nombre reservado con SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANIZACIÓN DE LA REGION DE LOS LAGOS

nombre reservado, quince mayo de dos mil veintitrés.

Vistos.

A folio 1 comparece el abogado don Álvaro Daniel Soto Villegas, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, en representación de don nombre reservado, contador público y auditor, cédula nacional de identidad número RUT reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado de nombre reservado; quien interpone recurso de protección en contra de Servicio de Vivienda y Urbanización, X Región de los Lagos, legalmente representada por su director, don nombre reservado, cédula de identidad número RUT reservado o quien lo subrogue o reemplace, domiciliados en domicilio reservado, nombre reservado. Funda su recurso en las actuaciones que califica de ilegal o arbitraria consistentes en el proceso de expropiaciones vinculados al proyecto de “Interconexión Vial Alerce-nombre reservado/Tramo Senda Central –Avda. Austral”.

Explica que su representado es dueño de la parcela N°150, ubicada en el sector Alto la Paloma de nombre reservado, inscrita a su nombre en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de nombre reservado correspondiente al año 2002, a fojas 3.759 vuelta, N°4.037, de una superficie aproximada de 6.061,53 M2, con los siguientes deslindes: NOROESTE: en más o menos ciento diecisiete coma setenta y un metros con calle Almagro: SUR: en línea curva de más o menos ciento cuarenta y seis coma cero cuatro metros con Avenida San Agustín; NORESTE: en más o menos cien coma cero cero metros con parcela número ciento cincuenta y uno y, SUROESTE: en más o menos quince coma treinta metros con intersección Avenida San Agustín con calle Almagro. Señala que, igualmente, es dueño de la parcela N°151, que es contigua a la anterior, la cual se encuentra inscrita en el Registro de Propiedad del año 2002, a cargo del Conservador de Bienes Raíces de nombre reservado, a fojas 1.923, bajo el número 2.044; el que tiene una superficie aproximada de 5.164,91 M2 y los siguientes deslindes: NORESTE: en cincuenta y uno coma sesenta y cinco metros con calle Almagro; SURESTE; en cincuenta y uno coma sesenta y cinco metros con parcela número ciento cuarenta y nueve; NORESTE: en cien coma cero cero metros con parcela número ciento cincuenta y dos y, SUROESTE: en cien coma cero cero metros con parcela número ciento cincuenta.

A continuación, señala que el Programa de Expropiaciones del Proyecto de Mejoramiento Vial, por Decreto Exento N°41 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, aprobó la expropiación de parte de su predio en una superficie inferior a la que posteriormente indicaron las Resoluciones Exentas números 1.758 y 1.759, emanadas del Servicio de Vivienda y Urbanismo de la Región de Los Lagos, de fecha 21 de octubre de 2022. Por tal razón y debido a que se enteró de que habían ocurrido inconsistencias similares a otros propietarios del sector, pidió a la empresa encargada de la ejecución de la obra – ICAFAL- que marcase en el suelo el trazado de las líneas de expropiación de acuerdo a los antecedentes del proyecto. De esta manera, afirma haber efectuado mediciones a partir de las cuales constató la existencia de diferencias sustantivas en la longitud de los deslindes, razón por la que decidió contratar los servicios profesionales de un profesional del área (don nombre reservado) para que efectúe un levantamiento topográfico. Precisa que, para su realización, el profesional tomó como base las resoluciones y planos del Serviu; la línea de expropiación estacada en terreno por la empresa ICAFAL y el plano de parcelación inscrito en el Conservador de Bienes Raíces, concluyendo que sería expropiado de 814,61 m2 adicionales a los consignados en las resoluciones expropiatorias.

Alega que, debido al desplazamiento de las líneas de expropiación hacia el interior de sus parcelas, su casa se situará a solo 7,9 metros de distancia de la línea de expropiación y no a 8 metros -que corresponde al mínimo permitido por el Plan Regulador-. Además, expone que producto de la expropiación se formará un talud de aproximadamente 2 metros de profundidad, el que no contará con medidas de seguridad que eviten el riesgo de desmoronamiento; que el proyecto no contempla la reposición de los cercos que serán destruidos y que dejará sin acceso a la vía pública a una de sus parcelas.

