COMPAÑIA NAVIERA FRASAL S.A. con DIRECCIÓN DEL TRABAJO

nombre reservado, diecinueve de octubre de dos mil veintidós.

Vistos Que a folio 1 comparece CLAUDIO FERNÁNDEZ MELO, abogado, cédula de identidad número RUT reservado y MARCELO ANDRÉS GALLARDO OBREQUE, abogado, cédula de identidad número RUT reservado, ambos en representación, según se acreditarán, de Compañía NAVIERA FRASAL S.A., sociedad comercial del giro de su denominación, RUT RUT reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, quienes interpone recurso de protección en contra de la DIRECCIÓN DEL TRABAJO, RUT RUT reservado, representada legalmente por don nombre reservado, abogado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, Región Metropolitana, correo electrónico para notificación correo reservado, por los actos arbitrarios e ilegales en que aquella incurre, cometidos al dictar la Resolución Exenta N° 686, de fecha 01 de julio de 2022, publicada en el Diario Oficial con fecha 09 de julio de 2022, que “Establece Sistema Obligatorio De Registro Y Control De Asistencia, Horas De Trabajo, Descansos, Y Determinación De Remuneraciones Del Personal Embarcado, Crea Mecanismo De Interposición De Reclamos Y Quejas A Bordo Y En Tierra De Acuerdo Con Lo Dispuesto En El Artículo 115 Inciso 5º Del Código Del Trabajo Y Deja Sin Efecto Resolución Exenta Que Indica.

En cuanto a los hechos se señala que la recurrente es una empresa naviera dedicada al transporte marítimo de los diversos servicios que contribuyen a la producción de salmones en el sur de Chile.

El acto vulneratorio de Derechos Fundamentales que con esta acción se recurre, es el pronunciamiento ilegal y arbitrario del acto administrativo “Resolución 686 Exenta” que Establece Sistema Obligatorio De Registro Y Control De Asistencia, Horas De Trabajo, Descansos, Y Determinación De Remuneraciones Del Personal Embarcado, Crea Mecanismo De Interposición De Reclamos Y Quejas A Bordo Y En Tierra De Acuerdo Con Lo Dispuesto En El Artículo 115 Inciso 5º Del Código Del Trabajo Y Deja Sin Efecto Resolución Exenta Que Indica, pronunciada por el Director del Trabajo don nombre reservado.

Se sostiene que, la Dirección del Trabajo tiene la potestad de dictar la resolución que se impugna en virtud del inciso final del actual artículo 115, pero revisado los vistos y considerandos de la resolución, no se ha podido apreciar en parte alguna del acto impugnado, que la Dirección del Trabajo haya cumplido con el mandato legal de haberse coordinado con la Autoridad Marítima de manera que no ha sido considerada, además la referida resolución adolece de arbitrariedad de su contenido, por la falta de adecuación a las particulares características de la navegación en el sur de Chile y su antojadiza entrada en vigencia.

El acto administrativo impugnado sufre graves vicios de arbitrariedad, ya que la resolución dictada de por el Director del Trabajo abusa en su discrecionalidad, carece de toda explicación racional, lo que se evidencia en lo siguiente:

a) La Dirección del Trabajo obliga a implementar un sistema de interconexión telefónica o de internet que no es posible aplicar y no existen proveedores en el mercado.

El sistema que supuestamente crea la resolución recurrida no es posible aplicarla Por ello, cumplir con un sistema de las características que exige la normativa laboral, es inviable en el corto y mediano plazo.

b) La Resolución 686 exenta no consideró un periodo de implementación o marcha blanca.

La Dirección del Trabajo en este sentido, hizo una absoluta abstracción respecto de las especiales circunstancias en la que se desarrolla la actividad marítima, por una parte, y del gran cambio que significa pasar de un sistema de control absolutamente material (planillas impresas, marcación a lápiz, etc.) a un sistema digital.

La resolución tantas veces referida, entró en vigencia el día de su publicación en el Diario Oficial, esto es, el 09 de julio de 2022, disponiendo de un mecanismo de control de asistencia a bordo de los buques, que a grosso modo, debe reunir las siguientes características:

- Debe ser un sistema digitalizado;

- Debe ser implementado a bordo de los buques, que se encuentran distribuidos entre las Regiones de Los Lagos y Magallanes, en función de sus actividades comerciales;

- Debe permitir registrar la asistencia del personal embarcado cada vez que ingresa y sale de sus turnos, lo que implica en promedio, un total de entre 6 a 12 marcaciones por día.

- Debe estar en línea, conectado a una plataforma o software que almacene y procese toda esta información, generando comprobantes de marcación que deben ser despachados de forma automática al trabajador.

- Debe tener la capacidad de registrar cada marcación de manera georreferenciada.

- Debe generar reportes de jornada de trabajo y descansos específicos para los trabajadores del rubro.

- Debe ser un sistema CERTIFICADO por la Dirección del Trabajo.

En este sentido, señala categóricamente que, a la fecha de presentación del presente recurso, no EXISTE ninguna empresa en el mercado que brinde el servicio en los términos requeridos por la Dirección del Trabajo en su resolución, y que mucho menos, se encuentren certificadas por ella, para ser implementadas en forma inmediata en las naves de la flota.

Por ello, la Dirección del Trabajo incurre en arbitrariedad, por cuanto dicta una Resolución que deja en situación de incumplimiento e indefensión al empleador, expuesto a las fiscalizaciones y sanciones de la autoridad, sin siquiera poder proyectar cuánto es el tiempo que demoraría una empresa como Compañía Naviera Frasal S.A. en implementar y operar correctamente un sistema como el requerido por la Dirección del Trabajo.

c) La Resolución 686 Exenta dejó sin sistema de Registro a los trabajadores embarcados.

