Protección contra la I

Puerto Montt, ocho de octubre de dos mil quince.

VISTOS:

A fojas 30, comparece don nombre reservado, técnico electrónico, Rut N2 RUT reservado, en representación de la Junta de Vecinos Villa Lomas de nombre reservado, Rut NRUT reservado, fono teléfono reservado, correo e mail , ambos domiciliados en domicilio reservado, e interpone recurso de protección, en contra de la I. MUNICIPALIDAD DE nombre reservado, representada por su Alcalde Titular don Alvaro Berger Schmidt, ambos domiciliados en domicilio reservado de dicha ciudad y de la JUNTA NACIONAL DE JARDINES INFANTILES, representada por don nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado.

Indica ser representante de la Junta Vecinal Lomas de nombre reservado y propietario de una vivienda en el sector. Agrega que, en el plano N 42 año 2009 archivado en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de nombre reservado, por la INMOBILIARIA V&R LIMITADA, propietaria del terreno en ese entonces, se destinó un espacio a área de equipamiento y área verde. Señala que, con fecha 17 de junio de 2014 el señor nombre reservado informa en reunión del Concejo Municipal la instalación de dos jardines infantiles en la ciudad, sector LOMAS 7 y población GARCÍA MORENO, lo cual fue aprobado por unanimidad de los concejales. Posteriormente, en reunión del Concejo de fecha 10 de octubre de 2014, el Alcalde solicita aprobación para el usufructo de terrenos para el funcionamiento de jardines Junji en los terrenos ubicados en Mirador de nombre reservado y domicilio reservado. El Concejo lo aprueba por unanimidad, debido a que se contemplan estos establecimientos en las necesidades de meta presidencial y de los propios vecinos, que habrían solicitado dichos establecimientos. La Municipalidad a través de su Alcalde don Alvaro Berger Schmidt con fecha 20 de enero de 2015, entregó en usufructo gratuito por 30 años, a la Junta Nacional de Jardines Infantiles, el terreno emplazado en Lomas de nombre reservado. Indica que, hace una semana supieron que en el área verde y de equipamiento de su villa se construiría un jardín infantil de la JUNJI, del cual no tenían conocimiento. Agrega que, ellos no fueron informados ni tampoco consultados al respecto y el terreno ya está medido y se ha comenzado a preparar para el comienzo de la obra, de lo cual se percataron cuando empezaron a tomar fotografías y a ver la presencia de funcionarios de la Junji y del Alcalde en el terreno. En la tarde del día viernes 21 de agosto del presente, Junji y funcionarios de la Municipalidad los citaron a reunión para presentarles el proyecto del jardín infantil enmarcado en la meta presidencial, enterándose de ésta forma del referido proyecto.

Menciona que, los vecinos no han solicitado un jardín infantil, ya que existen dos en los alrededores, ni tienen niños en edad de sala cuna, y que las solicitudes de las directivas han sido para habilitación de sede social y áreas de esparcimiento.

Agrega que, en reunión extraordinaria de la unidad vecinal los días 21 y 24 de agosto estuvieron presentes los concejales involucrados en las votaciones, y los funcionarios de Junji de Puerto Montt, donde se les mostraron las escrituras por parte de la Junji e informaron que las obras se realizarían, pues el proyecto está aprobado en su totalidad, lo que estima perturbará la tranquilidad y seguridad de todos los habitantes del sector.

Indica que, sienten vulnerados sus derechos como vecinos del área verde y como propietarios, pues no se les convocó, ni informó y hoy se encuentran ad portas de una construcción que no quieren ni necesitan, por parte de la Municipalidad de nombre reservado.

Señala que, estiman amenazados sus derechos, tanto el establecido en el artículo 19 de la Constitución Política del Estado, en su número 24 y el número 1 en relación a la garantía de la integridad síquica, que se verá afectada, por el ruido y congestión vehicular que generarán los vehículos de transporte escolar y particulares para la mayoría de los habitantes de un sector que compraron precisamente por la tranquilidad del barrio. Indica que, la Municipalidad ha incurrido en actos tanto arbitrarios como ilegales. Lo primero, por actuar por sí y ante sí sin el consentimiento de los vecinos, engañando al cuerpo colegiado, el cual hoy día se encuentra sesionando para revocar este acuerdo. Finaliza indicando que, los trabajos de construcción aún no comienzan, pero sí las mediciones y la información fidedigna que comenzarán ésta semana, por tanto existe una amenaza en el legítimo ejercicio de sus derechos.

