nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE FRUTILLAR

Puerto Montt, nueve de diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos:

Que, con fecha 22 de octubre del año en curso, comparece doña Karen Delgado Gómez, abogada, a favor de don nombre reservado, quien deduce acción de protección de garantías fundamentales en contra de la Ilustre Municipalidad de Frutillar, por estimar que la recurrida con su actuar ilegal y arbitrario ha conculcado sus derechos fundamentales consagrados y resguardados en el artículo 19 Nº2, N°3 y N° 24 de nuestra Constitución, por el acto arbitrario e ilegal consistente en dejar su contrato sin efecto a través del Decreto Alcaldicio Nº775, de 25 de septiembre de 2019, y decreto afecto N°789, ambos notificados con fecha 02 de octubre del año en curso.

Refiere como antecedentes fácticos de su libelo pretensor, que el 1 de agosto de 2018 fue contratado como Director DAEM reemplazante, bajo la normativa del Código del Trabajo, con carácter indefinido. Dicho contrato fue aprobado a través del decreto afecto N°619 de fecha 01 de agosto de 2018.

Indica que el 7 de marzo de 2019, la Contraloría General de la República de Los Lagos emite oficio N°1399, mediante el cual ordena a la Municipalidad de Frutillar, en lo pertinente, dejar sin efecto el contrato suscrito, y disponer una contratación sujeta a las normas de la ley N°19.070, por no haberse ajustado a derecho su contratación. Al efecto, el 11 de marzo de 2019, a través del decreto afecto N°100 se deja sin efecto el contrato de trabajo, y el decreto afecto N°619, informándose dicha situación a la Contraloría Regional de Los Lagos, mediante oficio N°330 de 2019, donde además se informó del estado del concurso público para proveer el cargo de Jefe del DAEM.

Alega que dicha situación es ilegal, porque era un contrato suscrito bajo la normativa del Código del Trabajo, que se encuentra actualmente vigente. Luego dice que el mismo día 11 de marzo se dictó el decreto afecto N°101, que ordena contratarlo como director reemplazante del DAEM. Refiere que ambos decretos no tienen numeración ni se homologa a un grado municipal, sino que de acuerdo al estatuto docente se realizó un contrato a plazo fijo que debía terminar el 29 de febrero de 2020.

Refiere luego que, con fecha 03 de mayo de 2019, dictando oficio N°2.771 y previa solicitud de un particular, que en resumidas cuentas cuestionaba el nombramiento del recurrente, así como la legalidad de las decisiones adoptadas atendido el cargo que desempeñaba y pronunciamiento respecto al estado del proceso para proveer dicho cargo, la Contraloría Regional ordenó, en lo pertinente, informar las medidas adoptadas respecto de la extensión de su nombramiento como jefe del DAEM.

Sostiene que sin perjuicio de lo anterior, siguió realizando sus labores sin inconveniente, hasta que el 24 de septiembre de 2019 el Alcalde concurre al DAEM y, en el contexto de una conversación informal, le señala que debido a un oficio de la Contraloría (recibido el 3 de mayo de 2019), debería proceder a dejar sin efecto el decreto afecto N°101 de marzo de 2019 que lo nombró en calidad de Director Reemplazante hasta febrero de 2020.

Alega que el informe de Contraloría nunca ordena o menciona que su contrato quede sin efecto, sino más bien ordena realizar el concurso público, atendido que un reemplazo solo podría durar 6 meses, pero siempre refiriendo al cargo y no a la persona que lo ocupa, menos aún ordenando dejar sin efecto su contrato.

Dice que el término de sus funciones se produce el 02 de octubre de 2019, oportunidad en la cual notifican formalmente, a través del documento Notificación N°303/2019 de fecha 02 de octubre del año 2019, y adjunto el decreto afecto N°789 de la misma fecha, del cese de su cargo como Director reemplazante del DAEM, y el consiguiente término de su relación laboral.

Argumenta que recurre contra la Notificación N°303/2019 de fecha 02 de octubre del año 2019 y adjunto el Decreto N°789 de fecha 02 de octubre de 2019, del Decreto afecto N°789 de la misma fecha; y del Decreto afecto N°775, de fecha 25 de septiembre, notificados el 02 de octubre del año 2019. Alega que éstos son ilegales pues no hay norma o fundamento legal que los sustente, y contravienen las normas del debido proceso, en particular el artículo 53 de la ley 19.880, que obliga al ente edilicio a citar a una audiencia al perjudicado o interesado con la invalidación de un acto administrativo, lo que conlleva infracción al artículo 19 N°3 inciso 5° de la Constitución. Alega asimismo que el acto reclamado es arbitrario, carente de mesura, pues la autoridad omite dar estricto cumplimiento a la norma citada, como asimismo, omite la intachable conducta anterior como funcionario municipal, pues no ha tenido sanción alguna ni ha sido sumariado.