Hasta el día 08 de julio de 2022, estuvo vigente la Resolución 196 Exenta Fija Requisitos Y Regula Procedimiento Para Establecer Un Sistema Opcional De Control De Asistencia Y Determinación De Las Horas De Trabajo Para Los Trabajadores Embarcados, que establecía un sistema de control mediante planillas que debían ser completadas por los trabajadores sujetos al control de jornada, validadas por el Capitán, de conformidad a la distribución de turnos a bordo.

Pues bien, este mecanismo ya no es válido para controlar la asistencia del personal, provocando que desde el 09 de julio de 2022, la empresa no dispone de un mecanismo de control de asistencia válido, que le entregue la certeza de estar cumpliendo con la norma, por una parte, y que también le brinde la certeza al trabajador de que está registrando su jornada de trabajo de conformidad a la ley.

d) La Dirección del Trabajo prescindió de la experiencia y el aporte que podían brindar las empresas marítimas y la Autoridad Marítima.

Que no obstante lo expuesto, hoy nos encontramos en el escenario de que la Resolución 686 Exenta está produciendo sus efectos, lo que implica un grave riesgo para la actora de ser sancionada por constatar incumplimientos normativos que son imposibles de satisfacer.

En efecto, la privación, perturbación y amenaza de las garantías constitucionales afectadas, que exigen la intervención de esta Corte, ejerciendo su potestad cautelar en el mérito de autos, radica en que la actora está siendo objeto de cuatro procesos fiscalizadores en curso, desde la dictación de esta normativa, teniendo certeza de que a lo menos tres de ellas, versan sobre el Registro de Asistencia, en los términos ordenados por la Resolución que se recurre, El peligro que se señala, se encuentra materializado en el tipificador de multas, cuya última versión es del 22 de julio de 2022, que incorpora como infracción el incumplimiento de la Resolución 686 Exenta, enviando con ello un mandato irrenunciable a los fiscalizadores de las distintas unidades de este servicio, de cursar la multa correspondiente cuando constaten que el Registro de Asistencia exigido por la resolución no se encuentre implementado a bordo.

En consecuencia, la privación de la igualdad ante la ley y prohibición de discriminación en materia económica, así como la perturbación y amenaza de los derechos de propiedad y ejercicio de una actividad económica lícita, quedan en evidencia ante esta I. Corte, justificando en la especie la interposición de la presente acción cautelar.

Previas citas legales piden tener por interpuesto el recurso acoja el recurso dejando sin Efecto el acto administrativo recurrido, o en subsidio, se ordene al Director Nacional del Trabajo que suspenda los efectos de la resolución recurrida, hasta que se subsanen los vicios de legalidad y arbitrariedad expuestos en esta presentación.

Acompaña junto a su recurso los siguientes documentos:

1- Resolución 686 Exenta del Director del Trabajo.

2- Tipificador de multas de la Inspección del Trabajo.

3- Correo electrónico entre la empresa y el fiscalizador de la Inspección del Trabajo en proceso 1388/2022/17.

4- Correo electrónico entre la empresa y el fiscalizador de la Inspección del Trabajo en proceso 1388/2022/18.

5- Acta de notificación de inicio de fiscalización de la Inspección del Trabajo en proceso 10/1001/2022/__.

6- Acta de notificación de inicio de fiscalización de la Inspección del Trabajo en proceso 10/1001/2022/__.

7- Comunicado de Armasur a sus asociados, de fecha 01 de agosto de 2022, en donde da cuenta de los resultados de la reunión con la Dirección del Trabajo.

8- Carta enviada por Compañía Naviera Frasal S.A. a la Dirección del Trabajo, con fecha 18 de julio de 2022.

9- Correo respuesta cotización empresa Geo Victoria.

10- Correo solicitud cotización empresa Reloj Control (sin respuesta).

Que a folio 3 se tuvo por interpuesto el recurso .

Que a folio 8 la recurrente acompaña los siguientes documentos:

a) Resolución de multa N° 7716.22.14, de 16 de agosto de 2022, y correo electrónico de notificación de 17 de agosto de 2022, de las 05:32 PM;

b) Resolución de multa N° 1191.22.33, de 12 de agosto de 2022, y correo electrónico de notificación de 17 de agosto de 2022, de las 06:23 PM; y c) Resolución de multa N° 8573.22.43, de 16 de agosto de 2022 y correo de notificación de 17 de agosto de 2022, de las 05:54 PM Que a folio 11 evacua informe la Directemar señalando al efecto que mediante el oficio N° 333, de fecha 25 de febrero de 2022, la Dirección del Trabajo remitió a esta Dirección General el proyecto de resolución que establece el sistema obligatorio de registro y control de asistencia, horas de trabajo, descansos, y determinación de remuneraciones, conforme a lo dispuesto en la Ley N° 21.376.

Luego de efectuado el análisis por parte de la Dirección General y de sus Direcciones Técnicas dependientes, se envió al Sr. Director del Trabajo el oficio D.G.T.M y M.M. Ord. N° 12600/150, de fecha 18 de abril de 2022, junto al informe técnico correspondiente, que contiene las observaciones y sugerencias de rigor, cuyas copias se acompañan.

Se hace presente a que no se han recibido otros proyectos de la referida resolución, así como tampoco hubo otras acciones de coordinación con la Dirección del Trabajo.