Acompaña escritura de usufructo por 30 años entre la Municipalidad de nombre reservado y Junji; rectificatoria de la misma escritura; certificado de vigencia de personalidad jurídica en donde consta su personería; copia de acta en donde se acuerda interponer el recurso de protección; firmas de los asistentes que se oponen a la construcción del jardín; acta Nº 56 del Concejo Municipal de nombre reservado y acta N° 64 del mismo cuerpo colegiado.

A fojas 81, informa Marcelo Turra Araneda, Abogado en representación de la Municipalidad de nombre reservado, haciendo referencia a los antecedentes de hecho del recurso. Explica las razones por las cuales se debe rechazar el presente recurso, indicando en primer lugar la falta de legitimidad pasiva de su representada, dado que el Concejo Municipal de nombre reservado, con fecha 08 de Octubre de 2014, aprobó entregar a la Junta Nacional de Jardines Infantiles, a título de usufructo, un equipamiento de dominio municipal, denominado lote de equipamiento 2.2.5, de una superficie de 613,15 metros cuadrados, ubicado en el Conjunto Habitacional Lomas de nombre reservado, de la comuna y ciudad de nombre reservado, específicamente en calle Lago Encantado esquina Pasaje Puerto Williams. Indica que, la construcción por parte de JUNJI de un jardín infantil, constituye un acto que no empece ni alcanza en modo alguno a su representada y que escapa a su decisión. Su representada se limitó, exclusivamente, a otorgar a otro organismo público el uso y goce de un inmueble que es de su propiedad. En consecuencia, malamente podría formularse reproche de antijuridicidad a la Municipalidad de nombre reservado respecto de los actos que el recurrente estima afectarles, ya que tales actos son posteriores a la suscripción del usufructo y ejecutados exclusiva y privativamente por JUNJI.

Señala que, debe declararse la extemporaneidad e inadmisibilidad de la acción de protección respecto de la Municipalidad de nombre reservado, atendido que la acción de protección deducida en carácter preventivo por el recurrente, lo es por estimar ilegal o arbitraria la eventual construcción de un jardín infantil por parte de la JUNJI. El recurrente señala y atribuye ciertas irregularidades en el proceder de su representada, principalmente, el no ser consultados los vecinos para el emplazamiento de un jardín y el haberse engañado al Concejo Municipal respecto a la precisa ubicación del terreno a entregar a JUNJI. Respecto a la falta de consulta a los vecinos, cabe señalar que existe el instructivo presidencial N° 004, dirigido a todos los alcaldes del país con fecha 09 de junio de 2014, a objeto de poner a disposición de JUNJI e Integra terrenos para implementar salas cunas y jardines infantiles. Respecto al supuesto engaño al Concejo Municipal con respecto a la precisa ubicación de este jardín, ello no es efectivo, desde que en la sesión del Concejo respectiva, éste contó con todos los antecedentes necesarios para obrar conforme a derecho.

Agrega que, además, el recurso de protección deberá ser rechazado no solamente porque no ha existido ningún proceder ilegal o arbitrario por parte de la Municipalidad, sino porque además, en atención al tiempo transcurrido desde el obrar de su representada, el recurso ya resulta en exceso extemporáneo, pero además, inadmisible, toda vez que, si los particulares estimaban que una resolución u omisión del Alcalde o sus funcionarios es ilegal, el vehículo procesal para recurrir de ellas es el reclamo de ilegalidad establecido y reglamentado en el artículo 151 de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades y no la acción de protección.

Señala que, no existe garantía constitucional alguna de la que haya sido privada, perturbada o amenazada el recurrente, ya que éste estima amenazado su derecho de dominio, alegación que resulta ser del todo carente de sustento, toda vez que, a la junta de vecinos recurrente no corresponde derecho alguno sobre el equipamiento, menos el de dominio que estima amenazado, por cuanto dicho equipamiento es de propiedad municipal. Tampoco existe dominio por parte de la junta de vecinos recurrente respecto del área verde, la cual corresponde al dominio nacional de uso público y es de administración municipal y que el municipio no ha entregado a JUNJI, sino solamente el equipamiento, que es de su dominio. Por lo demás, la recurrente no señala la forma en que la construcción del jardín infantil perturbaría la tranquilidad y la seguridad de los habitantes del sector.

