nombre reservado con nombre reservado

Puerto Montt, siete de julio de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Que mediante presentación folio N°1 del expediente digital comparece ante esta Corte don nombre reservado, abogado, domiciliado en domicilio reservado; interponiendo recurso de protección en contra de don nombre reservado, Director Nacional (S) del Servicio Nacional de Aduanas, domiciliado en domicilio reservado; en función de los argumentos que, en lo pertinente, se exponen a continuación.

Señala que, por resolución afecta N°0038 de 13 de febrero de 2015, y luego de un concurso por alta dirección pública, fue designado por parte del Director Nacional de Aduanas como Director Regional de la Aduana de Puerto Montt, Región de los Lagos y Región de los Ríos.

Arguye que, en su desempeño en el cargo a lo largo de estos 2 años, ha sido calificado de manera excelente, logrando un porcentaje de cumplimiento del convenio respectivo, por el 2° año, con un 95%, según da cuenta el Ordinario N°5877, de fecha 25 de mayo de 2017, documento que acompaña.

Indica que, durante tal periodo ha debido enfrentar diversos conflictos con la ANFACH, Asociación Nacional de Funcionarios de Aduana, la que incluso lo declaró como interlocutor “no valido” por supuestas prácticas anti sindicales desconociendo con ello el dictamen de Contraloría Regional Los Lagos que reconoce las facultades del Director Regional en materias de administración del cargo por sobre las meramente gremiales, documento que también acompaña. Además, y como parte de este conflicto, estima que el gremio de aduanas confunde las facultades de control de ingreso y salida del lugar de trabajo que debe ejercer el Director Regional con supuestas prácticas anti sindicales como se expresa en un artículo del Diario el Llanquihue que acompaña.

Agrega que, desde el inicio del paro de Aduana, esto es el 24 de mayo de 2017 a la fecha, ha cumplido con el mandato del cargo de Director Regional de asegurar la continuidad de la función aduanera en toda su jurisdicción, y así se ha reflejado con las estadísticas de las fronteras de Futaleufu (atención normal), Vicente Pérez Rosales o Peulla (atención normal), Río Encuentro (atención turnos éticos), Puerto Empormontt, con turnos éticos, y Cardenal Samoré, atendido desde la Administración de Osorno comenzando con 9 funcionarios y posteriormente aumentando a 11 para atender la contingencia del paro.

Detalla su participación en otras acciones propias de su cargo que, a su juicio, darían luz de los excelentes resultados obtenidos, para, luego, identificar como acto ilegal o arbitrario la comunicación recibida telefónicamente el 30 de mayo de 2017, y ratificada luego por correo electrónico del mismo día, por parte del recurrido, quien le solicitó la renuncia no voluntaria al cargo, por pérdida de confianza, ordenándole poner su cargo a disposición a parir del 1 de junio de 2017.

Refiere que, si bien su cargo es de aquellos calificados como “de exclusiva confianza” de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 de la ley 18.575, lo que implica que está sujeto a libre designación y remoción, no es menos cierto que la remoción debe encontrarse debidamente fundada, exponiendo las razones de tal decisión.

Detalla que no discute la existencia de la facultad, ni que el ejercicio de ella pueda ser objeto de algún cuestionamiento de mérito por parte de un tribunal de justicia, no obstante, tal acto queda sujeto a reglas y normas de procedimiento, como el principio de transparencia y publicidad, y la obligación de fundamentación impuesta por el artículo 41 de la ley antes mencionada, al responder, el acto, al concepto de acto administrativo estatuido en el artículo 3 de la ley 19.880.

Expresa que, en consecuencia, no basta para poner término o hacer efectiva la remoción del cargo el mero hecho de comunicarlo sin expresar con precisión las razones o motivos de ello, lo que torna tal decisión en ilegal y arbitraria, toda vez que, pese a su desempeño correcto en el ejercicio del cargo, se le remueve del mismo sin señalar los motivos o fundamentos de ello.

Alude como vulneradas las garantías contempladas en los numerales 3º inciso 5º, 4º y 24º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, concluyendo su recurso solicitando sea este acogido, declarando como ilegal y arbitraria la decisión de solicitar la renuncia no voluntaria al cargo, comunicada vía correo electrónico el día 30 de mayo de 2017; se condene en costas al recurrido, y se ordene cualquier medida que se estime necesaria para restaurar el imperio del derecho.

Que mediante resolución folio N°2 del expediente digital se tuvo por interpuesto el recurso y se ordenó informar a los recurridos.

Que, mediante presentación folio Nº9 del expediente digital, comparece el recurrido, quien evacúa el informe requerido, en razón de los argumentos que, en lo pertinente, se exponen a continuación.

Corrobora la efectividad de haber ejecutado la conducta señalada por el recurrente, agregando que el actor no presentó su renuncia dentro del término de 48 horas, por lo que procedió a declarar la vacancia del cargo mediante resolución Nº253/465/2017 de 9 de junio de este año, acto del que la Contraloría General de la República tomó razón.

