nombre reservado con BANCO DE CHILE

Puerto Montt, veinte de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Con fecha 7 de noviembre de 2019, comparece Rodrigo Alberto Vargas Molina, abogado, en representación de doña nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, presenta acción de protección en contra del BANCO CHILE, persona jurídica de derecho privado, del giro de su denominación, representada legalmente por don nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado.

Señala que se ha producido un acto ilegal y arbitrario, que vulnera la garantía constitucional del artículo 19 Nº 24 del derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

Indica que el día 16 de agosto de 2019, la recurrente se encontraba en su lugar trabajo, en Castro, en la agencia de la Asociación Chilena de Seguridad, recibió un correo electrónico a su mail institucional correo reservado, proveniente de un supuesto correo electrónico de la recurrida: correo reservado, cuyo tenor era el siguiente: “Asunto: Alerta: Por su seguridad requerimos sincronización de su dispositivo urgente. Estimado Cliente: Banco de Chile necesita sincronizar su digipass registrado con urgencia en nuestra banca por internet, esta operación requiere ser atendida para poder ingresar a sus cuentas afiliadas a Banco En Línea y empezar a gozar de los beneficios que nuestra plataforma le ofrece. Recuerde que solo tiene 48 horas después de haber recibido este correo para realizar este proceso mediante el enlace brindado, de lo contrario su cuenta será inhabilitada y tendrá que acercarse a la sucursal más cercana para solicitar una nueva tarjeta.”. El correo electrónico no señala algún representante del Banco que figure enviando la información, y por otra parte también es llamativa la cantidad de errores ortográficos que presenta la misiva.

La recurrente procedió a cumplir con el requerimiento del correo electrónico, procediendo a sincronizar digitalizando su digipass, no una, sino que dos veces, fue así que el día 20 de agosto de 2019 la señora nombre reservado recibió un llamado telefónico del ejecutivo del Banco Chile de la ciudad de Santiago, don nombre reservado, para informarle que había sido víctima de un fraude electrónico por internet, producto de lo cual se habían verificado dos movimientos bancarios:

a) Un cargo a la cuenta corriente por la suma de $1.390.481.- correspondiente a un pago en alguna sucursal de la empresa Servipag, el día 19 de agosto de 2019.

b) Activación de un crédito de consumo que la señora nombre reservado tenía pre aprobado, por la suma de $5.100.000.-.

El ejecutivo informó que, a raíz de lo acontecido, su cuenta corriente había sido bloqueada. De manera inmediata su representada concurrió a la sucursal de Castro, donde confirmó la veracidad de lo que se le había informado telefónicamente.

Con fecha 23 de agosto de 2019, su representada ingresó en el Banco un reclamo fundado en los hechos expuestos para restituirle la suma cargada a su cuenta corriente y a reversar el cargo por el crédito de consumo.

Tan evidente resultó ser el fraude del que fue objeto que mientras se tramitaba el reclamo se procedió a la reversa de cargo, respecto del crédito de consumo antes singularizado.

El Reclamo fue respondido por la institución financiera en cuestión el día 11 de octubre de 2019, que rechaza la petición de su representada, señalando: “Al respecto, podemos informar que el pago electrónico por usted realizado a través de internet con cargo a la referida cuenta, cuyo detalle es el siguiente… Hacemos presente que para efectuar este tipo de transacciones, se requiere necesariamente la utilización de su clave secreta de seguridad más el código Digipass, cuyo conocimiento, uso, resguardo y deber de confidencialidad es de exclusiva responsabilidad del cliente…”

Pide en definitiva se ordene al Banco Chile a restituir a doña nombre reservado, ya individualizad, la suma de $1.390.481., con expresa condena en costas.

Se evacúa informe por el recurrido Banco Chile, señalando que el recurso de protección es extemporáneo, pues como expresamente ha señalado la actora, los hechos denunciados y que fundan la acción constitucional impetrada, acontecieron con fecha 16 de agosto de 2019, y la acción constitucional se presentó ante el Tribunal con fecha 7 de noviembre de 2019, superando el plazo contemplado en el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental y el N°1 del auto acordado 94-2015 sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales.