Que a folio 13 la recurrida evacua informe solicitando en primer término de declare la incompetencia de la I. Corte de Apelaciones de nombre reservado para conocer de la acción:

En atención a que el objeto de la presente acción es la Resolución Exenta N°686, emanada del Director del Trabajo, Sr. nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, Santiago Del mismo modo, normativa que cita fija de manera expresa el domicilio de la Dirección del Trabajo y de su Director como representante legal, en la ciudad de Santiago.

El ámbito de aplicación de la Resolución Exenta N°686 es a nivel nacional, por lo cual hace sentido que sea la Corte de asiento de la ciudad del domicilio del Director de este Servicio quien sea competente para conocer de estos autos.

En segundo término alega que el recurso de protección no constituye un sustituto jurisdiccional de acciones y procedimientos que existen al efecto para impugnar actuaciones administrativas.

Que del contenido de la presentación efectuada en estos autos no aparecen hechos que formen parte de aquellas materias que puedan ser conocidas por esta vía, por cuanto lo reclamado recae sobre un dictamen administrativo de la Dirección del Trabajo que forma parte del ejercicio de sus funciones, cuyo contenido y aplicación del mismo deberá ser discutido por los mecanismos jurisdiccionales correspondientes”

Por otro lado, el recurso de protección no constituye un sustituto jurisdiccional del Procedimiento de Reclamación de Multas.

Además no existe en el caso concreto un derecho indubitado que proteger en favor de los recurrentes.

En cuanto al fondo y el acto cuestionado, se señala que con fecha 04 de marzo de 2022, el Ministerio del Trabajo, dando cumplimiento a la obligación legal establecida por el art. segundo transitorio de la Ley 21.376 ya citado, mediante el Decreto 9, introdujo las modificaciones en el Reglamento de Trabajo a Bordo (D.S. 26 de 1987), entre otros, el artículo 85 ter que establece que el empleador deberá registrar las horas diarias de trabajo y descanso a través de un formato entregado por la Dirección del Trabajo”, agregando en el artículo primero transitorio, que “Las disposiciones del presente decreto supremo comenzarán a regir desde el primer día hábil del tercer mes siguiente a su publicación en el Diario Oficial”, esto es, el 01 de junio de 2022.

Se realizó coordinación con DIRECTEMAR (Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante) y la Dirección del Trabajo con fecha 18 de octubre de 2019, se celebra un Convenio de Coordinación y Colaboración entre DIRECTEMAR y la Dirección del Trabajo, las que describe latamente en el recurso.

En concreto y en lo relativo a lo expuesto en el recurso, sostiene que la experiencia adquirida, hizo necesario establecer las características que deben contemplar, como mínimo, los sistemas de registro y control de asistencia, horas de trabajo y descansos de tipo digital para las naves de la marina mercante nacional; su proceso de certificación; la autorización posterior de la Dirección del Trabajo; su correcta utilización por parte de trabajadores y empleadores; y el acceso a la información por parte de los funcionarios de esta Dirección.

En este orden sostiene que la resolución exenta n°686 no es ilegal, ya que cumple con los requisitos para su nacimiento y eficacia. Observancia en tiempo y forma del mandato legal establecido en la Ley 21.376.

Un acto administrativo será ilegal cuando no cumpla con los requisitos establecidos en la ley para su nacimiento y efectos.

Al respecto, la Ley 21.376, incorpora el inciso final del Art. 115 del Código del Trabajo, señalando que “La Dirección del Trabajo, mediante resolución fundada, en coordinación con la respectiva autoridad marítima, establecerá un sistema especial de control de las horas de trabajo y de descanso y de la determinación de las remuneraciones correspondientes al servicio prestado. Asimismo, establecerá el mecanismo por el cual los trabajadores podrán presentar sus reclamos y quejas a bordo y en tierra respecto de estas materias. En todo caso, el empleador deberá poner a disposición de los trabajadores los medios electrónicos que permitan la presentación de dichos reclamos y quejas, según corresponda.”

Que en cumplimiento del mandato legal, el Servicio coordinó previamente con la autoridad marítima respectiva, en este caso, DIRECTEMAR: reunión de 4 de noviembre de 2021, donde ambas instituciones acuerdan que la Dirección del Trabajo presentará una propuesta de contenido de la resolución para el sistema especial de control, y por su parte la DIRECTEMAR revisará el contenido y alcances de la ley 21.376, con el objeto de que dicha revisión sirva de insumo para la coordinación que se debe establecer para la implementación del sistema especial ya referido.

Con fecha 25 de febrero de 2022, el Director del Trabajo mediante Ordinario N°333, remite proyecto de resolución que establece sistema obligatorio de registro y control, del cual se obtiene respuesta con fecha 22 de abril de 2022, mediante oficio DGTM y MM RES. N°12600/150 DT., que contiene el Informe Técnico realizado por DIRECTEMAR al borrador del proyecto de la resolución, con observaciones y sugerencias que aportaron por la Dirección de Seguridad y Operaciones Marítimas y la Dirección de Intereses Marítimos y Medio Ambiente Acuático de la misma institución.

Por otro lado sostiene que la resolución exenta n°686 no es arbitraria pues, no es posible tildar de arbitrario el acto cuando la resolución en sí misma explica todos los antecedentes de hecho y derecho que fundamentan la -decisión tomada en el ejercicio de sus potestades discrecionales-, que le permite a la Dirección del Trabajo ejercer sus funciones con miras al interés público.

En cuanto a las alegaciones particulares del recurrente señala que la Resolución Exenta N°686 no obliga a los empleadores y sus buques a tener permanente cobertura de internet o telefónica, ya que los reportes se pueden hacer una vez que los buques llegan a puerto y logran obtener conexión de datos. En la práctica, no existe una dificultad específica en relación con la conectividad No es necesario ni forzoso que exista una “empresa externa” o “proveedora” del servicio de registro de asistencia. La obligación de dar cumplimiento a la normativa es del empleador.