Detalla los pormenores del recurso de protección interpuesto en su contra, los requisitos de procedencia del mismo, para luego afirmar que el acto impugnado no posee aptitud para causar el agravio invocado por el recurrente, pues se trata sólo del acto inicial del procedimiento de remoción, el que culminó con la declaración de vacancia antes referida, por lo que la mera solicitud de renuncia no puede afectar las garantías invocadas por el actor.

Señala que la relación entre el recurrente y las asociaciones gremiales del servicio no guarda ninguna relación con el acto contra el que se recurre, proponiendo, acto seguido, la ausencia de ilegalidad en su conducta, pues la renuncia no voluntaria se solicitó por “pérdida de confianza”, motivo suficiente para la remoción en este tipo de cargos, sin que sea exigible a la autoridad explicitar o probar las razones de tal pérdida.

Cita lo dispuesto en el artículo 35, 39 y 58 de la Ley 19.882, sobre alta dirección pública, artículo 49 de la ley 18.575, y artículos 6, 89, 146, 148, 150 y 154 del estatuto administrativo, normas que deben aplicarse preferentemente al artículo 41 de la ley 19.880 invocado por el actor -cuya aplicabilidad es meramente supletoria-, pues las reglas referidas establecen el régimen aplicable a los cargos de exclusiva confianza, los que quedan sujetos a la libre disposición de la autoridad facultada para su nombramiento y remoción, contemplando, además, un especial sistema indemnizatorio para compensar tal circunstancia.

Arguye que lo perseguido en tal régimen es que la autoridad cuente con los medios jurídicos idóneos para realizar adecuadamente la administración del servicio a su cargo, lo que tiene como referente la realización del interés general.

Expone jurisprudencia judicial y administrativa en apoyo a su posición, postulando la inexistencia de derechos vulnerados, para, finalmente, concluir su informe solicitando el rechazo del recurso.

Que mediante resolución folio N°10 del expediente digital, encontrándose la causa en estado de ser vista, se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, encaminada y destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que en estos autos ha acudido a sede jurisdiccional a través de esta vía don nombre reservado, en contra de don nombre reservado, Director Nacional (S) del Servicio Nacional de Aduanas, atribuyendo al recurrido el haber requerido su renuncia no voluntaria al cargo de Director Regional de dicho servicio, conducta que estima ilegal, arbitraria y vulneradora de derechos fundamentales, de la forma como latamente se ha narrado en lo expositivo de este fallo.

TERCERO: Que, para determinar la suerte de la acción constitucional deducida es necesario analizar la concurrencia de sus dos elementos fundamentales, a saber: la existencia de un acto u omisión arbitraria o ilegal y que, como consecuencia de aquello, se haya provocado un resultado consistente, al menos, en la amenaza de algunos de los derechos o garantías amparados a través de esta vía.

CUARTO: Que el vicio de ilegalidad ha sido circunscrito por el actor a la ausencia de motivación y fundamentación de un acto administrativo en particular, consistente en la solicitud de renuncia al cargo de Director Regional que sirvió hasta el 30 de mayo último.

QUINTO: Que, es un hecho no controvertido que tal función es de aquellas calificadas por la ley, específicamente por el artículo 49 de la ley 18.575, como de exclusiva confianza, definiendo a sus funcionarios como “aquéllos sujetos a la libre designación y remoción del Presidente de la República o de la autoridad facultada para disponer el nombramiento”, siendo excluidos, por mandato contemplado en el artículo 6 de la ley 18.834, de la carrera funcionaria.

SEXTO: Que, a su vez, el artículo 148 del último cuerpo normativo citado establece el sistema de remoción de los funcionarios de exclusiva confianza, señalando que ello se hará efectivo “por medio de la petición de renuncia que formulará el Presidente de la República o la autoridad llamada a efectuar el nombramiento”, agregando que “si la renuncia no se presenta dentro de las cuarenta y ocho horas de requerida, se declarará vacante el cargo”.

SÉPTIMO: Que, son hechos que también escapan a la controversia, que el recurrido se encontraba facultado para efectuar el nombramiento del actor en el cargo en cuestión, y poner término a dicha designación a través de la solicitud de renuncia lo que en este caso no se produce.

OCTAVO: Que, tal como se ha dicho previamente, la resolución del asunto sometido a conocimiento de estos sentenciadores estriba en determinar si la exigencia de motivación del acto administrativo contemplada en el artículo 41 de la ley 19.880 es exigible al procedimiento de declaración de vacancia de un cargo de exclusiva confianza.

NOVENO: Que tal acto puede ser considerado como aquellos que la doctrina denomina “discrecionales”, entendiéndose por tales, conforme al contenido que a tal institución ha dado la jurisprudencia, a aquellas facultades atribuidas por ley a un órgano de la Administración del Estado, para que este órgano, frente a una determinada situación que motive su actuar, pueda optar libremente y dentro de los márgenes que fija el ordenamiento jurídico, la decisión que estime más razonable, conveniente, oportuna, eficaz y proporcionada, de acuerdo a los antecedentes que la justifican, evitando así incurrir en un acto u omisión arbitraria.