Respecto de la igualdad ante la ley, argumenta que se ve vulnerada cuando la autoridad municipal en forma arbitraria, caprichosa e ilegal decide cesar su cargo haciendo alusión al artículo 53 de la ley 19.880, haciendo caso omiso de las garantías de un debido proceso, que obliga al empleador a realizar una audiencia previa, antes de dictar el acto administrativo invalidatorio. El acto recurrido ha vulnerado también el derecho garantizado en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de Chile, relativo a la igualdad ante la ley, ya que dicha medida de cese de funciones es discriminatoria y fuera de toda proporción lógica jurídica, ya que la medida no responde a un criterio de razonabilidad, ni de legalidad que debe cumplir con los procedimientos y ajustarse a las normas, ser racional y fundado, sino que es un procedimiento adecuado a una necesidad política presionada desde un concejal hacia el alcalde. De igual modo, los hechos que han motivado la interposición de este recurso han vulnerado su garantía consagrada en el artículo 19 N°24 de la Constitución, pues se le ha privado de forma arbitraria e ilegal del derecho a permanecer por lo menos en el cargo, Director DAEM, hasta que se llame a concurso público como ordena Contraloría o bien se cumpla el plazo de su contrato que es 29 de febrero del año 2020, y a no ser removido por procedimientos ilegítimos.

Pide, en definitiva acoger el recurso, declarando que la recurrida ha actuado en forma ilegal y arbitraria, violentando los derechos fundamentales del Sr. nombre reservado, y dejar sin efecto la Notificación N° 303/2019 de fecha 02 de octubre del año 2019; Decreto afecto N° 775 de fecha 25 de septiembre del año 2019 y Decreto afecto N° 789 de fecha 02 de octubre del año 2019, por ser del todo arbitrarios e ilegales, ordenando que se reincorpore a su cargo de directivo reemplazante de la Municipalidad de Frutillar, con el pago de todos los derechos adeudados, y remuneraciones correspondientes desde el 26 de septiembre del año 2019 en adelante, o desde la fecha que el tribunal considere de acuerdo al mérito de autos, todo ello con costas.

Acompaña al recurso, documentos fundantes de su petición.

Solicitado informe a la recurrida, ésta expone en primer término los fundamentos legales por los cuales invalidó el Decreto Alcaldicio N°101, de fecha 11 de marzo de 2019, en virtud del cual nombró a don nombre reservado en calidad de Director Reemplazante, afecto a las normas del Estatuto Docente, a contar del 01 de marzo del año en curso y hasta el 29 de febrero de 2020. Al respecto, refiere que según se desprende del Oficio Ordinario N°2771, de fecha 03 de mayo de 2019, que adjunta, la Contraloría Regional Los Lagos estableció respecto a dicho decreto Alcaldicio que la extensión del período en que ejercerá el cargo el recurrente era improcedente, conforme artículo 34 F inciso final de la ley 19.070 y que nombre reservado desempeñaba tales labores desde el 1 de agosto de 2018.

Expone que, según estableció el órgano contralor, dicho decreto contenía una decisión no ajustada a derecho, por cuanto la extensión del período por el cual fue nombrado director reemplazante del DAEM era improcedente, pues solo podía permanecer hasta seis meses en el cargo.

Alega que no existe ilegalidad en su actuar, desde que los artículos 6, 7 y 98 inciso primero de la Constitución Política, y los artículos 5, 6, 9, 16 y 19 de la ley N°10.336, de Organización y Atribuciones de las Contraloría General de la República, hacen obligatorios sus dictámenes para la administración, jurisprudencia que está obligada a respetar, y en este caso sólo se ha aplicado el criterio sostenido por esta entidad contralora. La Municipalidad de Frutillar se encuentra legalmente obligada a cumplir los dictámenes de la C.G.R. y en ello no puede existir ilegalidad alguna.

En todo caso, dice que si el recurrente no está de acuerdo con lo dictaminado por dicha entidad, debió recurrir en contra de ella pero en ningún caso en contra de la decisión del Alcalde de Frutillar de actuar apegado a la jurisprudencia administrativa emanada de dicha entidad de control.