Agrega que, el presente recurso, deberá igualmente ser rechazado, ya que en él no se emplaza por la recurrente a la empresa constructora que ya ha contratado JUNJI para la construcción del jardín infantil, de modo que al ser las sentencias judiciales de efectos relativos, la presente acción, en el evento de ser acogida, no podrá alcanzar a la empresa constructora, ya que se trata de un tercero ajeno al juicio en el cual, ya se han consolidado derechos.

Acompaña copia simple de inscripción de dominio de equipamiento municipal a favor de la Municipalidad de nombre reservado, con anotación marginal de constitución de usufructo; Copia autorizada de Ordinario N° 313, de 26 de septiembre de 2015, dirigido por el Director de la Secretaría de Planificación a la Secretaria Municipal para la inclusión del usufructo en tabla, y cuyo legajo de antecedentes contiene, minuta de usufructo, Ordinario 015-1186, Carta Compromiso del Sr. nombre reservado, Certificado de Avalúo Detallado y Certificado de Recepción Definitivo de Obras de Edificación; Copia autorizada de Decreto Alcaldicio N' 4.815, de 10 de octubre de 2014, que aprueba acuerdos de la 67 sesión ordinaria del Concejo Municipal; Copia autorizada de Acta 67, sesión ordinaria del Concejo Municipal de nombre reservado y acuerdos respectivos; Copia simple de escritura pública de usufructo y escritura rectificatoria de 20 de enero y 17 de febrero de 2015, respectivamente, ambas de la Notaría de don nombre reservado, Copia simple Instructivo Presidencial N° 004 y Circular N° 0217 del Ministerio del Interior y CD que contiene registro de audio íntegro de 67 sesión ordinaria del Concejo Municipal de nombre reservado.

A fojas 140, informa HECTOR PATRICIO ORTIZ VEGA, abogado, en representación de La Junta Nacional de Jardines Infantiles — JUNJI. Comienza haciendo referencia a los antecedentes de hecho del recurso y luego los fundamentos de hecho y derecho del recurso.

Indica que, niega la existencia de infracciones a las garantías constitucionales del artículo 19 n° 1 y 24 de la Constitución Política de la recurrente, y afirma que el Servicio ha ejecutado su actividad con absoluta sujeción a la legislación vigente y pleno respeto al derecho, conforme a lo que se expone a continuación.

Agrega que, la Junta Nacional de Jardines Infantiles JUNJI, es un organismo público descentralizado, que se relaciona con el gobierno a través del Ministerio de Educación. Cumple lo establecido en el artículo 19 N° 10 de la Constitución Política de la Republica, que señala: "Para el Estado es obligatorio promover la educación parvularia, para lo que financiará un sistema gratuito a partir del nivel medio menor, destinado a asegurar el acceso a éste y sus niveles superiores". De esta forma existe un instructivo presidencial 004 de 09 de junio de 2014 que ha plasmado dicho Principio Constitucional, expresando entre otras cosas garantizar el acceso gratuito a salas cunas y jardines infantiles a los niños y niñas de familias pertenecientes al 60% más vulnerable de la población, aumento también en la calidad del servicio, aumentar cobertura incorporando al sistema a aproximadamente 90 mil niños y niñas en el tramo de O a 2 años y 34 mil niños y niñas en el tramo de 2 a 4 años. Indica que, dicho instructivo, fue dirigido tanto a los alcaldes del país, como a esta institución, por lo cual a través de este instrumento legal, también se justifica la necesidad de construir e implementar la construcción de Jardines infantiles y salas cunas en el país a requerimiento del poder ejecutivo.

Señala que, de esta forma la Junji, en trabajo coordinado con diversos municipios del país, ha recibido en usufructo terrenos para la construcción de Jardines Infantiles y salas cunas, cuestión que en la especie ocurrió con la Municipalidad de nombre reservado, y específicamente con el terreno para equipamiento emplazado en el sector Las Lomas de nombre reservado, hecho concretado mediante la constitución del derecho real de usufructo en favor de JUNJI por parte de la Municipalidad de nombre reservado, mediante escritura pública otorgada ante el notario público de nombre reservado don nombre reservado, el día 20 de enero de 2015.