En subsidio de lo anterior, no existe actuación arbitraria o ilegal, refiriendo que para la procedencia del recurso de protección, debemos encontrarnos ante una actuación susceptible de ser calificada de arbitraria o ilegal, de forma que el derecho indubitado pueda ser cautelado por este medio de urgencia. En esta causa y como expresamente fluye de las declaraciones del recurrente, fue ella quien sincronizó las claves del Digipass, permitiendo que un tercero que habría realizado las operaciones en la cuenta, de forma que en caso alguno la actuación de su representado puede ser calificada como arbitraria o ilegal, simplemente se ha limitado a cumplir con la obligación de custodia por lo que el presente recurso cautelar debe ser rechazado.

Además agrega que el recurso no es el medio idóneo para resolver el asunto sometido al conocimiento de la Corte, pues los hechos descritos en la presentación, y en particular sus peticiones, exceden las materias que deben ser conocidas por el presente recurso, atendida su naturaleza cautelar, teniendo presente que se denuncia un conflicto contractual y reclaman derechos que deben ser debatidos y probados en el procedimiento judicial que corresponda, por lo que no debió ser admitido a tramitación, y en definitiva debe ser rechazado.

Indica que para la procedencia del recurso de protección debe constatarse el carácter preexistente e indiscutido de un derecho afectado, condición que no se verifica en la especie porque el derecho cuya protección se busca por esta vía no tiene la calidad de indubitado, muy por el contrario, atendida las declaraciones del actor y las informadas por esta parte, es un hecho que es materia de prueba y por tanto de un procedimiento declarativo Encontrándose en estado de ver se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado, cuando por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, en los números que éste señala.

Segundo: Que la presente acción se dirige contra el Banco Chile, atendido que éste se niega a restituir los fondos girados desde la cuenta corriente de la actora, a pesar que ésta denuncia que ello habría ocurrido producto de un fraude de que habría sido víctima.

Lo anterior, a juicio de la recurrente constituye una afectación ilegal a su derecho de propiedad respecto de los fondos antes referidos, por lo que solicita se le ordene al banco denunciado restituir los mismos.

Tercero: Que el recurrido alega señalando que el recurso de protección es extemporáneo, pues como expresamente ha señalado la actora, los hechos denunciados y que fundan la acción constitucional impetrada, acontecieron con fecha 16 de agosto de 2019, y la acción constitucional se presentó ante el tribunal con fecha 7 de noviembre de 2019.

Así también expone, en subsidio de lo anterior, que no existe actuación arbitraria o ilegal, refiriendo que al transferir efectivamente los fondos a la cuenta destinataria de la operación, fue efectuado bajo todos los parámetros exigidos y previa verificación y cumplimiento de los mecanismos destinados al efecto, siendo la recurrente quien entregó las respectivas claves.

Finalmente indica que no es el medio idóneo para resolver el asunto sometido al conocimiento de la Corte, pues para la procedencia del recurso de protección debe constatarse el carácter preexistente e indiscutido de un derecho afectado, condición que no se verifica en la especie porque el derecho cuya protección se busca por esta vía no tiene la calidad de indubitado.

Cuarto: Que por un asunto de orden, se efectuará primeramente el análisis respecto de la alegación de extemporaneidad, formulada por el Banco recurrido, concluyéndose que atendido a que en la especie el acto concreto generador de la afectación de la garantía constitucional reclamada se concretó el 11 de octubre de 2019, oportunidad en la cual se le notifica el rechazo a su solicitud de reclamo ante el banco, relativo a la restitución de las sumas sustraídas, el presente recurso no puede ser considerado extemporáneo.

En conformidad a lo anterior, siendo la acción constitucional de protección interpuesta en la oportunidad contemplada en el Auto Acordado N°94-2015, sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales, deberá rechazarse esa alegación.

