nombre reservado con MINISTERIO DEL INTERIOR Y SEGURIDAD PÚBLICA

Puerto Montt, veintisiete de julio de dos mil dieciocho.

VISTO:

Con fecha 01 de junio de 2018, compareció don nombre reservado, Comisario de la dotación de la Brigada Investigadora de Delitos Económicos Puerto Montt, de la Policía de Investigaciones de Chile, con domicilio en domicilio reservado, e interpuso recurso de protección en contra de la Resolución 280/23/2018 de fecha 05 de Febrero de 2018, emitida por el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, Subsecretaría del Interior, que dispone su retiro absoluto al cargo de Comisario, grado 8° de la planta de oficiales policiales del Servicio Policía de Investigaciones de Chile, por haberse invocado salud incompatible con el desempeño del cargo por resolución Exenta N° 67 de fecha 07 de Julio de 2017 de la Dirección General de la Policía de Investigaciones de Chile, en razón de lo siguiente:

Hechos se refieren a licencias médicas de los años 2016 y 2017, por las cuales fue diagnosticado con dos situaciones médicas que ameritaban licencia de recuperación y tratamiento, que en total alcanzan los 244 días de reposo, lo que, sin más análisis por parte de la autoridad recurrida, justificaría su baja de la institución, según lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley N° 18.834. Las licencias provienen de dos situaciones puntuales, una de estas reconocida por la comisión médica de la institución y la otra avalada además por profesionales del área de la salud pública de Puerto Montt. En efecto, las primeras licencias médicas, que fue por 109 días de reposo en el año 2016, se produjo dado por fractura y esguince sufrido en un accidente doméstico en su domicilio, de lo cual se recuperó. Las licencias se extendieron desde el 22 de agosto hasta el 9 de diciembre de 2017. Por otra parte, la licencia médica que se extendió desde el 19 de diciembre de 2016 hasta el 2 de junio de 2017, se debe a una situación totalmente distinta y que es consecuencia indirecta de un tratamiento de cáncer testicular al que se sometió anteriormente. Debido a la enfermedad que mencionó su cuerpo no resiste bien algunos fármacos específicos, y dado su fractura y esguince, se le administró por un periodo un medicamento, que derivó en una colitis ulcerosa que le afectó gravemente y le tuvo con licencia, hasta la fecha de su recuperación en junio de este año.

En contra de la referida resolución, interpuso recurso de reposición, sin que mediara intervención de la Comisión Médica de la Policía de Investigaciones de Chile. Con posterioridad, fue emitida la Resolución Exenta Reservada Nº 146, de fecha 07 de Septiembre de 2017, de la Dirección General de la Policía de Investigaciones de Chile por el Director General don Héctor Espinosa Valenzuela, por medio de la cual, junto con rechazar el recurso pertinente, se remite a la Resolución Exenta Nº 67, sosteniendo que no se aportan antecedentes nuevos. Además, en la Resolución Exenta Reservada 146, se cita expresamente el artículo 151 y siguientes de la Ley N° 18.834, pero no se indica a cuáles de ellos se refiere, lo que induce a error de interpretación y entorpecimiento del derecho a la debida defensa, más cuando desestima el Informe Técnico Reservado Nº 39, en donde está establecido que sus reposos médicos están acordes con un diagnóstico profesional y que ha quedado apto para continuar al servicio de la institución, incurriendo el citado jefe superior del servicio en una ilegalidad al desautorizar a la Comisión Médica de la Policía de Investigaciones de Chile.

