playa en cuestión, han reclamado que ellos extraen luga y mariscos desde el mar, y que la extracción de áridos les puede afectar, a lo que se agrega que en reunión con la Alcaldesa de la Municipalidad de Chaitén, ésta manifestó que estaría por no conceder la autorización, señalándose además que se observó la presencia de personas realizando faenas de secado de algas en terrenos colindantes con la playa y que en el sector de la playa Camahueto existen 3 casas habitadas por pescadores artesanales Sobre estas observaciones, el recurrente indica en primer término que es inaplicable en este caso la Ley sobre Concesiones Marítimas, pues por su especialidad, ésta es una materia regulada en el DFL MOP 850 , de 1998, por lo que es ésta la norma que se aplica con preferencia. Respecto al hecho de existir personas que extraigan luga en el sector, ello no constituye título alguno para fundar la oposición, frente a la actividad del contratista, quien ejecuta una obra del Estado, tampoco es argumento suficiente la postura de la Municipalidad de Chaitén ya que ella carece de toda competencia en la materia, y respecto a la presencia de personas realizando faenas de secado de algas, éstas estaban en un sector aledaño a la playa, y no en la playa misma, además conforme lo dispuesto en el referido artículo 8, para fundar una negativa en derechos de terceros, éstos deben acreditar derechos adquiridos a cualquier título legítimo sobre el objeto de la concesión, lo que no ha ocurrido en el caso de autos.

Indica que el artículo 45 del mismo DFL MOP 850, de 1998, (Ley de Caminos) establece que "Los predios rústicos deberán permitir la extracción de la tierra, arenas, piedras y demás materiales análogos que fueren necesarios para la construcción y conservación de los caminos". Y que el artículo 98 inciso 3° del mismo cuerpo legal, señala "Asimismo, podrá extraerse ripio y arena de bienes nacionales de uso público para la construcción de caminos públicos o vecinales, debiendo los particulares dar las facilidades necesarias para la extracción", motivo por el que, a su juicio, si la ley exige a los particulares dar las facilidades para que el contratista de obra pública pueda extraer las arenas y ripio desde los bienes nacionales de uso público, es evidente que dicha obligación también alcanza al órgano del Estado que encargó la obra pública.

Para el caso que se considere que existe oposición entre la ley de concesiones marítimas (DFL 340) y la Ley de Caminos (DFL MOP 850), por expreso mandato de los artículo 13 en relación al 4, ambos del Código Civil, queda claro que el DFL MOP N° 850 de 1998 es una norma especial que se refiere a "casos o negocios particulares", por lo que "prevalece" por sobre las disposiciones generales del DFL N° 340 sobre Concesiones Marítimas y su Reglamento indicado.

Señala que el acto administrativo que rechaza la autorización para extraer los áridos y piedras desde la playa del sector Camahueto, en la comuna de Chaitén constituye un acto arbitrario e ilegal que priva, perturba y amenaza las garantías constitucionales de los numerales 21 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, la primera de ellas en cuanto a desarrollar su actividad económica de ejecutar la obra pública de Conservación Camino Santa Barbara-Chana, provincia de Palena", adjudicada a su parte por el MOP, y la segunda en cuanto a su derecho de propiedad sobre los derechos personales que emanan del referido contrato, y sobre las arenas y piedras de las playas que le reconoce la Ley de Caminos para que las use, como materiales esenciales, en la ejecución de la obra encomendada.

Indica que el acto es ilegal pues sin fundamento jurídico alguno, o al menos sin invocar un argumento jurídico de relevancia, impide a su parte ejecutar lo que le ha encargado el mismo Estado y, además, arbitrario ya que fuera de toda razonabilidad y sustentando su decisión en hechos precarios y no en derechos legítimos que puedan ser reconocidos, llega a consecuencias jurídicas artificiosas y perjudiciales para su parte.

En definitiva, solicita se acoja el recurso de protección deducido.

Acompaña al recurso, copia de resolución que adjudica el proyecto de conservación de camino en cuestión, copia de informe del recurrido, presentado el 8 de mayo de 2017, ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, carta de fecha 5 de abril de 2017, carta de fecha 29 de mayo de 2017, por la que San Felipe S.A. se notifica de Ord.12.210//17/17 emitido por la Capitanía de Puerto de Chaitén, y en que se le informaba que no se le autorizaba la solicitud de extracción de áridos, copia de jurisprudencia Excma. Corte Suprema.

Con fecha 26 de junio de 2017, informa la recurrida solicitando el rechazo del presente recurso, alegando en primer término la extemporaneidad del mismo, pues el acto en que se funda esta acción constitucional, y que se pretende dejar sin efecto es de fecha 5 de abril de 2017, y la acción se interpuso recién el 6 de junio del presente año, es decir, una vez trascurrido con creces el plazo establecido al efecto.