Luego de alegar vulneración a su derecho de propiedad, a su libertad de tránsito, a la integridad física y psíquica y a su derecho a un vivir en un ambiente libre de contaminación, efectúa las siguientes peticiones concretas: que se replantee la línea de expropiación de acuerdo al plano de loteo; que se ordene a la recurrida expropiar las superficies que efectivamente están contenidas en las resoluciones expropiatorias o, en su defecto, se le ordene la emisión de un nuevo decreto que autorice la expropiación y la emisión de nuevas resoluciones que amplíen o modifiquen las existentes; que se ordene la adopción de medidas de seguridad en los taludes; que se adopten medidas que mitiguen la contaminación y que se ordene a la recurrida construir una vía de acceso a la parcela 151.

A folio 3 se declaró admisible el recurso de protección y se pidió informe a la recurrida.

A folio 9 el abogado Mauricio Serrano Pérez, en representación del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de Los Lagos evacua informe. Primeramente, aclara que el Plan de Expropiaciones, aprobado por el Decreto Exento N°41 de año 2018 de la Subsecretaria de Vivienda y Urbanismo, solo se refiere a superficies aproximadas de los inmuebles, ya que es el órgano expropiante, el encargado de efectuar la determinación precisa del objeto, la conveniencia de la expropiación total o parcial y la realización del trabajo específico de cada propiedad, superponiendo los antecedentes del Servicio de Impuestos Internos y del Conservador de Bienes Raíces; contrastando la realidad física con la realidad jurídica para definir con mayor exactitud las superficies afectas.

Enseguida destaca que las conclusiones del recurrente se fundan en sus propias mediciones y en las del topógrafo contratado, pero incurren en inconsistencias. A modo de ejemplo, señala que en el recurso de protección se indica que los deslindes nororiente del lote 15 con el 16 son contiguos, lo que es erróneo. En tanto que el levantamiento topográfico no se encuentra asociado a ningún sistema de coordenadas, georreferencias ni amarre a elementos físicos existentes, por lo que se debe estimar como meramente referencial. Indica la diferencia que se produce en el deslinde norponiente, toda vez que según el plano de subdivisión agrícola tiene un trazado lineal lo que difiere del plano desarrollado por encargo de la recurrente, en el cual se observa una prominencia significativa hacia el norte, provocando una deformación de los polígonos. Afirma que esta divergencia entre el plano topográfico y el plano de subdivisión en la mayoría de los casos se produce porque los cercos son construidos por los mismos propietarios, sin control ni replanteo, lo que provoca importantes desfases entre la realidad física y la jurídica.

Por otra parte, alega la improcedencia de impugnar en sede de protección el ejercicio de la facultad expropiatoria de la administración, mediante la alegación de supuestas ilegalidades o arbitrariedades respecto de discusiones jurídicas que deber ser desarrolladas en un juicio de lato conocimiento. Asimismo, niega vulneración a los derechos del recurrente.

Finalmente, aduce la extemporaneidad del recurso de protección, señalando que el recurrente manifiesta haber tenido conocimiento de estas diferencias de cuando se le entregó copia íntegra de las Resoluciones Exentas del SERVIU, las que contrastó con la Resolución Exenta de la Subsecretaria de Vivienda y Urbanismo y con las marcas dejadas por la empresa Incafal; lo que señala haber ocurrido el 15 de noviembre de 2022, por lo que al 26 de diciembre de 2022 ya había transcurrido el plazo de interposición del recurso de protección. A mayor abundamiento indica que el art. 7 del Decreto Ley N°2186 señala que el acto expropiatorio se entenderá perfeccionado con la sola publicación del extracto en el Diario Oficial, lo que en este caso se concretó el 2 de noviembre de 2022. Pide el rechazo del recurso de protección, con costas.

A folio 10 se trajeron los autos en relación.

A folio 15 se dispuso la agregación extraordinaria de la causa en tabla, en lugar preferente.

Con lo relacionado y considerando:

PRIMERO. Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de carácter cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio. Supone, como elemento esencial, la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario que provoque a la recurrente la vulneración de la garantía constitucional que ha señalado como atropellada o amenazada.

SEGUNDO. Que, motiva el presente recurso la afectación que el recurrente dice sufrir a su derecho de propiedad, a su libertad de tránsito, a la integridad física y psíquica y a su derecho a un vivir en un ambiente libre de contaminación, garantías expresamente reconocidas por nuestra carta fundamental en los numerales 24°, 2°, 7° y 8°, respectivamente, las que se verían conculcadas por el actuar ilegal y arbitrario por el Servicio de Vivienda y Urbanismo, X Región de Los Lagos, y específicamente, de la Resolución Exenta N° 41, de fecha 10 de agosto del año 2018, de la Subsecretaria de Vivienda y Urbanismo, que aprobó el Programa de Expropiaciones en la Región de Los Lagos para ejecución del proyecto “Mejoramiento Interconexión Alerce – nombre reservado, Senda Central – Avenida Austral”, para la comuna de nombre reservado.