El recurrente señala que no se consideró un periodo de implementación o marcha blanca.

En efecto, la norma se dictó en el plazo establecido en el Art. 2° transitorio, esto es, el 1 de julio de 2022.

• El recurrente señala que se dejó sin sistema de Registro a los trabajadores embarcados.

En efecto, es parte de las obligaciones del empleador contar con el registro de control de asistencia en los términos establecidos en la resolución impugnada.

Finalmente sostiene que la acción de protección debe ser rechazada, por cuanto la resolución exenta n°686, no amenaza ni perturba al recurrente del legítimo ejercicio de sus garantías constitucionales invocadas en su recurso.

Que a folio 16 se hace parte en el recurso la ASOCIACIÓN DE ARMADORES DE TRANSPORTE MARÍTIMO, FLUVIAL, LACUSTRE Y TURÍSTICO SUR AUSTRAL, ASOCIACIÓN GREMIAL, en adelante e indistintamente “ARMASUR Sostiene al efecto que la recurrida ha incurrido en un acto manifiestamente arbitrario e ilegal consistente en la dictación con fecha 1 de junio de 2022 y con vigencia inmediata a contar de su fecha de publicación en el Diario Oficial ocurrida el 9 de julio del mismo año, de la Resolución N° 686 Exenta, de aplicación nacional En cuanto a los hechos, sostiene que ARMASUR da cuenta de 167 naves mayores lo que representa un total de entre 2060 a 2366 plazas o puestos de trabajo de personal embarcado Aduce que esta Resolución agravia a todas las empresas navieras que ejercen el cabotaje en Chile, en el caso de las navieras que integran ARMASUR el agravio es mayor. Lo anterior, debido a las condiciones peculiares que se presentan en la navegación que se realiza desde nombre reservado al sur. Los buques de estas empresas navegan por un territorio marítimo con más de 5.000 islas repleto de accidentes geográficos, canales y fiordos, altamente fragmentado y con evidentes problemas de conectividad.

Mediante esta Resolución 686, la Dirección del Trabajo, súbitamente: Dejó a estas empresas navieras y a sus trabajadores sin un mecanismo o sistema de registro y control aplicable. Derogó la Resolución N° 196 Exenta de 1990 con la que las empresas navieras de cabotaje venían funcionando desde hace más de 30 años usando un libro de registro y control a bordo y deliberadamente no lo dejó como aplicable hasta que pudiera implementarse y aprobarse por ella misma el sistema digital que ahora impone; les impuso un sistema digital con especificaciones técnicas de las cuales nunca tuvieron conocimiento previo; no les dio una etapa o plazo de marcha blanca del nuevo sistema; no les informó si un sistema como el que pretende ellas utilicen es factible de ser utilizado a bordo de sus naves, que navegan las más de las veces por islas, canales y fiordos y zonas con escasa o nula conectividad y tampoco se preocupó de verificar si es posible que las empresas puedan cumplir con todo lo que pretende; no les informó si hay empresas en Chile, certificadas por la recurrida, que puedan efectivamente proveer sistemas digitales como los que pide y les ha abierto procesos de fiscalización, tratándolas como infractoras, Refiere que con esta nueva regulación, la Dirección del Trabajo ha actuado en relación con las empresas navieras de cabotaje, particularmente las asociadas a ARMASUR, de manera abiertamente arbitraria. Lo anterior, en circunstancias que a las empresas de transporte interurbano de pasajeros les ha dispensado un trato derechamente mejor y más favorable en esta misma materia Sostiene que la situación de incerteza, arbitrariedad y exposición a tener que ver sus actividades comerciales perturbadas y sus patrimonios dañados por fiscalizaciones, sanciones económicas, denuncias y litigios relacionados con el cumplimiento de las normas vinculadas a lo que regula la resolución 686 es muy grande.

Arguye que ARMASUR, sus empresas navieras, miembros afectadas y otros gremios, le hicieron ver al Director del Trabajo el grave problema de arbitrariedad e ilegalidad de haber dictado una resolución como la 686 con vigencia inmediata y le pidieron suspenderla a fin de instalar una mesa de trabajo o algún otro mecanismo de diálogo que permita resolver sus problemas de factibilidad técnica e implementación para así poder darle efectivo y eficaz cumplimiento y, sin embargo, ell Director del Trabajo hizo caso omiso, reiterando su actuar ilegal y arbitrario.

Previas citas legales y jurisprudenciales, arguye que este se trata de un recurso admisible, fundado y que debe en definitiva ser acogido para así ponerse término al acto de suyo arbitrario e ilegal consistente en la dictación de la Resolución 686 y la manera de hacerlo, es dejándolo sin efecto, o en cualquier caso, ordenándose al Director del Trabajo suspender o prorrogar su entrada en vigencia mientras no se permita a las empresas afectadas plantear sus observaciones a esta regulación y contar con la certeza de que el sistema de registro y control obligatorio que se quiera implementar es técnicamente factible de ser implementado en las naves, especialmente en aquellas que navegan por la zona sur austral de Chile, no tendrá vulnerabilidades, que hay empresas proveedoras certificadas por la Dirección del Trabajo con la capacidad de proveer, y que su proceso de implementación contempla una marcha blanca y gradual con plazos razonables y cumplibles.

