nombre reservado con PROMOTORA CMR FALABELLA S.A.

Puerto Montt, dieciocho de octubre de dos mil veintidós.

Vistos:

A folio N°1, con fecha 06 de agosto de 2022, comparece nombre reservado, psicóloga, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, provincia de Chiloé, quien interpone acción de protección constitucional en contra de la sociedad filial Promotora CMR Falabella, RUT RUT reservado, sociedad de apoyo al giro bancario de Banco Falabella y Falabella Inversiones Financieras S.A., representada legalmente por su gerente general nombre reservado, factor de comercio, por cuanto aquel habría incurrido en un actuar ilegal y arbitraria con fecha 07 de julio de 2022, al eximirse de su responsabilidad frente a una estafa informática de la tarjeta de crédito de la actora, exigiendo el pago de las compras realizadas sin conocimiento ni consentimiento de la misma, vulnerando las garantías de que es titular, consagradas en el artículo 19 N°1 y 24 de la Constitución Política de la República.

Señala la actora que es cliente de la recurrida Promotora CMR Falabella, siendo titular de tarjeta de crédito CMR Falabella N O [cuenta reservada] en dicha institución bancaria desde el año 2021 a la fecha, la cual adquirió mediante contrato de traspaso de línea de crédito y afiliación al sistema de uso de la tarjeta con fecha 23 de diciembre de 2021 en Falabella Castro y con un cupo y monto inicial de $2.780.000, copia de contrato se acompaña e individualiza más adelante.

Es así el día jueves 30 de Junio del 2022 durante la tarde por medio de su móvil se le notifica de la posibilidad de realizar canje en programa puntos CMR en atención a que tenía una gran cantidad de puntos acumulados, situación que le resulto extraña por cuanto no utiliza la tarjeta de crédito frecuentemente como para acumular gran cantidad, más bien la utilización de crédito por su parte sería esporádica y para compras pequeñas, por lo que ante la duda y confusión ingresó a la plataforma a través de la página web www.bancofalabella.cl con su usuario y clave, percatándose que debe pagar para el mes de junio la suma de $2.451.000 (monto facturado a la fecha), pero además que el monto total utilizado, es decir, el facturado del mes de junio y todas las compras que se facturarían en julio y los meses subsiguientes ascendían a la suma de $4.079.336. Lo anterior la llevo a concurrir a la sucursal del Banco Falabella ubicada en la comuna de Castro, a fin de que le otorguen mayor información y una posible solución ante la situación. Es así, que se me informa que existen una serie de compras realizadas a través de mi tarjeta CMR Falabella entre los días 27, 28, 29, 30, 31 de mayo y 01, 02, 03, 04, 05, y 08 de junio del presente año por la suma de $4.079.336, compras que jamás realizó, y que hasta la fecha desconoce quien las realizó, y en consecuencia que en ningún momento fueron autorizadas por la actora, lo que hace suponer la comisión de un fraude electrónico en directa afectación.

Hace presente que cuando concurrió al Banco Falabella ubicado en Castro la atiende Marjolaine Del nombre reservado, quien le explica que lo que le estaba sucediendo es una situación común, y que ellos únicamente pueden ingresar la solicitud de bloqueo del plástico, debiendo canalizar todas las inquietudes, requerimientos e investigaciones vía telefónica con el área de fraudes del Banco Falabella, por lo que en ese momento realizó el bloqueo de la tarjeta CMR, dicho documento fue gestionado por la trabajadora ya individualizada anteriormente bajo el número de folio 40070577 con fecha 30 de junio de 2022 siendo las 18:44 horas, quien además la hace firmar un documento que agrega una cláusula que considera abusiva y que podría eventualmente eximir de responsabilidad a la recurrida respecto de la grave perturbación a su derecho de propiedad, dicho documento establece además del bloqueo de la tarjeta CMR Falabella, la siguiente frase "Reconozco plenamente mi obligación de cancelar el saldo de la cuenta adeudado a la fecha, de este aviso y cancelarlo de acuerdo a lo estipulado", lo que la responsabiliza y obliga a pagar el monto adeudado a la fecha, es decir, de los $4.079.336, pese a que en ese momento se encontraba realizando la solicitud de bloqueo precisamente porque todas las compras no las había ejecutado, sino que un tercero a través de medios electrónicos, y como consecuencia de ello iniciando requerimiento por desconocimiento de compras y los tramites posteriores como son la respectiva denuncia en Fiscalía y el reclamo ante la Comisión para el Mercado Financiero.