TERCERO: Que la cuestión controvertida en el presente recurso dice relación con que la recurrente reclama que la recurrida habría incurrido en manifiestos errores en la superficie de los lotes a expropiar lo cual atribuye a diferencia de superficies entre el Decreto Exento 41 de 2018 y las Resoluciones Exentas 1.758 y 1759 de 2022, en circunstancias que en dicho decreto se encuentra contenido el listado de los inmuebles afectos a expropiación para los fines que el mismo instrumento señala, entre los cuales se consignan las parcelas 151 y 150, singularizando, al igual que las resoluciones aludidas, como lote 15 la parte a expropiar de la parcela 151 y como lote 16 la parte a expropiar de la parcela 150, ambos de propiedad del recurrente.

CUARTO: Que en relación a lo anterior, del mérito del informe emitido por el recurrido, el cual da cuenta de la totalidad del procedimiento de estudio de los lotes a expropiar, manifiesta que es el SERVIU Región de Los Lagos, en su calidad de órgano expropiante, quien debe efectuar la determinación del objeto, como su conveniencia de expropiación total o parcial, realizando el trabajo específico en cada propiedad afecta, formalizando un nuevo replanteo en base a la topografía realizada por la consultoría, georreferenciando y ajustando a elementos físicos existentes, superponiendo antecedentes existentes ante el Servicio de Impuestos Internos y Conservador de Bienes Raíces, contrastando la realidad física con la realidad jurídica, a fin de definir con mayor exactitud las superficies afectas de cada inmueble.

QUINTO: Que, del mérito de los antecedentes del presente recurso es posible constatar que no existe ningún elemento probatorio acompañado por la recurrente que permita cuestionar el actuar del recurrido en orden a la individualización de los lotes a expropiar y su superficie, que de existir deben ser objeto de un procedimiento de lato conocimiento, cuestión que queda vedada de resolver por la vía constitucional intentada.

SEXTO: Que por lo demás, en relación a lo expuesto, se debe considerar que el recurso de protección tiene por objeto proteger el legítimo ejercicio de derechos que estén indubitados, y no de aquellos que no detentan esta primordial característica, para efectos de esta acción cautelar, la cual es de aquellas que se trata de un juicio declarativo de derechos, como es el fondo del presente recurso, referido en realidad a eventuales acciones reales que subyacen al conflicto entre las partes, debiendo tenerse en consideración que las circunstancias expuestas por el recurrente han sido debidamente fundamentadas por el recurrido, planteándose una discusión que no puede ser dilucidada por medio de esta acción cautelar de derechos constitucionales, ya que ella no constituye una instancia de declaración de tales derechos, sino que de protección de aquellos que, como se dijo, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria, cual no es el caso, como se ha consignado precedentemente.

SÉPTIMO: Que atendido lo razonado en los motivos que preceden, el presente recurso de protección no se encuentra en condiciones de prosperar, sin perjuicio de otras acciones que pudieren corresponder a la recurrente, debiendo rechazarse la acción de protección.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y Acta Nº94-2015 de la Excma. Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del recurso de protección, se declara:

Que, se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto por don Álvaro Daniel Soto Villegas, Abogado, en representación convencional del recurrente don nombre reservado, en contra del Servicio de Vivienda y Urbanismo, X Región de Los Lagos, al no constatarse ilegalidad o arbitrariedad en el actuar de esta última.

Sentencia dictada con el voto en contra del Abogado integrante Claudio Fernández Melo, quien fue del parecer de acoger el presente recurso de protección, por cuanto de los antecedentes expuestos es posible constar que el actuar de la recurrida y de los órganos a cargo de la expropiación requieren dar cumplimiento al principio de legalidad, en lo referente a la identificación precisa y determinada de los lotes a expropiar de la recurrente y su superfice, debiendo bastarse a sí misma tanto los decretos como resoluciones particulares que se dicten por parte de la administración. En efecto, de los planos referenciales acompañados es posible constatar diferencias de superficies entre el Decreto Exento 41 de 2018 y las Resoluciones Exentas 1.758 y 1759 de 2022, cuestión que a juicio del voto de minoría es suficiente para considerar vulnerado el derecho de propiedad invocado.

Redacción a cargo del Abogado Integrante don Claudio Fernández Melo, así como el voto de minoría.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol Protección Nº6262-2022.