Quinto: Que para determinar la procedencia del recurso interpuesto se debe tenerse presente que la cuenta corriente bancaria es un contrato en virtud del cual un banco se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que se hubieren depositado en ella o del crédito que se haya estipulado, según lo define el artículo primero del Decreto con Fuerza de Ley N°707 de octubre de 1982. De acuerdo a lo anterior, es de la esencial de este tipo de contratos la entrega por parte de los clientes de la institución bancaria de ciertas cantidades de dinero al banco, bajo la figura del depósito, pudiendo la entidad bancaria emplearlo en tanto dueño de aquél, quedando obligado el depositario a restituir igual cantidad en la misma moneda.

Sexto: Que si bien el contrato de cuenta corriente bancaria constituye una especie de depósito respecto de un bien eminentemente fungible y que es de cargo del depositario el riesgo de pérdida de la cosa depositada, no obstante lo anterior, ello solamente en el entendido que tal pérdida se ha producido por causa ajena a la voluntad del depositante o cuentacorrentista, circunstancia de hecho que dista o difiere de la situación que se plantea en el presente recurso, pues en este caso ha sido la recurrente quien ha entregado las claves de su digipass a un tercero, sin que el banco tuviese ninguna injerencia en aquello y encontrándose además en la imposibilidad de intervenir en dicha entrega de información por parte de la recurrente.

Séptimo: Que además de lo anterior, debe tenerse presente que las transacciones efectuadas no podían sino realizarse con las claves cuyo resguardo y seguridad era de cargo de la recurrente, cuestión que permite establecer que el banco no ha incurrido en ilegalidad o arbitrariedad alguna, pues para el Banco Chile resultaba imposible establecer que tal traspaso de información de las claves del digipass, fue por un acto fraudulento, como lo plantea la recurrente, desde el cuentacorrentista al tercero que habría realizado los movimientos bancarios cuya restitución se pide.

Octavo: Que en este sentido, analizando y valorando los antecedentes incorporados al presente recurso, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, se advierte de la respuesta entregada por el Banco Chile, que esta institución actuó de forma adecuada ante las alertas detectadas para el resguardo de la cuenta corriente, a pesar que fue de exclusiva responsabilidad de la recurrente la entrega de la información de su digipass que permitió las transacciones cuestionadas.

Noveno: Que conforme a lo expuesto, lo obrado por la recurrida no puede ser calificado como arbitrario e ilegal, ya que al no tener ninguna intervención en la información que la recurrente entrego a otra persona, no puede endosársele responsabilidad en las transacciones efectuadas, no existiendo por parte del recurrido afectación del derecho reconocido en el artículo 19 N°24 de la Constitución Política que ha sido reclamado.

Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara:

Que se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto por Rodrigo Alberto Vargas Molina, abogado, en representación de doña nombre reservado, en contra del Banco Chile, sin perjuicio de otros derechos que puedan asistir a la parte recurrente.

Acordada con el voto en contra de la Fiscal Judicial doña nombre reservado, quien conforme a la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema,fue del parecer de acoger el recurso en atención a que no es posible sostener que las sumas indebidamente sustraídas en virtud de un fraude informático corresponden específicamente al titular de la cuenta bancaria, toda vez que los depósitos de dinero en las entidades bancarias se efectúan en tanto género y no como especies o cuerpos ciertos, teniendo por lo demás el carácter de bienes fungibles.

Por tanto, aunque se haya ejecutado el fraude informático mediante el uso irregular de los datos y claves bancarias del recurrente, no es posible afirmar la identidad precisa de las especies sustraídas, pudiendo en consecuencia concluirse que el único y exclusivo afectado por el engaño referido es el banco recurrido, en tanto propietario del mismo y quien debe custodiarlo físicamente a través de las medidas de seguridad que sean pertinentes a fin de cumplir en su oportunidad la obligación de restituir dichas sumas de dinero.

Redactado por la Fiscal Judicial doña nombre reservado.

Comuníquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol Protección Nº 3396-2019.