Posteriormente fue contactada telefónicamente con el área de fraudes, quienes le indican que tienen 5 días hábiles para darle una respuesta formal vía correo electrónico una vez ingresado el requerimiento. El requerimiento realizado ingresó bajo el N°1128437604337 con fecha 30 de junio de 2022.

Es así que fecha 07 de julio de 2022 siendo las 14:11 horas le llega la respuesta del Banco Falabella a su casilla de correo electrónico indicándole que las transacciones no fueron efectuadas en velocidad, cliente presenta pago entre transacciones, en donde pudo percatarse de las transacciones objetadas y que se le intenta ubicar a cliente al celular: teléfono reservado, sin éxito, por lo que no se dan los supuestos para considerar una vulneración al medio de pago, no siendo aplicable las consideraciones de la nueva Ley de Fraude. En conclusión, de Promotora CMR Falabella y para eximirse de responsabilidad se establece que las transacciones no fueron efectuadas en velocidad, es decir, que no se hicieron todas en un mismo momento, situación controvertida por cuanto existen transacciones sucesivas dentro de un mismo día, es así que por ejemplo el día 27 de mayo se efectuaron alrededor de 8 a 10 compras en comercios de internet como Dafiti, Hites S.A., Justo, Zara, Shein, todas compras electrónicas. El día 28 de mayo se realizaron 15 compras repitiéndose los mismos comercios señalados anteriormente e incluso habiéndose realizado las compras en una única o tres cuotas. Entre los días 29, 30 y 31 de mayo nuevamente se realizan un total de 19 movimientos con la Tarjeta Falabella, y por último entre los días 01 y 08 de junio se realizaron alrededor de 27 compras a los diversos comercios que señala como Hites, Zara, Justo entre otros. Agrega en este sentido que desde el 2021 a la fecha en que ha mantenido la tarjeta de crédito nunca ha tenido un comportamiento comercial de esa magnitud, ni se encuentra con capacidad económica de poder adquirir bienes por los montos utilizados, desconociendo completamente desde donde se realizaron las transacciones, únicamente se visualiza a través del estado de cuenta que la ubicación de las operaciones fueron realizadas en la Región Metropolitana, comuna de Santiago, Las Condes, Recoleta y unas compras internacionales, las que se efectuaron mientras se encontraba en su trabajo o en su domicilio en la comuna de Chonchi, y la tarjeta de crédito manteniéndose siempre en su poder, todo lo cual hace presumir la comisión de un fraude electrónico a través de la utilización de los datos de la tarjeta CMR Falabella, y vulneración de los sistemas de seguridad e identificación de los titulares de tarjetas de crédito pertenecientes al Banco Falabella, por cuanto de todas las compras que aparecen mencionadas en sus estados de cuenta del mes de junio y julio ninguna fue notificada a su correo electrónico, ni al teléfono registrado en el contrato con Promotora CMR Falabella.

Por otro lado, dice que siguiendo la lógica aducida por el Banco Falabella para eximirse de responsabilidad, en cuanto a que por verificarse un pago cercano a la comisión del delito debió advertir de las compras, resulta ilógico y fuera de contexto, pues si bien realizó un pago con fecha 31 de mayo de 2022 a través de SERVIPAG por el monto de $76.700, este corresponde a las cuotas de dos compras que realizó con anterioridad; una efectuada el día 27 de abril y la otra el 14 de mayo de 2022, es decir, compras que fueron facturadas con anterioridad al 19 de mayo de 2022 (fecha de facturación de su tarjeta de crédito según el contrato), y que pagó de acuerdo al estado de cuenta de mayo de 2022, periodo de cobro correspondiente entre el 20 de abril y 19 de mayo de 2022 y todas las compras que reclama y que actualmente son la causa de la presente acción fueron realizadas entre el 27 de mayo de 2022 al 03 de junio de 2022, en consecuencia, a la fecha que realizó el pago no tenía conocimientos de las serie de fraudes que un tercero estaba realizando con su tarjeta de crédito y como es posible apreciar del estado de cuenta, es posible verificar que todas las compras fueron realizadas a través de plataformas de internet y no de forma presencial, lo que lleva a concluir que no existe un nivel de resguardo de la información, tampoco existe un sistema de seguridad que permita obtener una autentificación fidedigna de los antecedentes del titular de la tarjeta, todo lo cual es una transgresión grave a los términos y condiciones del contrato suscrito con Promotora CMR Falabella S.A., así como una transgresión a su deber de informar movimiento anómalos tal como lo establece la Ley 21.234, y que se traduce en directa afectación de la garantía constitucional del derecho de propiedad dispuesto en el artículo19 N°24 de la Constitución Política.