Acompaña junto a su presentación los siguientes documentos: 1.- Carta del Presidente de ARMASUR al Director del Trabajo de 18 de julio de 2022 solicitando suspender la vigencia inmediata de la Resolución 686. 38 2.- Carta de TRANSBORDADORA AUSTRAL BROOM S.A. al Director del Trabajo de 19 de julio de 2022 solicitando suspender la vigencia inmediata de la Resolución 686. 3.- Carta de TRANSPORTES MARÍTIMOS TERRA AUSTRALIS S.A. al Director del Trabajo de 18 de julio de 2022 solicitando suspender la vigencia inmediata de la Resolución 686. 4.- Carta de NAVIERA CRUZ DEL SUR nombre reservado al Director del Trabajo de 19 de julio de 2022 solicitando suspender la vigencia inmediata de la Resolución 686. 5.- Carta de COMPAÑÍA NAVIERA FRASAL S.A. al Director del Trabajo de 18 de julio de 2022 solicitando suspender la vigencia inmediata de la Resolución 686. 6.- Carta de CONGLOMERANTES Y CALES DE CHILE S.A. al Director del Trabajo de 15 de julio de 2022 solicitando suspender la vigencia inmediata de la Resolución 686. 7.- Carta de NAVARINO ADMINISTRADORA DE NAVES S.A. al Director del Trabajo de 18 de julio de 2022 solicitando suspender la vigencia inmediata de la Resolución 686. 8.- Carta de NAVIMAG CARGA S.A. al Director del Trabajo de 19 de julio de 2022 solicitando suspender la vigencia inmediata de la Resolución 686. 9.- Carta de TRANSPORTES PATAGONIA WELLBOAT nombre reservado al Director del Trabajo de 19 de julio de 2022 solicitando suspender la vigencia inmediata de la Resolución 686. 10.- Carta de RÍO DULCE S.A. al Director del Trabajo de 18 de julio de 2022 solicitando suspender la vigencia inmediata de la Resolución 686. 11.- Carta de SERVICIOS MARÍTIMOS Y TRANSPORTES S.A. al Director del Trabajo de 22 de julio de 2022 solicitando suspender la vigencia inmediata de la Resolución 686. 12.- Carta de NAVIERA PAREDES S.A. al Director del Trabajo de 20 de julio de 2022 solicitando suspender la vigencia inmediata de la Resolución 686. 13.- Carta de LA PENÍNSULA S.A. al Director del Trabajo de 18 de julio de 2022 solicitando suspender la vigencia inmediata de la Resolución 686. 14.- Carta de NAVIERA ORCA CHILE S.A. al Director del Trabajo de 18 de julio de 2022 solicitando suspender la vigencia inmediata de la Resolución 686. 39 15.- Carta de TRANSPORTES MARÍTIMOS KOCHIFAS S.A. al Director del Trabajo de 19 de julio de 2022 solicitando suspender la vigencia inmediata de la Resolución 686. 16.- Carta de las empresas (las asociadas a ARMASUR) del GRUPO CPT (TRANSPORTES PUELCHE S.A.; TRANSMARCHILAY S.A.; NAVIERA AUSTRAL S.A.; CPT WELLBOATS S.A.; y TRANSPORTES AUSTRAL S.A.) al Director del Trabajo de 20 de julio de 2022 solicitando suspender la vigencia inmediata de la Resolución 686. 17.- Resolución N° 1285 Exenta de la DT. 18.- Resolución N° 196 Exenta de la DT. 19.- Resolución Exenta N° 2788 de la DT. 20.- Resolución Exenta Nº1.081 de la DT. 21.- Resolución Exenta N° 154 de la DT. 22.- Resolución Exenta N° 1037 Exenta de la DT. 23.- Resolución Exenta N° 375 de la DT. 24.- Resolución Exenta N° 814 de la DT. 25.- Circular N° 006/2022 del 29 de junio de 2022, por medio de la cual el Sr. Presidente de FENABUS nombre reservado.G. don nombre reservado, se dirige los asociados de FENABUS informando gestiones con la DT sobre la Resolución Exenta N° 2788 de la DT. 26.- Circular N° 007/2022 del 30 de junio de 2022, por medio de la cual el Sr. Presidente de FENABUS nombre reservado.G. don nombre reservado, se dirige los asociados de FENABUS informando sobre los resultados de gestiones con la DT acerca de la Resolución Exenta N° 2788 de la DT. 27.- Convenio de Coordinación y Colaboración celebrado entre la DT y la DIRECTEMAR en octubre de 2019. 28.- Carta de la Asociación Nacional de Armadores A.G. de fecha 12 de julio al Subsecretario del Trabajo y Previsión Social, referente a la Resolución 686. 29.- Carta de la Asociación Nacional de Armadores A.G. de fecha 12 de julio a la Autoridad Marítima, referente a la Resolución 686. 30.- Boletín Oficial de la DT 2022/N°317. 31.- Decreto Supremo N° 39 de la Subsecretaría del Trabajo y Previsión Social. 40 32.- Acta de fiscalización del buque “ALCÁNTARA” de propiedad de la empresa naviera La Península S.A. relacionada con el cumplimiento de la Resolución 686. 33.- Correo electrónico de la gerente de operaciones de esta naviera describiendo los detalles de la fiscalización. 34.- Acta de fiscalización del buque “NAVARINO” de propiedad de la empresa naviera Conglomerantes y Cales de Chile S.A. (Lagomar) relacionada con el cumplimiento de la Resolución 686. 35.- Correo electrónico del gerente zonal de esta empresa comunicando la fiscalización. 36.- Acta de fiscalización del buque “nombre reservado” de propiedad de la empresa naviera Transportes Marítimos Kochifas S.A., cuyos recursos humanos son gestionados por la empresa Sociedad de Servicios don nombre reservado, relacionada con el cumplimiento de la Resolución 686.. 37.- Correo electrónico de la gerente de recursos humanos de esta empresa comunicando la fiscalización. 38.- Resolución N°683 Exenta de la DT de 30 de junio de 2022 Que a folio 18 se trajeron los autos en relación.