Indica que don nombre reservado, representa a una de varias juntas de vecinos que se encuentran en el sector Lomas de nombre reservado, existiendo una solicitud que se hizo por parte de otra junta vecinal del sector, la Junta vecinal de la zona Lomas 7, solicitando la construcción de un Jardín Infantil, quien realizó su petición a mediados del año pasado y cuyo apoyo a la ejecución de este proyecto, se ha manifestado por el resto de las juntas vecinales del sector, lo cual consta en acta de reunión con dirigentes de esa junta vecinal y que se acompaña en un otrosí de esta presentación, además de las actas de reunión y planillas con encuesta a los vecinos de las otras juntas vecinales del sector.

Expresa que, en virtud a lo señalado anteriormente queda totalmente descartada la ocurrencia de actos arbitrarios como ilegales, toda vez hubo una petición por parte de los vecinos del sector con más de un año de anticipación, estando plenamente informados los concejales de la Ilustre Municipalidad de nombre reservado al momento de aprobar el usufructo a la JUNJI.

Señala que, de acuerdo con el artículo 20 de la Carta Fundamental, el Recurso de Protección es admisible por causa de actos u omisiones, arbitrarios o ilegales que afecten el legitimo ejercicio de los derechos garantizados que indica, a fin de que se restablezca el imperio del derecho y se asegure la debida protección del afectado. De ésta forma, el acto u omisión arbitrario e ilegal para ser atacable vía recurso de protección, debe tener una relación causa - efecto con una amenaza, perturbación o privación en el legítimo ejercicio de un derecho.

En relación con la vulneración al artículo 19 n° 24 de la Constitución, en éste caso el recurrente como Junta Vecinal, no son propietarios del terreno ubicado en las esquinas de calle Lago Encantado con Pasaje Puerto Williams, el cual ha sido denominado lote de equipamiento 2.2.5., sino que por el contrario — y sin especificar en su recurso — señalan que serían propietarios de otros terrenos (casa habitación) del complejo Lomas de nombre reservado. Señala que, debe agregarse que la supuesta vulneración al derecho de propiedad del recurrente se originaría por la falta de consulta del Municipio a los vecinos recurrentes si necesitaban un Jardín Infantil. De lo expuesto, claramente se advierte que no hay vulneración del derecho de propiedad que alega el recurrente, al no existir un nexo o vínculo causal entre el derecho de propiedad y la falta de consulta a los recurrentes, toda vez que, por una parte el terreno cedido en usufructo es de propiedad del Municipio de nombre reservado, lo cual excluye a los recurrentes de toda reclamación, y por otro lado la constitución del derecho real de usufructo en el terreno en comento, al regirse por la normas de nuestro Código Civil, no exige como requisito de validez la consulta a los recurrentes. Ha señalado la recurrente que la construcción de un jardín infantil, en el terreno destinado a equipamiento del conjunto habitacional Lomas de nombre reservado, afectaría el derecho a la vida e integridad física y psíquica, toda vez que al haber un jardín infantil se generará ruido y congestión vehicular tanto escolar como particular. Señala que, según el Plan Regulador intercomunal, la parte recurrente en su calidad de propietario de un inmueble habitacional del proyecto Lomas de nombre reservado, conocía y acepto la existencia y condición jurídica que ciertos terrenos del complejo tienen un destino de equipamiento (educacional, cultural, deportivo, recreacional, de culto entre otros), siendo obvio suponer que en el tiempo posterior se construirían esos terrenos, y tendrían un afluente de personas, vehículos, de comercio, entre otros. Señala que, el recurrente no está bajo una amenaza, perturbación o privación efectiva del derecho a la vida e integridad psíquica y física, sino que en la especie proyecta su recurso de protección sobre la base de un futuro e incierto de un tercero, esto es, que en el futuro podría haber ruido y congestión vehicular tanto escolar como particular, la cual claramente provendría, ya sea, de los propios propietarios o arrendatarios del proyecto como de un transportista escolar, todos sujetos diversos y distintos de la Municipalidad de nombre reservado y de la Junta Nacional de Jardines Infantiles. Por todas las razones, ya explicadas, solicita el rechazo del presente recurso de protección.