Arguye que el acto recurrido es de fecha 07 de julio de 2022 cuando recibe respuesta formal vía correo electrónico del Banco Falabella, indicándole que no se dan los supuestos para considerar una vulneración al medio de pago, por lo tanto, dice que a partir de esa fecha se consolida la vulneración de las garantías constitucionales Señala que la entidad bancaria debe responsabilizarse por el uso fraudulento de los productos bancarios, de acuerdo al artículo 154 de la Ley de Bancos, pero además debe propender a la seguridad de las transacciones, especialmente las que se realizan por vías electrónicas o plataformas virtuales, ya sea través de tarjetas de débito o crédito, por cuanto todas mantienen datos reservados y comerciales que pertenecen únicamente al titular de los medios de pago o sus adicionales, y en este último caso siempre y cuanto el titular de los productos los haya autorizado. Además en su informe el Banco recurrido señala que se intenta ubicar a cliente al celular: teléfono reservado, sin éxito, lo que conlleva a que concluir que efectivamente ellos tuvieron antecedentes de que la tarjeta se estaba utilizando de manera fraudulenta, es decir, que era anormal la serie de compras, por lo que el comportamiento del Banco Falabella, al desconocer su responsabilidad por la vulneración de las medidas de seguridad de sus productos bancarios, constituye abiertamente una actuación arbitraria e ilegal, que infringe precisamente el deber de seguridad en la prestación de sus servicios que resulta inherente a la actividad bancaria, y también constituye una transgresión a su deber de aviso oportuno.

En cuanto a las garantías conculcadas, se afecta su derecho de propiedad del artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República; ya que se ha utilizado y cobrado a su cuenta una suma de $4.138.323, desconociéndose por la recurrida su responsabilidad en la comisión del fraude, quien intente eludir y eximirse de responsabilidad señalando que las compras no se realizaron en tiempo, siendo los responsables directos, por cuanto a su actuar negligente de no mantener y adecuar sus sistemas antifraudes informáticos se cometen una serie de delitos electrónicos en directa afectación al patrimonio de sus clientes, responsabilizándolos de eventos de este estilo, siendo que en definitiva ellos deben garantizarla seguridad de todas las transacciones que se realicen a través de sus medios de pagos y plataformas. Pero además dice que la actuación arbitraria e ilegal de Promotora CMR Falabella, infringe su derecho a la integridad física y psíquica, consagrado en el número 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, ya que es una persona profesional y trabajadora joven, sin más recursos que su trabajo, lo que le ha ocasionado un grave malestar y agotamiento tanto físico y psicológico pensando en posible embargo de bienes que no son suyos, sino de propiedad de su padre, quien además es una persona jubilada y con una serie de enfermedades crónicas, quien no está en conocimiento de esta situación, lo cual puede acreditar mediante informe psicológico que acompaña.

Solicita en definitiva que se acoja la acción de protección, ordenando al banco recurrido practique la inmediata reversa de las compras efectuadas con la tarjeta de crédito asociada a su RUT y nombre por el monto de $4.079.336 (cuatro millones setenta y nueve mil trescientos treinta y seis pesos), compras que fueron realizadas fraudulentamente a través de medios electrónicos durante el periodo del 27 de mayo al 08 de junio de 2022, ordenándose a la recurrida a cesar y retirar cualquier acción judicial o prejudicial de cobro asociado a las compras efectuadas en el periodo señalado anteriormente, todo ello con expresa condena en costas.

Acompaña a su presentación los siguientes documentos:

1. Copia hoja resumen de contrato de traspaso de línea de crédito y afiliación al sistema de uso de tarjeta, y su respectiva modificación ambos de fecha 23 de diciembre de 2021, que da cuenta de la celebración de contrato en la ciudad de Castro en Banco Falabella, sus obligaciones, fecha de facturación y fecha de vencimiento.