Que a folio 22 se concedió orden de no innovar sólo en cuanto se suspenden los efectos de la Resolución Exenta N° 686, de fecha 01 de julio de 2022 de la Dirección del Trabajo, respecto de las recurrentes y en tanto se resuelva el presente recurso.

Que a folio 26 se agregaron extraordinariamente estos autos a la tabla.

Que a folio 31 Armasur acompañó informe técnico sobre algunos aspectos técnicos esenciales de la Resolución 686 junto con el Curriculum Vitae de su autor, para efectos de que se tenga a la vista para la resolución del recurso.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO.

PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de carácter cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio. Supone, como elemento esencial, la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario que provoque a la recurrente la vulneración de la garantía constitucional que ha señalado como atropellada o amenazada.

Es requisito sine qua non, para que pueda prosperar la acción cautelar, a) que se compruebe la existencia de una acción u omisión reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; c) que de la misma se siga directo e inmediato atentado (privación, perturbación o amenaza) contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y d) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

SEGUNDO: Que la presente acción se dirige contra de la Resolución Exenta N° 686, de fecha 01 de julio de 2022, publicada en el Diario Oficial con fecha 09 de julio de 2022, que “Establece Sistema Obligatorio De Registro Y Control De Asistencia, Horas De Trabajo, Descansos, Y Determinación De Remuneraciones Del Personal Embarcado, Crea Mecanismo De Interposición De Reclamos Y Quejas A Bordo Y En Tierra De Acuerdo Con Lo Dispuesto En El Artículo 115 Inciso 5º Del Código Del Trabajo Y Deja Sin Efecto Resolución Exenta Que Indica; presentada por FRASAL S.A a la que se hace parte en calidad de recurrente la ASOCIACIÓN DE ARMADORES DE TRANSPORTE MARÍTIMO, FLUVIAL, LACUSTRE Y TURÍSTICO SUR AUSTRAL, ASOCIACIÓN GREMIAL, señalando ambos que la referida resolución exenta sería ilegal y además arbitraria, toda vez que viene en sustituir de forma abrupta y sin que haya existido un periodo de marcha blanca, el sistema de registro y control de asistencia de personal embarcado, exigiendo la implementación de un mecanismo de control inviable, pues por una parte, exige un sistema de interconexión permanente impracticable en todo territorio por donde transitan las embarcaciones y por otro lado, no existen actualmente proveedores acreditados que presten un servicio de las características técnicas exigidas por la normativa cuestionada. Además de no haber cumplido con la exigencia legal de ser dictada la referida normativa previa coordinación técnica con la Autoridad Marítima, quien es el ente que posee los conocimientos técnicos en la materia, circunstancias que ha traído aparejada una vulneración notoria a las garantías constitucionales invocadas, pues la imposibilidad de cumplimiento descritas por los recurrentes ha significado la apertura de procedimientos de fiscalización por parte de la inspección del trabajo, constando la infracción señalada y resolviendo aplicarles multas que vienen en traducirse en un detrimento patrimonial significativo y, además, ha implicado la inexistencia actual en sus embarcaciones de un mecanismo de control de asistencia, horas de trabajos y descansos del personal.

TERCERO: Que la recurrida por su parte solicita el rechazo del recurso en los términos expuestos en lo expositivo de este fallo, arguyendo en primer término la incompetencia de esta Corte para conocer de la presente acción atendido el domicilio del Director de la Inspección del Trabajo y el carácter general de la resolución exenta cuestionada. En segundo término, se señala que este procedimiento no sería la vía idónea para resolver los cuestionamientos planteados por las recurrentes, controvirtiendo que éstas posean derechos indubitados susceptibles de ser amparados por la presente acción constitucional finalmente y, en cuanto al fondo, señala que en la especie lo que se cuestiona por las recurridas es un acto administrativo emanado de un organismo público, no susceptible de ser examinado por esta vía, cumpliendo en la especie con todos y cada uno de los presupuestos necesarios para su dictación, lo que descarta de plano las ilegalidades y arbitrariedades invocadas por las recurrentes; finalmente se hace cargo de los cuestionamientos procedimentales y fácticos expuestos en los recursos.

CUARTO: Que previo a analizar el fondo del recurso, corresponde emitir pronunciamiento en relación a la alegación de incompetencia relativa de esta Corte para conocer del recurso promovido atendido el domicilio del recurrido. En este orden, es preciso tener en consideración lo prescrito por el artículo 1 del auto acordado 94-2015 sobre tramitación y fallo del recurso de protección que prescribe que: “El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente(...)”. En este orden, es del todo claro que atendido a que los efectos de la resolución exenta cuestionada se verifican en este territorio, esta Corte claramente ostenta competencia para conocer del presente arbitrio, por lo que la alegación de incompetencia será desestimada.

QUINTO: Que, para determinar la procedencia del recurso de protección, es preciso determinar si en la especie se está en presencia de un derecho indubitado, de aquellos invocados por las actoras como lesionados por la actuación del recurrido, que haga procedente y amerite la presente acción cautelar.

SEXTO: Que tal y como se desprende del propio tenor de los recurso e informes de la recurrida y de la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante (Directemar), nos encontramos frente a la controversia relativa a la aplicabilidad de la Resolución Exenta N° 686, de fecha 01 de julio de 2022, publicada en el Diario Oficial con fecha 09 de julio de 2022. Ello, por cuanto se señala por las recurridas que su impracticabilidad actual ha generado una serie de inconvenientes, pues a pesar de querer cumplir la normativa, ello les ha sido imposible en atención a los requerimientos técnicos que se contemplan en ella, la falta de un periodo de marcha blanca para su implementación y la indefensión que aquello les genera en atención al inicio de procedimientos de fiscalización y sancionatorios en su contra.

