nombre reservado con ORIZON S.A.

Puerto Montt, veintisiete de abril dos mil diecisiete.

VISTOS:

Que mediante presentación folio N°1 del expediente digital comparece ante esta Corte don nombre reservado, Presidente del “Comité de Adelanto Playa Huenquillahue”, perteneciente a la Unidad Vecinal Nº47, y en representación de los vecinos del sector, todos domiciliados en Panitao Playa, Puerto Montt; interponiendo recurso de protección en contra de Orizon S.A., no indica giro, representada por su Gerente de Planta don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado; en función de los argumentos que, en lo pertinente, se exponen a continuación.

Señala que, el compareciente, y a las personas que representa son todos vecinos y propietarios de inmuebles ubicados en Panitao Playa, Sector Bahía Huenquillahue. Dicho balneario se ubica a unos 20 Km. de la ciudad de Puerto Montt, por el borde costero, camino a Calbuco. El acceso a sus propiedades se hace por un camino vecinal de uso público, el que, sin embargo no constituye un “domicilio reservado del año 1997, el cual en su artículo 24 define cuales son los caminos públicos, requiriendo para ser considerado en tal calidad el ser declarado como tal por Decreto Supremo.

Arguye que, el camino vecinal que da acceso a sus parcelas y propiedades, nace del camino costero a Calbuco y llega hasta la playa, por lo cual es aplicable el artículo 26 inciso 2º del D.F.L. N°850 ya citado, en el cual la I. Municipalidad, a requerimiento de los parceleros, podrá disponer su apertura, ensanche y mantención. Prueba de ello, es que los vecinos junto con la I. Municipalidad procedieron a pavimentar una cuesta de acceso de aproximadamente 300 metros de largo, oportunidad en que, con recursos propios, pavimentaron solamente una vía, regulando el tránsito estableciendo que los móviles que suben tienen preferencia. Se construyó con una carpeta de cemento que solo permite el paso de vehículo livianos, de no más allá de 4 toneladas, y consta en la I. Municipalidad que el costo fue asumido por los vecinos, aportando la Municipalidad solo con las maquinarias.

Indica que el mencionado camino, que tiene una longitud aproximada de un kilómetro, se constituyó primero como una huella, la que durante estos 25 últimos años ha sido mejorada por los vecinos, hasta que finalmente pavimentaron la cuesta de acceso, ya que solamente podían a subir los vehículos 4x4, por lo que afirma que, sin lugar a dudas, dicho camino es de propiedad de todos los vecinos, tanto el suelo como su construcción y mantención, ya que han sido éstos quienes han contribuido económicamente para tal efecto.

Agrega que la empresa recurrida, quien tiene un centro acuícola en la Bahía Huenquillahue, obtuvo una concesión marítima menor sobre un sector de playa y porción de agua para la construcción de una explanada para maniobra de vehículos sobre la playa, de una superficie de 245,27 metros cuadrados, una rampa que se interna en el mar, que tiene una superficie de 4050,30 metros cuadrados y un atracadero flotante con una superficie total de 134,06 metros cuadrados, a objeto que atraquen en dicho muelle naves menores de 50 toneladas. Dicho muelle tendrá por objetivo el embarque y desembarque de insumos y productos del mar de sus centros de cultivo, lo que, entiende, se ejecutará a través de camiones. Precisa que la comunidad jamás fue informada de dicho proyecto de muelle.

Refiere que, el día jueves 12 de enero de 2017, han sido sorprendidos con el incesante trajín de camiones de alto tonelaje transportando áridos y material de construcción y maquinaria pesada por el camino que los vecinos construyeron, el que no posee la capacidad técnica ni de construcción para soportar el peso de camiones de gran tonelaje. Por otra parte, la I. Municipalidad ya había decretado con anterioridad a solicitud de los vecinos la prohibición de circular por dicho camino de vehículos de alto tonelaje, pues su pavimentación no resiste el peso. Asimismo, de dicho camino solamente se encuentra pavimentada una vía, por lo que el tránsito de camiones pone en riesgo la seguridad de los vecinos, pues, por la carga y la fuerte pendiente de la ruta, dichos camiones pueden perder el control y estrellarse en contra de otro vehículo o de alguna propiedad.