2. Cartola estado de cuenta con fecha facturación 19 de mayo de 2022, que da cuenta el monto facturado por $76.700, de las compras realizadas con anterioridad al 19 de mayo de 2022 (todas con fecha 19 de abril, 08 de mayo y 19 de mayo) y que tiene fecha de vencimiento con fecha 05 de junio de 2022.

3. Correo electrónico de correo reservado que da cuenta de comprobante de pago realizado con fecha 31 de mayo de 2022, por el monto de $77.331.

4. Estado de cuenta de fecha 19 de junio de 2022, con fecha vencimiento 05 de julio de 2022, que da cuenta y detalla compras realizadas, y cupo total utilizado de $4.138.323, y que acredita que las compras efectuadas desde el 27 de mayo de 2022 al 08 de junio de 2022 ascienden a la suma de $4.079.336.

5. Correo electrónico remitido por correo reservado que da cuenta de respuesta requerimiento solicitud [cuenta reservada].

Copia aviso de bloqueo de fecha 30 de junio de 2022, hora 18:44 folio 40070577.

7. Copia denuncia expediente Fiscalía, RUC 2200682932-9 de fecha 14 de julio de 2022 por uso fraudulento de tarjetas o medios de pago Ley 20.009.

8. Correo electrónico de casilla correo reservado que da cuenta de recepción de reclamo ante la Comisión para el Mercado Financiero de fecha 12 de julio de 2022.

9. Copia informe de atención psicológica emitido por profesional psicóloga nombre reservado, registro N°627977.

10. Certificado de inscripción en el registro nacional de prestadores individuales de Salud de la profesional psicóloga nombre reservado que acredita título profesional.

A folio N°3, con fecha 10 de agosto de 2022, se declara admisible el presente recurso y se solicita informe al recurrido, dentro de quinto día.

A folio N°10, Roberto Sepúlveda Núñez, abogado, en representación de Promotora CMR Falabella S.A., evacúa el informe, señalando que la recurrida es una Sociedad de Apoyo al Giro bancario cuyo objeto es la emisión de tarjetas de crédito y la realización de todas las actividades y operaciones complementarias que autorice la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, hoy Comisión para el Mercado Financiero, “CMF”, las cuales están reguladas en el Párrafo 2 del Título IX de la Ley General de Bancos, complementado por el Capítulo 11-6 de la Recopilación Actualizada de Normas (RAN), dichas sociedades están sujetas a la fiscalización de la CMF, y por ende se rigen por las normas que imparta dicho organismo de acuerdo con las facultades que establece la ley.

Es así que entre Promotora CMR Falabella S.A. y sus clientes se suscribe un contrato de apertura de línea de crédito y de afiliación al sistema y uso de tarjeta de crédito, en virtud del cual Promotora CMR Falabella S.A. otorga una línea de crédito multirrotatoria, con el objeto de ser utilizada de los diferentes modos que permite el sistema: en compras presenciales con uso de la tarjeta, para el pago de transacciones realizadas por internet, solicitud de avances en efectivo, inscripciones de pagos automáticos y otros. Agrega que, en el marco del referido contrato la obligación principal de Promotora CMR Falabella S.A. es permitir el uso de la línea en la medida de la existencia de cupo disponible y la de la sus clientes pagar al menos el monto mínimo de las facturaciones emitidas mensualmente. Es pertinente señalar que cada pago o abono que efectúa un cliente se rebaja del monto utilizado de la línea, sin asociación al cargo por una transacción específica, generando nuevas disponibilidades para ser usada en los modos antes señalados. De ahí su característica de multirrotatoria.

Por lo anterior, dice que ente la recurrente y recurrida existe una relación jurídica contractual en los términos antes expuestos y en el marco de ella ha surgido una situación que la contraria pretende sea resuelta en esta sede habiendo hechos que establecer o determinar en otra clase de procedimiento.