Según lo ha expresado reiteradamente el Tribunal Constitucional, debe entenderse que la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años, no habilita por si sola al Jefe Superior del Servicio, para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas, tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permita desempeñar el cargo. En este sentido, es factible apreciar entonces, que el escenario ofrecido por las normas de los artículos 111º, 112º y 151º, todos de la Ley Nº 18.834, generan una contradicción legal que le afecta directamente, toda vez que el primero de ellos reconoce el uso de licencias médicas, sin límite de tiempo, como un derecho, en tanto que el último de los aludidos artículos concede al Jefe Superior del Servicio la facultad discrecional de declarar la salud incompatible, contradicción que requiere, sin duda alguna, de la interpretación parcial, objetiva y especializada del ente Contralor. Las disposiciones legales pugnan con el artículo 19 Nº 9 de la Constitución Política, que asegura a todas las personas el derecho a la protección a la salud, correspondiendo se declare la inaplicabilidad del artículo 151, inciso primero, del Estatuto Administrativo, Ley Nº 18.834, se produce en el caso sub lite un efecto contrario a la Carta Fundamental, pues el Estado ha faltado a su deber de proteger el libre y expedito acceso a la recuperación de la salud y rehabilitación del requirente. Las normas legales impugnadas, esto es, el artículo 151º de la Ley Nº 18.834, para fundamentar las resoluciones y decretos impugnados, vulneran la garantía del artículo 19 Nº 16º de la Constitución Política, específicamente a la libertad de trabajo y su protección, al contemplar una discriminación que se basa en el mero cómputo de un tiempo y no en la capacidad e idoneidad profesional, ni tampoco en razones de nacionalidad o edad, que son circunstancias contempladas en la norma constitucional para efectuar la diferencia entre trabajadores. Otro motivo de inconstitucionalidad es la infracción del Artículo 19 Nº 17º, de la Constitución Política, puesto que con su aplicación se vulnera el derecho a la función, al permitirse que la actuación arbitraria de la Administración provoque el cese de su trabajo de un funcionario público. Así las cosas, corresponde declarar de pleno derecho a invalidación del acto administrativo, ya que la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por 288 días en los últimos dos años, no habilita por sí sola al Jefe Superior del Servicio para considerar que tuviera salud incompatible con el desempeño del cargo, sino cuando ellas fuesen indicativas de que el afectado no podía recuperar el estado de salud que le permitiera desempeñarlo.

Continuó exponiendo que la facultad utilizada por el Jefe de Servicio, Director General de la Policía de Investigaciones, no es irrestricta y encuentra sus limitaciones en principios fundamentales, estos son, el debido proceso, que el numeral 3° del artículo 19 establece como garantía constitucional de racionalidad y justicia, el artículo 19 N° 7 letra h) de la Constitución, que prohíbe aplicar como sanción la pérdida de los derechos previsionales, el artículo 19 N° 9 de nuestra Carta Fundamental, en cuanto a que el Estado aseguraba a todas las personas el derecho a la protección de la salud, el artículo 19 N° 16 de la Carta Fundamental, afectándose la libertad de trabajo y su protección, el artículo 19 N° 17, en cuanto a la admisión a las funciones y empleos públicos sin otros requisitos que los que impusieran la Constitución y las leyes, el artículo 19 N° 18, contradiciéndose el mandato constitucional al Estado dirigido a garantizar el derecho a la seguridad social, al declarar la vacancia en el cargo por salud incompatible, con la consecuente pérdida de las remuneraciones y suspensión de las cotizaciones previsionales. Además, que esta resolución debe emitirse de manera fundada o motivada, citando doctrina al respecto, por lo que la norma del artículo 151 de la Ley 18.834 ha sido totalmente vulnerada por la resolución impugnada.

Luego expuso que la ley no señala la forma de computar este plazo, por lo que se aplica el artículo 48 inciso 1° del Código Civil, lo que lleva a determinar que los plazos de años son completos, y como el año 2017 no ha terminado, no es posible entender que el plazo se ha cumplido para efectos de dictar la resolución impugnada. Sin perjuicio, que pareciera evidente que al final del presente año el requisito estará cumplido, el plazo para su resolución es también una garantía a su favor porque sus efectos serán muy diversos en su contra dependiendo el momento en que se declare su condición de salud.

Por lo tanto: solicitó dejar sin efecto la Resolución 280/23/2018 de fecha 05 de Febrero de 2018, que se ordene la reincorporación a su función de Comisario de la Policía de Investigaciones de Chile, que el recurrido deberá pagar las costas de la causa y cualquier otra medida que estime pertinente adoptar.

Con fecha 22 de junio de 2018, informó don Alexandra Maringuer, abogada, en representación del Ministro del Interior y Seguridad Pública, en el siguiente sentido:

Señaló que el acto administrativo que dispuso el retiro del recurrente fue dictado por la autoridad competente, que conforme a lo precisado en los artículos 71 b) y 91 letra d), del referido Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 1980, el Presidente de la República cuenta con la facultad privativa de disponer el retiro del personal de nombramiento supremo de la Policía de Investigaciones, citando jurisprudencia al respecto.

Luego citó el artículo 91 letra d) del Estatuto del Personal de la PDI, y una de esas disposiciones legales que rige la eliminación del personal policial, que es el artículo 153 del Estatuto del Personal de la PDI, en relación al artículo 151 del Estatuto Administrativo. Citando lo precisado por la Contraloría al respecto, para sostener que según se expresa en la letra a) de la parte considerativa del Decreto TRA 280/23/2018, el cese del funcionario obedeció a que acumuló entre el 22 de agosto de 2016 y el 2 de mayo de 2017, 244 días de licencia médica, sin mediar declaración de salud irrecuperable y sin que corresponda computar dichos reposos a un accidente en acto de servicio o a una enfermedad profesional.