DÉCIMO: Que, como se aprecia, el límite entre la legítima ejecución de un acto discrecional y la arbitrariedad administrativa puede ser considerado como tenue y difuso, siendo la motivación del mismo la característica que permite distinguir entre una u otra situación jurídica.

UNDÉCIMO: Que huelga precisar que, en el caso de los actos administrativos discrecionales, la motivación juega un rol distinto al papel desarrollado en los actos administrativos reglados pues, mientras estos últimos la reproducción del razonamiento de la autoridad es una garantía mínima para su eventual impugnación, en los primeros su finalidad es puramente instrumental, debiendo indicarse al destinatario sucintamente los parámetros objetivos y subjetivos en que se apoya.

DUODÉCIMO: Que, así, al fundarse la petición de renuncia cuestionada por el actor en la simple expresión “pérdida de confianza”, debe concluirse que la autoridad no ha satisfecho mínimamente el requisito de motivación reseñado en los considerandos precedentes, por lo que puede ser calificado como un ejercicio de autoridad infundado, carente de razón, caprichoso o arbitrario.

DÉCIMO TERCERO: Que, si bien es cierto la petición de renuncia constituye el acto inicial del procedimiento de remoción de un funcionario de exclusiva confianza, lo cierto es que la alegación de inocuidad propuesta por el recurrido deberá ser rechazada pues, una vez requerida tal renuncia, el curso causal del procedimiento queda íntegramente determinado, concluyendo necesariamente en la declaración de vacancia del cargo, sea por la efectiva presentación de la renuncia, sea por su no presentación dentro de plazo.

DÉCIMO CUARTO: Que, por otro lado, también debe ser descartada la defensa de inaplicabilidad de la obligación de motivación contemplada en el artículo 41 de la ley 19.880, pues la “pérdida de confianza” por parte de la autoridad debe ser considerada como una causal de término de la relación jurídica que vincula al funcionario con el Estado, pero en caso alguno puede ser entendida como sinónimo de motivación suficiente la sola reproducción literal de la expresión, al no dar cuenta ella de las circunstancias objetivas o subjetivas que configuran tal causal.

DÉCIMO QUINTO: Que, como se aprecia, si bien es cierto el término de un empleo fiscal no puede vulnerar el derecho de propiedad del empleado, pues, como reiteradamente se ha resuelto por estos sentenciadores, tal relación laboral posee una naturaleza estatutaria y no contractual, por lo que se aleja de la propiedad como institución de derecho privado, lo cierto es que la ausencia de motivación de tal acto, al ser ejecutada por un representante del Estado, imponiendo consecuencias indeseadas a un administrado, puede ser considerada como una vulneración al debido proceso legal, garantizado por la Carta Fundamental en su artículo 19 numeral 3º inciso 5º, lo que satisface el segundo de los requisitos desglosados en el considerando tercero precedente.

Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara:

I. Que SE ACOGE el recurso de protección interpuesto mediante presentación folio N°1 del expediente digital por don nombre reservado, en contra de don nombre reservado, Director Nacional (S) del Servicio Nacional de Aduanas.

II. Que, en consecuencia, se declara como arbitraria la solicitud de renuncia no voluntaria al cargo de Director Regional del Servicio Nacional de Aduanas, instruida al actor, don nombre reservado, mediante comunicación telefónica y correo electrónico dirigidos el 30 de mayo de 2017.

Acordado con el voto en contra de la Fiscal Judicial, doña nombre reservado, quien estuvo por rechazar el recurso de protección, compartiendo los motivos primero a octavo del fallo, pero estimando, además:

1º.- Que, es dable concluir que el conjunto de normas expuesto en los considerandos quinto y sexto constituye un régimen especial, que regula un procedimiento específico, como lo es el de remoción de funcionarios de exclusiva confianza, estableciendo para su procedencia la concurrencia de un único motivo o razón, a saber: La “pérdida de confianza”; elemento subjetivo que bien puede carecer de motivaciones externas, por lo que no es exigible a su respecto una mayor explicitación de los hechos que lo configuran.

2º.- Que, así, el régimen aplicable a los cargos calificados como de “exclusiva confianza” constituye una notoria excepción a los principios de carrea funcionaria y estabilidad en el empleo que orientan la relación entre el Estado y los ciudadanos que ejercen funciones públicas, siendo una de tales manifestaciones excepcionales la posibilidad de remoción discrecional.

3º.- Que tal régimen es comparable a aquel que, de manera también excepcional, contempla el Código del Trabajo para los gerentes o administradores, ya que, mutatis mutandis, se trata de ejecutores directos e inmediatos del poder de dirección del empleador, por lo que su continuidad debe entenderse como supeditada a la mera mantención de la confianza de este último.

Redactó el fallo la Presidenta doña nombre reservado y la disidencia su autora.

Rol 782-2017.