A mayor abundamiento, dice que esta no es la vía idónea, pues para que la acción cautelar sea procedente, no debe haber controversia en los presupuestos fácticos que le sirven de fundamento pues, de otra forma, se requiere un juicio de lato conocimiento para determinar por el sentenciador los hechos de la causa, mediante la rendición de la prueba correspondiente por la parte que tenga la carga de hacerlo, y en este caso, hay controversia, no solo en lo referido a la realización de transacciones bajo la esfera de responsabilidad de la cliente, sino que también en el modo de haberse efectuado y el hecho de que desconoce a todos los comercios donde se efectuaron los cargos, siendo que en uno de ellos anteriormente había efectuados compras, sin reclamar.

En efecto, dice que el hecho de que se señale como “lugar de transacción” la ciudad de Santiago en algunas transacciones, no significa que sean presenciales, sino que desde ese lugar se encuentra establecido el comercio con que el cliente celebra la transacción y desde donde se solicita el cargo respectivo. Esto es claro, en las denominadas “compras internacionales”. Agrega en este sentido que, en estados de cuenta de fechas anteriores la actora registra transacciones en Netflix, Google Play, Mercado Pago, Shein, Dafiti, varios de los cuales posteriormente desconoce, pese a registrar previamente sus datos, demostrando una habitualidad previa en transacciones electrónicas sean nacionales o extranjeras, en diferentes comercios y con diferentes plataformas de pago, sin embargo, en este recurso se pretende desconocer operaciones efectuadas en varios de esos comercios entre el 27 de mayo y el 6 de junio, de este año, no obstante, en situación bastante anómala cuando se imputa un fraude ingresó a su cuenta para hacer un pago el 30 de mayo, por $76.700, vía botón de pago, lo que implica previamente acceder a la sesión de usuario y verificar no solo los montos facturados, sino los pendientes de facturar donde evidentemente tuvo acceso a parte de las transacciones que posteriormente reclamó, sin formular, en esa fecha, objeción alguna.

Por lo anterior, dice que los hechos en que se funda el recurso son de aquellos cuyo tratamiento fue entregado por el legislador a la Ley 19.496, sobre Protección a los Derechos de los Consumidores.

Agrega que tampoco se cumplen los requisitos de procedencia del recurso de protección, pues la recurrida ha actuado con apego a normas que la regulan y en base a criterios razonables, ya que sostienen que no existen elementos para presumir una situación fraudulenta porque se efectuaron transacciones electrónicas en comercios específicos, teniendo la actora algún grado de habitualidad en operaciones a distancia y también transacciones anteriores en algunos de ellos, lo que es totalmente razonable habida consideración de los modos de uso de la línea de crédito, por lo que la actuación de mi mandante se ajusta a parámetros razonables y de habitualidad en la industria, carente de caprichos y, en consecuencia, justificados. Por lo anterior, al no cumplirse los presupuestos de procedencia del recurso señalados anteriormente no puede haber una afectación de derechos fundamentales que se puedan reprochar a esta recurrida, máxime si los hechos que fundan esta supuesta afectación no se encuentran claros y necesitan ser determinados como verdad judicial en un juicio de lato conocimiento.

Es más, indica que la recurrida ha reconocido el derecho de propiedad respecto de las prerrogativas contractuales de las cuales la actora es titular permitiendo el uso de la línea en los modos previstos y recibiendo los pagos correspondientes.

Con relación a la afectación de la garantía del artículo 19 numeral 1º de la Constitución Política, de acuerdo a la documentación acompañada se da cuenta de un tratamiento con una profesional de la psicología, pero ello no da cuenta de que la situación de endeudamiento de la actora tenga como causa una acción arbitraria y/o ilegal de mi representada, ni menos una falla en sus sistemas de seguridad que sea la causante o tenga vínculo causal con la afectación alegada. Con todo, no está claro si la actora comenzó su tratamiento a raíz de los hechos que expone en autos o no, puesto que, según documentación acompañada, el tratamiento psicológico se habría iniciado el 7 de junio pasado y la actora afirma haber tomado conocimiento de las transacciones el 30 de junio.