En cuanto al fondo señala que con fecha 30 de enero de 2017, la Capitanía de Puerto de Chaitén recibió carta de la Constructora San Felipe S.A., a través de la cual solicitó autorización para la extracción de 8.000 metros cúbicos de material para relleno en un sector de la playa, antecedentes que fueron remitidos a la I. Municipalidad de Chaitén, por Carta de 06.02.2017, para conocimiento de la autoridad edilicia, con fecha 17.02.2017, doña nombre reservado y don nombre reservado, ambos vecinos del sector de Camahueto, se presentaron en la Capitanía de Puerto de Chaitén para efectuar una presentación escrita, dejando constancia de la presencia de maquinaria de propiedad de la empresa San Felipe en el sector de Playa Camahueto, con la clara intención de extraer áridos en el sector, desde el cual ambos denunciantes, y otros recolectores del lugar, extraen "luga" y mariscos, generando a juicio de los denunciantes, un grave daño al medio ambiente y perjuicios a la fuente laboral de los recolectores del lugar. Dado lo anterior, el mismo día 17.02.2017, se efectuó una reunión en la Municipalidad de Chaitén, presidida por su Alcaldesa, en la cual participó personal de la empresa San Felipe S.A., representantes del Sindicato de Pescadores Artesanales, Algueros de Camahueto y personal de la Capitanía de Puerto de Chaitén, en dicha reunión, se expusieron los argumentos de quienes se oponían a la extracción de áridos.

Con fecha 22.02.2017, el Director Regional de Pesca y Acuicultura de la Región de Los Lagos, por medio de Oficio Ord. N° 45019, informó al Gobernador Marítimo de Castro, que con fecha 20 de febrero de 2017 recibió una presentación escrita a través de la cual doña nombre reservado denuncia que la empresa San Felipe S.A. estaba realizando extracción de tierra en el sector de Camahueto, situación que generaba molestias por el daño al ecosistema y a la fuente de trabajo de los recolectores de orilla. El 4 de marzo, la Autoridad Marítima local, acompañada de personal del Servicio Regional de Pesca, efectuó una fiscalización del sector en cuestión, observando la presencia de personas, todas inscritas en el Registro Pesquero Artesanal, realizando faenas de secado de algas, constatándose, además, en dicha inspección la existencia de un área de 18.700 metros cuadrados de sector de playa, con una abundante población de la especie "Iuga roja". Luego de la fiscalización efectuada en el área, previo a resolver la solicitud, la Autoridad Marítima requirió informe al Servicio Regional de Pesca, sobre si el área respecto de la cual se estaba solicitando autorización para extraer áridos, tenía la condición de banco natural de algas; antecedente necesario para que el Capitán de Puerto de Chaitén se pronunciara sobre el otorgamiento del referido permiso. Por medio del Oficio Ord. N° 45383, de fecha 14.03.2017, del Director Regional de Pesca y Acuicultura de la Región de Los Lagos, se informó que la playa Camahueto se encuentra expuesta a los vientos predominantes del Norte, Oeste y Sur del Golfo Corcovado, por lo que de producirse la extracción de áridos en dicha ubicación, al estar afecta a los vientos y marejadas, provocaría que el banco natural de especies hidrobiológicas sea afectado por el material particulado. Además, dicho informe concluye que el sector de playa en cuestión, presenta recursos hidrobiológicos bentónicos que son extraídos por recolectores de orilla pertenecientes a las comunidades del sector y que, de ejecutarse las faenas de extracción de áridos solicitada, se generaría un impacto en tales recursos hidrobiológicos, afectando la actividad extractiva.

| En base a tales antecedentes, y en especial considerando el informe del Director Regional de Pesca y Acuicultura de la Región de Los Lagos, el Capitán de Puerto de Chaitén resolvió no otorgar el permiso a la empresa San Felipe S.A., lo que fue informado y notificado a la recurrente por medio de la Carta CP.CHN ORD N° 12.210/17/17, de fecha 05.04.2017.

En cuanto al derecho, sostiene que la forma dispuesta por el legislador para que la Dirección General del Territorio Marítimo otorgue las referidas autorizaciones de extracción de materiales se encuentra establecida en el artículo 3° del D.F.L. N° 340, de 1960, sobre Concesiones Marítimas, en relación al artículo 5to del Reglamento de Concesiones Marítimas, el cual habilita y faculta a la Autoridad Marítima para otorgar concesiones marítimas de escasa importancia y de carácter transitorio, hasta por el plazo de un año, siendo éste el único instrumento por el cual la Autoridad Marítima puede autorizar las extracciones de áridos marítimos y que la Resolución DGTM MM Ord. N° 12.240/11, de 10.09.2012, delegó en los Gobernadores Marítimos o Capitanes de Puerto, la facultad referida por lo que, legalmente, la autoridad llamada a pronunciarse acerca del permiso solicitado es efectivamente el Capitán de Puerto de Chaitén.

Agrega que tampoco resulta atendible el argumento referido a un supuesto criterio de especialidad de que gozaría el D.FL N° 850 Ley de Caminos, por sobre las normas contenidas en el Reglamento de Concesiones Marítimas, pretendiendo, de esta forma, eludir la aplicación del procedimiento de autorización que la ley contempla para el caso de extracción de áridos que se encuentran bajo la jurisdicción de la Autoridad Marítima.