Que la recurrida por su parte, niega y responde a cada uno de los cuestionamientos efectuados por las recurrentes, adoptando como defensa principal que la presente acción constitucional no sería la vía idónea para conocer del asunto controvertido, atendida la naturaleza de éste.

SÉPTIMO: Que se debe tener presente que la Ley 21.376, vino a modificar el artículo 115 del Código del Trabajo añadiendo que “La Dirección del Trabajo, mediante resolución fundada, en coordinación con la respectiva autoridad marítima, establecerá un sistema especial de control de las horas de trabajo y de descanso y de la determinación de las remuneraciones correspondientes al servicio prestado. Asimismo, establecerá el mecanismo por el cual los trabajadores podrán presentar sus reclamos y quejas a bordo y en tierra respecto de estas materias. En todo caso, el empleador deberá poner a disposición de los trabajadores los medios electrónicos que permitan la presentación de dichos reclamos y quejas, según corresponda”

Que en cumplimiento de lo anterior, la Dirección del Trabajo dictó la Resolución Exenta N° 686, de fecha 01 de julio de 2022, publicada en el Diario Oficial con fecha 09 de julio de 2022, que “Establece Sistema Obligatorio De Registro Y Control De Asistencia, Horas De Trabajo, Descansos, Y Determinación De Remuneraciones Del Personal Embarcado, Crea Mecanismo De Interposición De Reclamos Y Quejas A Bordo Y En Tierra De Acuerdo Con Lo Dispuesto En El Artículo 115 Inciso 5º Del Código Del Trabajo Y Deja Sin Efecto Resolución Exenta Que Indica”. Acreditandose en esta sede, la existencia de coordinación con la autoridad marítima previa a su dictación y publicación.

OCTAVO: Que, de lo que se viene diciendo, es posible ya extraer una conclusión, en cuanto a que lo que se pretende por las recurrentes es que esta magistratura declare si la normativa laboral cuestionada es susceptible o no de ser aplicada, cuestión que escapa del marco regulatorio de un recurso de protección, el cual en su carácter de acción constitucional de protección, lo que persigue es amparar un derecho en su legítimo ejercicio, cuando este se ha visto afectado o amagado, más nunca ser su objetivo la declaración de un derecho sobre el cual hay discusión de partes. Para ello será menester recurrir siempre a los procedimientos ordinarios de lato conocimiento establecidos por el legislador.

En el caso puntual de autos, de si la Resolución Exenta N° 686 de la recurrida estableció una obligación legal para los empleadores de personal embarcado susceptible de ser aplicada, es una cuestión que puede ser discutida en sede laboral, conforme lo disponen los artículos 420 letra e) y 504, ambos del Código del Trabajo; o sede administrativa que corresponda atendido, además, del carácter de acto administrativo que posee.

Esto determina qué resolución del conflicto existente entre las partes exceda el ámbito de este recurso que es meramente cautelar, sumario y no contradictorio y deba ser conocido en la sede procesal que corresponda, pues en ésta no existe posibilidad de resolver la discusión que dice relación con aplicación de normas de carácter administrativo o laboral, circunstancia que, por sí misma, decanta en el rechazo del presente recurso de protección.

NOVENO: Que a mayor abundamiento y conforme a lo razonado en la consideración séptima, el acto impugnado fue emitido dentro de las atribuciones y en el ejercicio de las facultades que la legislación le entregó a la Dirección del Trabajo, entidad que dictó la resolución exenta cuestionada a través del recurso, dentro del ámbito de sus competencias, estando legalmente investida para ello y cumpliendo con los requisitos que la propia normativa laboral contempla, lo que vino a ser acreditado a través de los antecedentes acompañados por la recurrida y el tenor del informe de folio 11 evacuado por la Directemar. De modo que no es posible sostener que se esté en presencia de un acto ilegal y arbitrario que deba ser corregido por esta vía, razones adicionales por las que el recurso de protección debe ser rechazado.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y artículo 1º y siguientes del Acta Nº94-2015, de la Excelentísima Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del recurso de protección y sus modificaciones posteriores, se declara:

I.- Que se RECHAZA, sin costas, la acción interpuesta al folio Nº1, por NAVIERA FRASAL S.A y a folio 16 por la ASOCIACIÓN DE ARMADORES DE TRANSPORTE MARÍTIMO, FLUVIAL, LACUSTRE Y TURÍSTICO SUR AUSTRAL, ASOCIACIÓN GREMIAL, en contra de la DIRECCIÓN DEL TRABAJO, por estimar que en la especie no concurren los requisitos de procedencia de la misma, en especial, no se verifica respecto de las actoras un derecho indubitado.

II.- Déjese sin efecto orden de no innovar decretada en estos autos.

Acordada con el voto en contra del abogado integrante Javier Niklitschek Roa, quien estuvo por acoger el presente recurso de protección, en base a los siguientes antecedentes:

PRIMERO: Que, respecto de la actuación ilegal y arbitraria imputable a la recurrida Dirección del Trabajo, respecto de la dictación de la Resolución Exenta N° 686 del Ministerio del Trabajo, publicada en el Diario Oficial de fecha 9 de julio de 2022, este sentenciador de minoría estima que no existe actuación ilegal alguna, toda vez que la dictación de dicha resolución se encuentra fundamentada en el mandato legal establecido en el inciso final del artículo 115 del Código del Trabajo, incorporado por la Ley 21.376, que dispone que la Dirección del Trabajo, mediante resolución fundada, en coordinación con la respectiva autoridad marítima, establecerá un sistema especial de control de horas de trabajo y de descanso y de determinación de las remuneraciones del personal embarcado. En consecuencia, la Resolución Exenta 686 ha sido dictada por la autoridad administrativa competente – Dirección del Trabajo - en virtud de un mandato legal expreso contenido en la citada norma legal.