Además alega el recurso sería extemporáneo, pues contra lo cual se recurre y fundamenta principalmente es el cargo en la línea de crédito de operaciones supuestamente no consentidas, lo que en el libelo se menciona haber conocido desde el 30 de junio pasado, lo que es contradictorio, en todo caso, con los documentos que la propia actora acompaña el recurso, pues el informe de atención psicológica señala que la actora inició su tratamiento el 7 de junio, precisa y supuestamente a raíz de los hechos de los que se da cuenta en el recurso, por lo que no sería cierto, entonces, que el día 30 de junio se tomó conocimiento, y de todas formas, habiéndose interpuesto el recurso de protección el 6 de agosto pasado, tomando cualquiera de ambas fechas el recurso es extemporáneo, con la agravante de que si el conocimiento se adoptó el 7 de junio son casi 2 meses de demora en interponer la acción constitucional, agregando que el hito elegido para contabilizar el plazo, esto es, la respuesta del banco a su reclamo, ha permitido a la contraria fijar a su gusto un nuevo plazo para intentar discutir en esta sede la pertinencia de los cobros, pero dicho hito elegido es posterior a aquellos en los cuales consta efectiva y objetivamente el conocimiento del hecho que funda su recurso, solicitando en definitiva tener por evacuado el informe requerido a mi representada y rechazar el recurso de protección interpuesto, con costas.

Acompaña a su informe los siguientes documentos:

1.- Estados de cuenta emitidos a la recurrente, consecutivamente, entre los meses de junio de 2021 y julio de este año.

2.- Comprobante de reclamo de transacciones de 30 de junio de este año.

A folio N°11, con fecha 29 de agosto de 2022, encontrándose en estado de ver se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo. Se trata, por consiguiente, de una acción de cautela de derechos garantizados a nivel constitucional cuya existencia sea indubitada y que se encuentren conculcados de manera suficiente para provocar la actividad jurisdiccional traducida en la adopción de medidas destinadas a restablecer el imperio de esos derechos amagados o perturbados en su legítimo ejercicio.

Segundo: Que, de lo anteriormente reflexionado, se desprende como requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión arbitraria o ilegal, producto del mero capricho de quién incurre en él y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías preexistentes protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

Tercero: Que la presente acción se dirige contra Promotora CMR Falabella, por cuanto aquel habría incurrido en un actuar ilegal y arbitrario con fecha 07 de julio de 2022, al eximirse de su responsabilidad frente a una estafa informática de la que habría sido víctima la actora, al realizarse compras no autorizadas en diversos comercios, exigiendo el pago total de las compras realizadas sin conocimiento ni consentimiento de la misma, vulnerando las garantías de las que es titular, consagradas en el artículo 19 N°1 y 24 de la Constitución Política de la República.

Cuarto: Que como cuestión previa a entrar al conocimiento del fondo del asunto, procede analizar si el recurso fue deducido dentro de plazo legal, en atención a que el recurrido alega la extemporaneidad de éste, puesto que la actora señala haber tomado conocimiento primero el 30 de junio de 2022, pero luego dice iniciar su tratamiento psicológico por estos mismos hechos, con fecha 07 de junio de 2022, y deduce su recurso con fecha 06 de agosto de 2022, por lo que considerando cualquiera de estas dos fechas, el presente recurso sería extemporáneo.

Quinto: Que de acuerdo con los antecedentes el presente recurso se deduce con fecha 06 de agosto de 2022, señalando la actora que, si bien toma conocimiento inicialmente por aviso a su móvil del canje de puntos, lo que habría ocurrido 30 de junio de 2022, no es hasta el 07 de julio de 2022 que la recurrida habría emitido el último acto, y por el cual se recurre, en donde se informa a la recurrente que su reclamo no cumple con los supuestos para ser considerado una vulneración de su medio de pago, por las razones que indica, además el informe de psicóloga al que hace referencia la recurrida, es de fecha 05 de agosto de 2022, y señala que la actora inicia el tratamiento el 07 de junio de 2022, y que presenta sintomatología ansiosa por lo ocurrido con la recurrida, pero no señala que dicha sintomatología se inicie el 07 de junio de 2022, con lo cual se estima que el presente recurso habría sido interpuesto dentro del plazo establecido en el numeral 1º del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación de Recurso de Protección de Garantías Constitucionales.

Sexto: Que, en cuanto al fondo del asunto, corresponde determinar si es esta la vía idónea, considerando que la recurrida alega también que se trata de derechos no indubitados que son reclamados por la actora a través de esta acción constitucional, y que deben ser conocidos en un juicio de lato conocimiento, específicamente a través de procedimiento establecido en la Ley de Protección al Consumidor.