Detalla que, si bien la recurrida obtuvo una concesión marítima menor sobre un sector de playa y porción de agua, los accesos a dicha playa son caminos vecinales que no tienen carácter público, por lo que no se puede hacer uso arbitrario de dichos caminos que pertenecen a los propietarios ribereños, quienes son los dueños de dicho camino. Más aún, la empresa recurrida ha obtenido dicha concesión perjudicando económicamente a todos los vecinos de dicho sector, ya que se trata de un lugar apacible, tranquilo, de aguas prístinas, que es un balneario, el que transformará en una zona industrial, pues no se ha señalado la cantidad de embarcaciones que atracarán diariamente, la contaminación con las aguas de sentinas, la contaminación acústica, los aceites, el tránsito de camiones de alto tonelaje, tanto para el embarque y desembarque de sus productos o bienes. También quieren hacer notar que dicho muelle, se está efectuando en términos tales de no estar obligados a hacer una declaración de impacto ambiental, sin que la comunidad se entere de la magnitud del proyecto, haciéndose todo entre gallos y medianoche, pues nadie les garantiza que posteriormente se siga solicitando la ampliación del muelle.

Alude como vulneradas las garantías contempladas en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, concluyendo su recurso solicitando sea éste acogido, declarando que la empresa Orizon S.A. debe abstenerse de utilizar el camino vecinal privado, que nace en la Ruta 815 camino costero a Calbuco, frente a la Posta de Panitao, con fines industriales, quedando estrictamente prohibido la circulación de camiones y todo tipo de maquinaria pesada, también betoneras y todo móvil que ponga en riesgo la vida y seguridad de los residentes.

Que mediante resolución folio N°4 del expediente digital se tuvo por interpuesto el recurso y se ordenó informar a los recurridos.

Que, mediante presentación folio Nº11 del expediente digital, comparece el abogado Jorge Becar Pereira, en representación de la recurrida, quien evacúa el informe requerido, en razón de los argumentos que, en lo pertinente, se exponen a continuación.

Señala que el 26 de enero de 2016, el Ministerio de Defensa Nacional, a través del Decreto Supremo N°79, otorgó a Orizon S.A. una concesión marítima menor sobre un sector de playa y porción de agua, en el lugar denominado Bahía de Huenquilahue, sector de Bajo Panitao, comuna de Puerto Montt, provincia de Llanquihue, Región de Los Lagos, lo que fue visado por la autoridad marítima de Puerto Montt, venciendo el 31 de diciembre de 2020.

Arguye que, para el otorgamiento de la concesión se tuvo a la vista lo informado por el Servicio de Impuestos Internos, el Servicio Nacional de Pesca, la SEREMI de Obras Públicas, y la Dirección de Intereses Marítimos y Medio Ambiente Acuático.

Expone los pormenores del proyecto, precisando que su objeto es la instalación de una explanada de trabajo, rampa y atracadero flotante para naves menores, no la construcción de un muelle como erradamente lo afirman los actores.

Indica que, en el caso de autos, no existe ni ha existido actuar arbitrario y/o ilegal por parte de su representada. Muy por el contrario, su actuar se ha enmarcado dentro del irrestricto respeto de la normativa vigente.

Agrega, en primer término, que cabe precisar que conforme a lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto con Fuerza de Ley 850 de 25 de febrero de 1998, "todo camino que esté o hubiere estado en uso público se presumirá público en todo el ancho que tenga o haya tenido y la Dirección de Vialidad ordenará y hará cumplir su reapertura o ensanche, en caso de haber sido cerrado o modificado, cualquiera que sea el tiempo durante el cual el camino haya permanecido total o parcialmente sustraído al uso público...".

Refiere que, en el caso particular, es la propia recurrente quien, al hacer relación de los hechos que motivan el amparo constitucional, señala que "el acceso a nuestras propiedades, se hace por un camino vecinal de uso público", citando el mismo artículo 26, pero omitiendo la parte anteriormente transcrita.

Detalla que el camino en cuestión ha sido utilizado permanentemente y sin restricción por toda persona que ha querido acceder a cualquier punto de su recorrido, o, finalmente, al sector donde éste concluye, esto es, la playa de la Bahía de Huenquillahue.