Acompaña los siguientes documentos: Instructivo Presidencial N°004 sobre ampliación de cobertura salas cunas y jardines infantiles a nivel nacional, de fecha 09 de Junio de 2014; Reporte de Ministerio de Desarrollo Social que da cuenta de la obtención de resolución favorable respecto del proyecto ID 853-16-LP15, para contratar el servicio de "Construcción Sala Cuna y Jardín Infantil Lomas 1, nombre reservado"; fotocopia de 13 planillas de encuesta iniciada el día 25 de agosto de 2015 en el sector de Lomas de nombre reservado donde se consulta la opinión a los vecinos indicando en gran medida que están de acuerdo con la construcción del jardín infantil y sala cuna en esquina de pasaje Puerto Williams con Lago Encantado; fotocopia de acta de reunión con presidente de la unión comunal don nombre reservado quien está de acuerdo con la construcción del jardín infantil y sala cuna en esquina de pasaje Puerto Williams con Lago Encantado; fotocopia de acta de reunión con presidenta de la junta de vecinos Villa Centenario doña nombre reservado quien está de acuerdo con la construcción del jardín infantil y sala cuna en esquina de pasaje Puerto Williams con Lago Encantado; fotocopia de acta de reunión con presidenta de la junta de vecinos Lomas 7 doña nombre reservado quien está de acuerdo con la construcción del jardín infantil y sala cuna en esquina de pasaje Puerto Williams con Lago Encantado y además señala que fue ella en representación de su junta vecinal quien hizo la solicitud de la necesidad del jardín infantil en el mes de agosto del año 2014.

Con fecha 2 de octubre de 2015, se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que, la Acción Constitucional de Protección ha sido concebida en nuestro derecho como un remedio procesal de carácter extraordinario para la mantención regular del orden jurídico, de modo que cualquiera persona que se vea privada, perturbada o amenazada en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos que esta acción cautela, pueda reclamar del Tribunal a quien el propio Constituyente ha encargado su conocimiento, la adopción inmediata de las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho; siendo indispensable para la procedencia de la presente acción la existencia de un derecho por parte de quien la ejerce, y sólo ante su existencia corresponde determinar si se dan o no los demás requisitos para otorgar la cautela requerida.

Segundo: Que, se ha recurrido de protección por cuanto se aduce por el actor que se le habría afectado gravemente las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 N° 1 y Nº 24 de la Constitución Política de la República, atendida la amenaza que implica para el ejercicio de sus derechos la construcción, por parte de la Junji, de un jardín infantil, en la zona de equipamiento del conjunto habitacional Lomas de nombre reservado; se admitió sólo respecto del derecho de dominio.

Tercero: Que, los recurridos al informar, han señalado que el terreno donde se va a construir el referido jardín infantil le pertenece a la Municipalidad de nombre reservado y que fue constituido un usufructo por un lapso de 30 años a la Junji, ajustándose éste acto al instructivo presidencial ya citado y a toda la normativa civil y de urbanismo, necesaria para una correcta ejecución del referido proyecto.

Cuarto: Que, en la especie, no existe una vulneración efectiva en grado de amenaza, perturbación o privación del derecho de propiedad quien no está en el ejercicio legítimo de un derecho, al no ser propietario del terreno de equipamiento referido en el recurso, amén que aún no comienza la construcción del referido jardín. Asimismo, debe ser rechazado el recurso de protección, toda vez que no hay un acto ilegal ni arbitrario en el actuar de la Municipalidad de nombre reservado y de la Junta Nacional de Jardines Infantiles JUNJI, quienes al tiempo de constituir el usufructo sobre el terreno destinado a equipamiento, han dado total cumplimiento a las disposiciones del artículo 766 y siguientes del Código Civil, a la Ley General de Urbanismo y Construcción y su Reglamento, sin haber afectado ningún derecho y garantía constitucional del recurrente.

Quinto: Que, de esta manera, el recurrente no ha acreditado la existencia de una garantía constitucional cierta y determinada que pueda ser objeto de protección, al ser éste inexistente.

Sexto: Que, conforme se ha razonado precedentemente, estos sentenciadores forzosamente deberán desestimar el recurso interpuesto.

Y de conformidad con lo prevenido en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza el interpuesto a fojas 30 por don nombre reservado en representación de la Junta de Vecinos Villa Lomas de nombre reservado en contra de la Ilustre Municipalidad de nombre reservado y la Junta Nacional de Jardines Infantiles.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Titular don Jorge Ebensperger Brito.

Rol N° 702 - 2015.- Pronunciada por la Segunda Sala integrada por el Pronunciada por la Ministra Titular doña Teresa Mora Torres, el Ministro Titular don Jorge Ebensperger Brito y el abogado integrante don Rafael Gallardo Durán. Autoriza don nombre reservado, Secretario Subrogante.

En Puerto Montt, a ocho de octubre de dos mil quince, notifiqué por el estado diario la sentencia precedente. nombre reservado, Secretario Subrogante.