Séptimo: Que se trata de hechos indubitados en la presente acción, los siguientes:

· Entre la recurrente y el banco recurrido media un contrato de apertura de línea de crédito y afiliación al sistema de uso de tarjeta de crédito de carácter multirrotatoria, que permite a la actora usar diferentes productos, como compras por internet, avances, pagos automáticos, etc.

· Se realizaron compras con cargo a tarjeta de crédito proporcionada por el banco a la actora por un monto total de $4.079.336, entre los días 27 a 31 de mayo y 1, 2, 3, 4, 5 y 8 de junio, todos del año 2022.

· 31 de mayo de 2022, la actora realiza pago de la cuenta de tarjeta de crédito por $76.700, correspondiente al estado de cuenta entre 20 de abril a 19 mayo de 2022, de acuerdo a fecha de facturación del contrato celebrado entre recurrente y banco.

· La actora recurre al banco, con fecha 30 de junio de 2022, primero bloqueando su tarjeta de crédito, con documento que expresamente dice “reconozco plenamente mi obligación de cancelar el saldo adeudado en la cuenta adeudada a la fecha, de este aviso y cancelarlo de acuerdo a lo estipulado” e ingresa formalmente un reclamo.

· 07 de julio de 2022, formalmente se le notifica a la actora que el banco recurrido rechaza su reclamo, pues no se dan los supuestos para considerar una vulneración al medio de pago, en atención a dos elementos, que las transacciones no fueron efectuadas con velocidad, y que la recurrente en el intertanto, 31 de mayo de 2022, hizo un pago de la tarjeta, por lo que podría haberse percatado de esas compras.

· 14 de julio de 2022, actora realiza denuncia por delito de fraude electrónico, ante Fiscalía Local de Castro, cuyo estado al 05 de agosto de 2022, aparece terminada. Asimismo, con fecha 12 de julio de 2022, la recurrente hace reclamo ante la Comisión para el Mercado Financiero, código N°1815438.

Octavo: Que, la Ley N°21.234 que “Limita la responsabilidad de los titulares o usuarios de tarjetas de pago y transacciones electrónicas en caso de extravío, hurto, robo o fraude” en su artículo primero reemplaza los cinco primeros artículos de la Ley N°20.009. En concreto, el inciso 1° del artículo 1 de la ley en comento expresa la finalidad de ésta, indicando que viene a regular el régimen de responsabilidad aplicable en los casos de extravío, hurto, robo o fraude de tarjetas de crédito, de tarjetas de débito, tarjetas de pago con provisión de fondos, o cualquier otro sistema similar; extendiendo su aplicación a los fraudes en transacciones electrónicas conforme lo define y pormenoriza su inciso 2°.

Ahora bien, especial relevancia para la resolución del caso sub lite, revisten los artículos 4 y 5 del cuerpo normativo en examen. En concreto, el inciso 1° del artículo 4° establece: “Artículo 4.- Tratándose de operaciones anteriores al aviso a que se refiere el artículo 2 de esta ley, el usuario deberá reclamar al emisor aquellas operaciones respecto de las cuales desconoce haber otorgado su autorización o consentimiento, en el plazo de treinta días hábiles siguientes al aviso”. Por su parte, el inciso 2° dispone: “El reclamo podrá incluir operaciones realizadas en los ciento veinte días corridos anteriores a la fecha del aviso efectuado por el usuario”. En tanto que su inciso final establece: “El solo registro de las operaciones no bastará, necesariamente, para demostrar que esta fue autorizada por el usuario, ni que el usuario actuó con culpa o descuido que le sean imputables, sin perjuicio de la acción contra el autor del delito”

En este orden de ideas, la regulación de las operaciones anteriores al aviso correspondiente se debe relacionar con lo que el artículo 5° estipula acerca de la obligación del banco de cancelar los cargos o restituir los fondos correspondientes a las operaciones reclamadas dentro de plazo que indica (según la cuantía sea igual o inferior a 35 UF). Igualmente, el inciso 3° prevé la situación de que el emisor recopile antecedentes que acrediten la existencia de dolo o culpa grave del usuario, para lo que cual la norma dispone que deberá ejercer las acciones correspondientes ante el juez de policía local.