SEGUNDO: Que, así las cosas, es pertinente analizar si la recurrida ha obrado entonces en forma arbitraria al dictar e implementar la citada Resolución Exenta. Ésta fue dictada el día 1 de julio de 2022, se publicó en el Diario Oficial del 9 del mismo mes y comenzó a regir el mismo día de su publicación. Como ya se ha dicho anteriormente, establece un nuevo sistema obligatorio de registro y control de asistencia, horas de trabajo y descansos, y determinación de remuneraciones del personal embarcado, y también crea, un mecanismo de interposición de reclamos y quejas a bordo, todo ello a través de un sistema de electrónico de interconexión o de internet, distinto al sistema manual de planillas impresas y marcación a lápiz existente anteriormente.

TERCERO: Que, las recurrentes estiman que implementar un nuevo sistema de registro y control de asistencia y descanso, determinación de remuneraciones y otros, de carácter digital o electrónico en sustitución de uno manual, requiere necesariamente de un período de marcha blanca, de implementación o adecuación, a fin de contratar e implementar los equipos electrónicos necesarios y verificar su adecuado funcionamiento, y que la falta de aquel periodo de gracia las ha dejado expuestas a incumplir en forma intempestiva la nueva reglamentación, y de hecho, acompañan antecedentes documentales que dan cuenta que desde el día 26 de julio recién pasado, es decir, 17 días después de entrada en vigencia la Resolución Exenta N° 686, ya se han cursado multas por parte de la Inspección del Trabajo a empresas navieras por incumplimiento de esta resolución, situación que se ha repetido en varias oportunidades durante el mes de agosto del presente año, dejándolos en una evidente situación de incumplimiento e indefensión respecto de este nuevo sistema de registro electrónico.

CUARTO: Que, a su turno, en la Resolución N° 12600 de fecha 18 de abril de 2022, del Director General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, dirigida al Director del Trabajo, en su párrafo final se expresa textualmente “En cuanto a sus prescripciones técnicas, se estima que el proyecto de resolución requiere clarificaciones destinadas a asegurar que su implementación pueda compatibilizarse con el equipamiento de las naves actualmente existentes”. En consecuencia, existió por parte de la autoridad marítima, en su momento, la prevención respecto de que la implementación de la Resolución Exenta N° 686, cuyo borrador revisó, fuese compatible con el equipamiento de las naves, de lo que puede inferirse que la prudencia sugería el establecimiento de un período de implementación o marcha blanca, situación que por lo demás, se ha dado en otros casos en que se ha implementado un cambio tecnológico drástico de sistemas de control de asistencia y descanso, que han requerido de un plazo de puesta en marcha, como han acreditado los recurrentes de autos. En efecto, entre otros casos, es posible constatar los siguientes. El Decreto Supremo N° 39 de 28 de abril de 2022, modificó el Decreto Supremo N° 37 de 2021, que aprobó el reglamento dictado conforme al inciso segundo del artículo 505 del Código del Trabajo, relacionado con el registro electrónico laboral, postergando su entrada en vigencia por 18 meses. A su turno, la Resolución Exenta N° 2788 de 18 de diciembre de 2019 que estableció un sistema de registro y control de asistencia, horas de trabajo y descanso para choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, fue modificado por la Resolución Exenta N° 683 de 30 de junio de 2022, que postergó su vigencia hasta el 1 de marzo de 2023. Y antes ya había sido postergada la Resolución Exenta N° 2788 por Resoluciones Exentas 1037 de 2 de septiembre de 2020, 375 de 24 de marzo de 2021 y 814 de 29 de junio de 2021. Y relacionado con el rubro naviero, la Resolución N° 2217 de 28 de diciembre de 2015, del Ministerio del Trabajo, postergó la implementación del registro electrónico integrado del sistema de control de cumplimiento de la normativa laboral portuaria, por un año.

QUINTO: Que, así las cosas, aparece del mérito probatorio de autos que la autoridad marítima competente – DIRECTEMAR – advirtió a la recurrida Dirección del Trabajo de probables problemas de implementación de la Resolución Exenta N° 686 en relación al actual equipamiento de las naves, y que de las probanzas allegadas también se evidencia, que en situaciones de cambios tecnológicos en la regulación de asistencia y descansos realizados en otras actividades económicas, se ha establecido por parte de la autoridad administrativa un plazo de marcha blanca o de implementación, e incluso en algunas de ellas se ha postergado en varias oportunidades su entrada en vigencia, a fin de favorecer un adecuado cumplimiento de la nueva normativa .

SEXTO: Que, no haberse actuado de la misma forma en el caso de la Resolución Exenta N° 686, concediéndose a los afectados un periodo de vigencia o de implementación, ha implicado en opinión de este sentenciador de minoría, un actuar arbitrario por parte de la Dirección del Trabajo recurrida, entendida como actuación contraria a la razón, y que tal actuación importa una discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, y atenta contra el derecho de propiedad de las recurrentes, garantías constitucionales establecidas en los numerales 22 y 24, respectivamente, de la Constitución Política de la República.

Redacción del voto de mayoría del Ministro Jaime Vicente Meza Sáez y del de minoría su autor.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Rol Protección Nº 4042-2022.-.