Expresa que Orizon S.A., vecino del sector desde el año 2007, colaboró activamente en la ejecución de la segunda etapa de las obras de pavimentación a que se refiere el recurrente, que contemplaba 150 metros de extensión del total de 300, proporcionando sacos de cemento y mano de obra. Junto con lo anterior, Orizon S.A., por su propia iniciativa pavimentó el acceso del mismo camino en la intersección con la Ruta 815, en aproximadamente 65 metros cuadrados, reconociendo, acto seguido, haber utilizado el camino para el traslado de materiales para la construcción de las obras que contempla la concesión, así como para llevar la semilla que será utilizada en el centro acuícola, respetando la normativa que regula el uso de caminos de este tipo.

Precisa que, en todo caso, Orizon S.A. no es la única y exclusiva usuaria del camino que utiliza camiones. En efecto, tal como consta a la recurrente, dicha vía es y ha sido utilizada por acuicultores de la zona, quienes también utilizan camiones para el traslado de semillas hacia el lugar; y además, lo hacen para efectuar el retiro de sus cosechas. Asimismo, el Sindicato de Algueros de Huenquillahue usa el mismo camino para extraer con camiones sus cosechas de algas con una periodicidad semanal. Sobre este punto cabe precisar que Orizon S.A. retira su producción desde el centro mediante barcazas que llevan el producto por mar, es decir, el transporte de la producción se realiza por vía marítima, no terrestre, como erradamente plantean los recurrentes.

Argumenta que, conforme se especifica en el Decreto Supremo N° 79, que otorga la concesión marítima, lo que se autoriza es la construcción de un atracadero flotante y no un muelle, como erróneamente indica el recurrente, pues no se trata en la especie de una construcción que fija sus fundaciones en tierra para proyectarse hacia el mar, sino que por el contrario, se trata de una construcción que se posa sobre el mar y que se encuentra a continuación de otra obra específicamente autorizada por el referido decreto, que es la rampa de acceso al mar. Tal obra será destinada para el atraco de botes de no más de ocho metros, los que básicamente serán utilizados para el traslado de personas y víveres, construcción que, por lo demás, de acuerdo a sus propias características jamás podría ser destinada a los fines que avizora el recurrente.

Expone que, entonces, no existe acto arbitrario o ilegal imputable a Orizon S.A. que signifique una perturbación, vulneración o amenaza de las garantías consagradas en los numerales 2 y 24 del art. 19 de la Carta Fundamental y menos aún podrían ser imputadas a Orizon S.A. No ha existido vulneración de la garantía de igualdad ante la ley, pues la concesión marítima fue aprobada, dando estricto cumplimiento a las formalidades aplicables a la materia y pronunciada por la autoridad correspondiente, dentro del ámbito de su competencia; esto es, por el Ministerio de Defensa Nacional, visado por la autoridad Marítima de Puerto Montt, la que tuvo presente lo informado por el Servicio de Impuesto Internos, el Servicio Nacional de Pesca, la Secretaría Regional Ministerial de Obras Públicas y la Dirección de Intereses Marítimos y Medio Ambiente Acuático. En consecuencia, si los recurrentes estiman que dicho acto administrativo vulnera tal o cual garantía, deben recurrir en contra de quien corresponda, no así de Orizon S.A.

Afirma que, por último, no ha existido vulneración al derecho de propiedad que tendría el recurrente respecto del camino vecinal, en razón que el mismo reviste la calidad de público y no de privado como erróneamente pretende, de acuerdo a la presunción establecida en el artículo 26 del D.F.L. N°850, de fecha 12 de septiembre de 1997, en relación con el artículo 24 del mismo cuerpo legal. Lo anterior, en razón a que el camino vecinal se presume público, por haber estado y actualmente estar en uso público, sin que jamás haya sido cerrado o modificado en su esencia.

Concluye su informe solicitando el rechazo del recurso en todas sus partes, con costas.

Que mediante resolución folio N°33 del expediente digital, encontrándose la causa en estado de ser vista, se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, encaminada y destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que en estos autos ha acudido a sede jurisdiccional a través de esta vía don nombre reservado, Presidente del “Comité de Adelanto Playa Huenquillahue”, perteneciente a la Unidad Vecinal Nº47 de Puerto Montt, y en representación de los vecinos del sector, en contra de la sociedad Orizon S.A., atribuyendo a los recurridos el utilizar el camino vecinal que indican para el tránsito de camiones de alto tonelaje, conducta que estiman ilegal, arbitraria y vulneradora de derechos fundamentales, de la forma como latamente se ha narrado en lo expositivo de este fallo.