Noveno: Que, el banco recurrido, proveedor del servicio, no dio cuenta del cumplimiento de las obligaciones que le impone la ley referida en el motivo precedente, que es precisamente lo que el recurrente alega. A mayor abundamiento, los bancos tienen el deber de garantizar la seguridad en la utilización de los servicios que prestan a los consumidores en virtud de lo dispuesto en la letra d) del artículo 3° de la Ley N°19.496 y el deber de resguardar los dineros que los consumidores o clientes ponen a su disposición, en virtud de su calidad de depositarios. Así ha sido resuelto por la Excma. Corte Suprema en causa Rol N° 2.196-2018, de 20 de junio de 2018, señalando lo siguiente: “que fraude informático se haya ejecutado mediante el uso irregular de los datos y claves bancarias personales del recurrente de autos, no resulta posible soslayar que lo sustraído es dinero, bien fungible que se confunde con otros de igual poder liberatorio, con lo que resulta no sólo jurídica sino físicamente imposible sostener y menos acreditar la exacta identidad de las especies sustraídas mediante el fraude ejecutado a través de la cuenta bancaria del actor, circunstancia que fuerza a concluir que en definitiva el único y exclusivo afectado por el engaño referido es el banco recurrido, dada su calidad de propietario del mismo y al ser en quien recae finalmente el deber de eficaz custodia material de éste, debiendo adoptar, al efecto, todas las medidas de seguridad necesarias para proteger adecuadamente el dinero bajo su resguardo”.

Décimo: Que por consiguiente, la negativa del banco recurrido a restituir los fondos de la actora es vulneradora del derecho de propiedad, previsto por el numeral 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, arbitrio por el cual el presente recurso será acogido, máxime si ha sido la actora quien ha deducido los reclamos ante el banco, Comisión para el Mercado Financiero, Ministerio Público y realizado las acciones para dar aviso de lo ocurrido, y solo cuando ésta realiza el reclamo ante el mismo banco, es que se percatan de aquello.

La conclusión anterior, por lo demás, es propia de la naturaleza de esta acción cautelar que propende más que a un examen y resolución de fondo del asunto, a la colocación de las partes en condiciones de solucionar su controversia por medios jurídicamente idóneos.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitucióń Política de la Republica; y en el Acta N°94-2015 sobre Tramitacióń y Fallo del Recurso de Proteccióń de Garantías Constitucionales y sus modificaciones posteriores, se declara:

I.- Que, se acoge, sin costas, la acción interpuesta a folio N°1, por nombre reservado, en contra de la sociedad filial Promotora CMR Falabella, representada legalmente por su gerente general nombre reservado.

II.- Que, en consecuencia, se ordena a la recurrida practicar la inmediata reversa de las compras efectuadas con la tarjeta de crédito asociadas al RUN y nombre de la actora, por el monto de $4.079.336 (cuatro millones setenta y nueve mil trescientos treinta y seis pesos), a través de medios electrónicos efectuadas durante el periodo que media entre 27 de mayo al 08 de junio de 2022, debiendo cesar en cualquier acción judicial de cobro asociado a dichas compra, sin perjuicio de otras acciones que la ley franquea a la entidad bancaria.

Acordada con el voto en contra de la Abogada Integrante doña Margarita Campillay Caro, quien estuvo por rechazar el presente recurso de protección, por los siguientes argumentos:

1°) Que en este caso, el derecho de propiedad que alega la actora, no sería indubitado, en atención a que lo único acreditado es la relación contractual entre actora y la entidad bancaria, encontrándose precisamente controvertido el hecho de si la recurrente efectuó o no las compras que se registran en su tarjeta de crédito, puesto que como alega el banco recurrido, antes había realizado compras en los sitios señalados, sin reclamar de ello.

2°) Que por lo anterior, la controversia debe ser determinada en un juicio de lato conocimiento, no siendo esta vía la indicada para resolver aquello, pues en esta instancia procesal tampoco se ha aportado prueba que demuestre el ingreso fraudulento a los datos de la tarjeta de crédito de la actora.

Redacción a cargo del Ministro Titular don Jorge Pizarro Astudillo.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

No firma el Ministro don Jorge B. Pizarro Astudillo, quien concurrió a la vista , estudio, acuerdo y redacción del mismo, por encontrarse con permiso Rol Protección N° 4044-2022.