Sostuvo que en la Resolución Exenta N° 67, de 7 de julio de 2017, del Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, consta que dicha autoridad, previa verificación del cumplimiento de las exigencias legales, ejerciendo la aludida atribución, determinó que la salud del actor era incompatible con su empleo, no apreciándose arbitrariedad, ya que en tal decisión la autoridad policial no efectúa un análisis de la salud del funcionario, en orden a establecer si ésta es o no recuperable, como al parecer entiende el actor de autos. Así las cosas, el 15 de mayo de 2018, la Contraloría General de la República, con motivo del examen de legalidad de los actos de la Administración, tomo razón del Decreto TRA 280/23/2018, estimando que la determinación en orden a declarar vacante el cargo del afectado por salud incompatible, se ajustó a derecho. En este punto citó jurisprudencia a su favor. En consecuencia, el Decreto TRA 280/23/2018, de 5 de febrero de 2018, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, es un acto emanado de autoridad competente que ha sido dictado en el uso de sus facultades legales y al amparo de una circunstancia calificada, instrumento que cuenta con una fundamentación racional basada en antecedentes objetivos y verificables, ajustados plenamente a la normativa constitucional, legal y reglamentaria vigente, sin que pueda advertirse indicio de arbitrariedad o ilegalidad alguno. Razón por la que no se advierte cómo el recurrido acto administrativo podría significar privación, perturbación o amenaza de las garantías consagrados en el artículo 19 de la Constitución, numerales 3 inciso sexto, 7 letra h), 9, 16, 17, 18 y 24, en los términos previstos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, desde el momento que ha sido emitida en ejercicio de las facultades constitucionales y legales que el ordenamiento jurídico le ha conferido a la Presidenta de la República, quien las ha delegado en el Ministro del Interior y Seguridad Pública.

Finalmente expuso que, sin perjuicio de no individualizarse el fallo del Tribunal Constitucional señalado por el recurrente, de acuerdo al artículo 92 del Decreto con Fuerza de Ley N° 5, de 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 19.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, la sentencia que declare la inaplicabilidad solo producirá efectos en el juicio en que se solicite. Respecto a la necesidad de declarar la inaplicabilidad del artículo 151 inciso primero del Estatuto Administrativo, que no obstante los amplios términos en que la carta fundamental consagra la acción de protección en su artículo 20, existen actuaciones que no pueden ser revisadas por esta vía, como sucede concretamente con las leyes. Ello, porque la acción de protección no es la vía para declarar la inconstitucionalidad de preceptos legales, lo que por lo demás constituye una atribución exclusiva y excluyente del Tribunal Constitucional, citando jurisprudencia en este sentido. Además, que sobre la referencia realizada a la Comisión Médica de Investigaciones, en cuanto a que ella no habría evaluado su capacidad física, no constituye un impedimento para que el mencionado Director General, previa verificación de que se cumplieron los requisitos legales, haga uso de la reseñada potestad, pues esa autoridad no realiza un análisis de la salud del funcionario, lo que se encontraría acorde con lo resuelto por la Contraloría General de la República en sus Dictámenes No 6.724-2012 y 42.273-2016. Respecto de una eventual falta de notificación de los actos administrativos, consta que tanto la Resolución Exenta N° 67 como la Resolución Exenta N° 146, ambas de 2017 y del Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, fueron efectivamente notificadas el 17 de julio y el 20 de septiembre respectivamente. Respecto de la forma de computar el plazo de dos años a que hace referencia el artículo 151, conforme a la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, dicho plazo se computa hacia atrás desde la data de emisión del acto que efectúa la declaración.

Por lo tanto: solicitó se rechace el recurso, con costas.

CONSIDERANDO:

EN CUANTO A LA INAPLICABILIDAD SOLICITADA:

PRIMERO: Que, sin perjuicio de los fundamentos expuesto, solicita el actor se declare la inaplicabilidad del artículo 151 de la Ley N° 18.834, lo que determina que se impute una vulneración a la propia Ley. En este sentido, el recurrente con su petición, que si bien no se atiene a sus argumentos, plantea un conflicto de constitucionalidad de la ley, petición que escapa, por mucho, a la finalidad de la presente acción cautelar, con lo cual se invadirían aspectos que la Constitución ha colocado dentro de la esfera de otro organismo del Estado, tal como lo prescribe el artículo 93, infringiendo con ello la prohibición contenida en su artículo 7º inciso 2º. Además, que no resulta pertinente que esta Corte se pronuncie, ya que sería emitir declaración sobre los motivos que tuvo el legislador para establecer los términos de la norma, lo que es materia entregada exclusivamente al Poder Legislativo, conformado por el Congreso Nacional y la Presidencia de la República, caracterizado por la separación de funciones de los poderes del Estado. Finalmente, como ya se adelantó, la petición realizada no encuentra respaldo en los fundamentos del recurso, que más bien apuntan a establecer la ilegalidad o arbitrariedad de la resolución recurrida, que será abordada en el fondo del recurso, por corresponder las alegaciones a cuestiones de fondo de procedencia del recurso, que deben ser valoradas en dicha etapa, se rechaza en los términos planteados lo solicitado, sin perjuicio de ser considerados, como ya se adelantó, en el fondo del recurso las argumentaciones.

EN CUANTO AL FONDO:

SEGUNDO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio, y que permite, en definitiva, poner en ejercicio las facultades jurisdiccionales del Tribunal competente, en orden a restablecer, de un modo rápido, inmediato y directo, el imperio del derecho y las garantías fundamentales de cualquier persona.

TERCERO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en este sentido, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera, o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en acto, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado por la norma constitucional, contrariando una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

CUARTO: Que, en este sentido, la acción de protección tiene como particularidad ser cautelar y no principal, ello quiere decir que la resolución que recaiga en ésta, produce cosa juzgada formal y solo substancial respecto a otras acciones de protección posteriores, lo que entrega la posibilidad de hacer valer otros derechos en materias y procedimientos distintos.

QUINTO: Que, el acto ilegal y arbitrario alegado por la recurrente radica en que la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años, no habilita por si sola al Jefe Superior del Servicio, para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas, tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permita desempeñar el cargo. La recurrida, a su respecto, sostuvo que la autoridad, previa verificación del cumplimiento de las exigencias legales, ejerciendo su atribución, determinó que la salud del actor era incompatible con su empleo, además, que en tal decisión no efectúa un análisis de la salud del funcionario, en orden a establecer si esta es o no recuperable.

SEXTO: Que, en este orden de ideas, cobra aplicación el artículo 91 letra d) del Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, que establece que serán comprendidos en el retiro absoluto los oficiales y personal de apoyo científico-técnico que se encuentren en alguno de los casos que señalada, entre el que se encuentra que aquel en que deban ser alejados de la institución según las disposiciones legales que rijan al efecto. Así las cosas, el artículo 151 de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, establece que el Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Además, que no se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo. En este orden de ideas y en razón de la normativa citada, el cese del funcionario obedeció a que acumuló entre el 22 de agosto de 2016 y el 02 de mayo de 2017, 244 días de licencia médica, sin mediar declaración de salud irrecuperable y sin que corresponda computar dichos reposos a un accidente en acto de servicio o a una enfermedad profesional.

SÉPTIMO: Que, así las cosas, como ya se ha sostenido, tratándose de funcionarios adscritos a la normativa antes citada, cuyo es el caso del actor, el que hayan hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, los pone en la posibilidad de ser separados de sus labores por el superior correspondiente, en el evento que considere que tal hecho importa tener salud incompatible con el cargo que desempeñan, situación que precisamente deciden las resoluciones expuestas en el presente recurso, al haberse acreditado la concurrencia de los requisitos que configuran esa causal de desvinculación, y sin que a la fecha de su emisión, hubiera mediado una declaración de salud irrecuperable o se haya dictaminado por el organismo médico competente, que las licencias médicas obedecían a un cuadro clínico de carácter laboral.

OCTAVO: Que, en consecuencia, de los antecedentes proporcionados por las partes, se advierte que no se encuentra acreditada la existencia de un acto ilegal ni arbitrario por parte de la recurrida. En este sentido, al erigirse la protección constitucional como una acción cuyo objeto es poner urgente remedio a la vulneración actual o potencial de un derecho fundamental, lo que, como ya se ha dicho, no se ha acreditado, de modo que no existen conductas ilegales ni arbitrarias por parte de la recurrida, de modo que no han podido afectar las garantías constitucionales señaladas por el actor, por lo cual esta acción de cautela constitucional no puede prosperar.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, se declara:

I.- Que SE RECHAZA la alegación de inaplicabilidad en los términos planteados, sin perjuicio de haber sido valorados los argumentos, que como se señaló, no decían relación con dicha petición, en cuanto al fondo, como se expuso en la presente sentencia.

II.- Que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por don nombre reservado, con fecha 1 de junio de 2018.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Rol 723-2018.