Se alega la ausencia de ilegalidad o arbitrariedad del acto impugnado ya que la Resolución del Capitán de Puerto de Chaitén se basa estrictamente en las normas legales ya citadas, no existiendo contravención alguna a las normas legales vigentes; muy por el contrario, el Capitán de Puerto de Chaitén ha cumplido estrictamente con la normativa citada y que el acto impugnado está debidamente fundamentado, considerando todos los antecedentes ya señalados, en especial las denuncias de los recolectores de algas del sector, y el informe del Director Regional de Pesca y Acuicultura de la Región de Los Lagos, referido a la existencia de un banco natural de algas en el sector en cuestión, el cual da cuenta de los efectos que la extracción de áridos produciría a tales especies hidrobiológicas.

Finalmente alega la inexistencia de garantías constitucionales conculcadas, ya que su parte no cuestiona que la recurrente se haya adjudicado la ejecución de una obra pública por el Ministerio de Obras Públicas, pero su ejecución debe respetar la legislación vigente, no apreciándose de qué forma se ha vulnerado el derecho a desarrollar la actividad económica de la recurrente, ni de qué manera se afectan los derechos que emanan del contrato de obra pública adjudicado en su favor Se acompaña al recurso, copia de carta de fecha 5 de abril de 2017 copia de informe de notificación de la misma, copia de certificado N°118 de fecha 3 de marzo de 2017, de la I. Municipalidad de Chaitén, copia de constancias de pescadores, copia de informe del Director Regional de Pesca , copia de informe elaborado para la Comisión de Obras Públicas de la Cámara de Diputados, sobre regulación jurídica de la extracción de áridos, copia de sentencia de la I. Corte de Apelaciones d Valparaíso en Rol N°1958-2017, en que se rechaza recurso de protección en contra de Dirección General de Territorio Marítimo y Marina Mercante, el cual se encuentra pendiente de apelación ante la Excma. Corte Suprema, al ser el acto impugnado un acto trámite y no un acto final, y copia de Resolución de DGTM Y MM Ord. 12/240/11 de 10 de septiembre de 2012.

Con fecha 23 de junio de 2017 se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando Primero: Que la recurrida ha planteado expresamente la extemporaneidad de la presente acción cautelar, por tanto corresponde en primer término abocarse a dilucidar este aspecto del procedimiento.

Segundo: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre Tramitación del Recurso de Protección, esta acción ha de interponerse dentro del plazo fatal de 30 días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, según sea la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticia o conocimiento cierto de los mismos.

Tercero: Que, en la especie el recurso de protección fue deducido por nombre reservado en representación de San Felipe S.A. en contra de nombre reservado, en su calidad de Capitán de Puerto de Chaitén, de la Dirección General de Territorio Marítimo y Marina Mercante de la Armada de Chile con fecha 06 de junio de 2017, según consta en la carátula del presente recurso.

Cuarto: Que, de los antecedentes allegados al recurso se desprende que el acto que se impugna por esta vía es el contenido en carta de respuesta de fecha 5 de abril de 2017, en virtud de la cual el Capitán de Puerto de Chaitén, informa al recurrente que no es posible acceder a la extracción de áridos en el sector de Camahueto, comuna de Chaitén. Respecto de la notificación de la misma, el recurrido alega que ello se habría efectuado conforme al estampado sobre informe de procedimiento de notificación, que aparece al reverso de la copia de la referida carta, con fecha 5 de abril de 2017, sin embargo, tal circunstancia no resulta del todo clara, pues en el mismo estampado se refiere como fecha de la gestión, el 19 de junio de 2017, por lo que no habiéndose acreditado por el recurrido los dichos en que fundamenta su alegación, ésta será rechazada.

Quinto: Que, en cuanto al fondo, analizados los antecedentes acompañados conforme a las reglas de la sana crítica, en especial el informe del Servicio Regional de Pesca y Acuicultura, y las constancias de pescadores del sector, es posible concluir que no aparece acreditada la existencia de un acto que revista aquella cualidad necesaria de arbitrariedad o ilegalidad que produce amenaza cierta de vulneración de alguna garantía constitucional, ni menos aún los hechos que motivan la presente acción constitucional, referidos en el considerando anterior, por lo que la presente acción deberá ser rechazada.

Sexto: Que, a mayor abundamiento, es dable considerar que la negativa de la extracción de áridos, no puede considerarse por sí sola, un actuar que vulnere las garantías del recurrente consagradas en el artículo 19 Nº21 y 24 de la Constitución Política de la República, ya que no es ésta la única vía que la Empresa San Felipe S.A. tiene para obtener dicho material, y concretar la ejecución del contrato suscrito con el Estado de Chile, ya que estos áridos pueden ser adquiridos en otros sectores del lugar, sea a particulares o en terrenos fiscales que no ostenten impedimentos para su extracción.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que se rechaza, el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado, en representación de la Empresa San Felipe S.A. en contra de nombre reservado, en su calidad de Capitán de Puerto de Chaitén, de la Dirección General de Territorio Marítimo y Marina Mercante de la Armada de Chile, sin costas, por estimarse que ha tenido motivo plausible para litigar.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol N°811-2017