TERCERO: Que para determinar la suerte de la acción constitucional deducida es necesario analizar la concurrencia de sus dos elementos fundamentales, a saber: la existencia de un acto u omisión arbitraria o ilegal y que, como consecuencia de aquello, se haya provocado un resultado consistente, en la especie, en la amenaza de algunos de los derechos o garantías amparados a través de esta vía.

CUARTO: Que, en el caso concreto, la ilegalidad se ha hecho consistir por los actores en el uso del camino en cuestión en contra de la voluntad de los vecinos, quienes afirman ser dueños de esta vía, la que califican como “vecinal” y no pública.

QUINTO: Que tal conclusión es controvertida por la recurrida, quien pide dar aplicación a la presunción contemplada en el artículo 26 de la DFL Nº850 de 1998, norma que, a la letra, señala: “Todo camino que esté o hubiere estado en uso público se presumirá público en todo el ancho que tenga o haya tenido y la Dirección de Vialidad ordenará y hará cumplir su reapertura o ensanche, en caso de haber sido cerrado o modificado, cualquiera que sea el tiempo durante el cual el camino haya permanecido total o parcialmente sustraído al uso público. Esta disposición no excluye el derecho del particular para reclamar judicialmente su dominio”.

SEXTO: Que, siendo un hecho no controvertido que el camino que une la Ruta 815 con la playa Huenquillahue ha estado históricamente abierto al uso público, efectivamente se encuentra amparado por la presunción señalada en el considerando precedente, lo que, tal como expresa a norma, no obsta a que particulares puedan reclamar derechos sobre el mismo, quienes, en tal caso, tendrán la carga de acreditar los hechos que sirven de supuesto a su alegación.

SÉPTIMO: Que, en la presente causa, más allá de la ejecución de obras de mejoramiento sobre la calzada, los actores no han acreditado fehacientemente la existencia del derecho de dominio invocado sobre el camino, no siendo los actos antes señalados útiles, por si mismos, para adquirirlo.

OCTAVO: Que, los demás antecedentes allegados durante la tramitación de este recurso, tales como los oficios del Servicio de Impuestos Internos, de la Dirección de Vialidad y de la I. Municipalidad de Puerto Montt, no resultan aptos para arribar a la conclusión contraria, pues el primero de ellos no aporta información actual, el segundo se refiere sólo a la red caminera bajo su tuición, y el tercero no es el organismo competente para calificar la naturaleza jurídica de la referida ruta.

NOVENO: Que, por otro lado, los recurrentes también aluden como vulnerado su derecho a la igualdad ante la ley, lo que se configuraría mediante el uso indiscriminado del camino por parte de los recurridos. En tal sentido, la I. Municipalidad de Puerto Montt ha afirmado, en su oficio folio Nº17 del expediente digital, que existió una señalética que prohibía el tránsito de vehículos pesados, la que habría sido retirada del lugar, por lo que cabe concluir que en la actualidad no existe prohibición de tránsito para de ningún tipo de vehículo.

DÉCIMO: Que, así, los actores no han logrado acreditar fehacientemente la existencia de los derechos invocados, en calidad de indubitados, de tal manera que puedan ser tutelados a través de esta vía, lo que necesariamente determina el rechazo del recurso.

Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara:

I. Que SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto mediante presentación folio N°1 del expediente digital por don nombre reservado, Presidente del “Comité de Adelanto Playa Huenquillahue”, perteneciente a la Unidad Vecinal Nº47 de Puerto Montt, por sí y en representación de los vecinos de dicho sector, en contra de la sociedad Orizon S.A.

II. Que, no obstante, se recomienda a la recurrida dar cumplimiento a lo señalado en su informe y alegato, respecto al uso temporal del camino para el tránsito de camiones de carga de materiales de construcción, a fin de precaver la eventual vulneración de otros derechos de los actores en el futuro.

III. Que no se condena en costas a los recurrentes al haber tenido motivos plausibles para recurrir.

Redactado por la Fiscal Judicial doña nombre reservado.

Rol 35-2017.