Tampoco ha existido arbitrariedad puesto que, en la especie, ha habido por su parte un ejercicio legítimo y razonable de las facultades y atribuciones que la normativa consagrada en la legislación vigente le otorga a la autoridad administrativa, no pudiendo enmarcarse su actuar en el capricho o la irracionalidad, ya que su accionar se basó exclusivamente en lo señalado por la entidad de control.

Argumenta que tampoco existe infracción a garantía constitucional alguna. Respecto a la supuesta vulneración al derecho del artículo 19 N°2, pues el recurso de protección no es la vía idónea para controvertir la legalidad de lo resuelto por el alcalde, ya que esta acción constitucional es una vía extraordinaria que fue establecida por el constituyente como un mecanismo de emergencia rápido y eficaz frente a manifiestas violaciones o atropellos flagrantes de determinadas garantías constitucionales básicas, cual no es el caso.

Añade que el recurso de protección no es la vía idónea para controvertir la legalidad de lo resuelto por el alcalde, toda vez que el artículo 53 de la Ley N°19.880 en su inciso 3° dispone la vía correcta para impugnar el acto invalidatorio; que asimismo, se ha respetado la “audiencia previa” del afectado por la invalidación administrativa recurrida, pues el 25 de septiembre, luego de dictado el Decreto Afecto N°775, por medio del cual se invalidó el Decreto Alcaldicio N°101, el mismo día a las 17:20 horas la Secretaria Municipal (S) fue a dependencias del DAEM a notificárselo, pero no se encontraba. Al día siguiente, a las 09:40 horas la Secretaria Municipal (S) fue a dependencias del DAEM a notificarlo, pero se negó a firmar la notificación correspondiente, por lo que el mismo día se le despachó carta certificada a su domicilio.

Argumenta que el recurrente falta a la verdad al sostener que sólo fue notificado con fecha 02 de octubre de 2019 del Decreto Afecto N°775 de fecha 25 de septiembre del año en curso que invalidó su nombramiento de fecha 11 de marzo de 2019, por el periodo comprendido entre el 01 de marzo de 2019 y el 29 de febrero de 2020. Lo anterior, es ratificado, por el acta de entrega elaborado por el recurrente, donde expresamente manifiesta: “ACTA DE ENTREGA. Con fecha 02 de octubre de 2019, el abajo suscrito y con base en información verbal recibida por parte del señor alcalde, vengo en entregar formalmente el cargo de director ® del DAEM de la comuna de Frutillar…” En dicha acta de entrega ninguna observación consignó relativa a la falta de notificación del Decreto Afecto N°775 de fecha 25 de septiembre del año en curso que invalidó su nombramiento de fecha 11 de marzo de 2019, por el periodo comprendido entre el 01 de marzo de 2019 y el 29 de febrero de 2020. Es más, reconoce que también había sido notificado verbalmente por el señor alcalde.

Consecuencialmente, dice, en los hechos se ha dado estricto cumplimiento al artículo 53 de la Ley N°19.880, en lo relativo a la previa audiencia del afectado antes de proceder a la invalidación administrativa recurrida.

En lo referido a la supuesta vulneración al derecho de propiedad, dice que no se ha producido ésta, no hay derecho de propiedad sobre la función pública, y el recurrente tampoco podía permanecer en el cargo más allá de los seis meses que establece el artículo 34 F inciso final de la Ley N°19.070, por lo que ningún derecho tenía a permanecer en el cargo desde el 01 de marzo de 2019 en adelante.

Acompaña a su informe, documentos que indica.

Encontrándose en estado de ver, se trajeron los autos en relación, agregándose extraordinariamente a la tabla.

Con lo relacionado y considerando:

PRIMERO: Que, el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando se han visto conculcadas, aun en grado de amenaza, las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, según lo dispone el artículo 20 de la Carta Fundamental. En tales casos, la Corte de Apelaciones respectiva puede adoptar todas las medidas conducentes a lograr que cese la perturbación de tales garantías. Para tales efectos, deben concurrir los siguientes requisitos: que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada; que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; que de la misma se siga directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

SEGUNDO: Que, en la especie, el recurrente reclama de la actuación de la recurrida, consistente en dejar sin efecto su contrato como Director reemplazante del DAEM, lo que se concreta a través del Decreto Alcaldicio Nº775, de 25 de septiembre de 2019, y decreto afecto N°789, ambos notificados con fecha 02 de octubre del año en curso.

Sostiene que los referidos actos son ilegales, pues no hay norma o fundamento legal que los sustente y contraviene las normas del debido proceso, en particular el artículo 53 de la ley 19.880, que obliga al ente edilicio a citar a una audiencia al perjudicado o interesado con la invalidación de un acto administrativo, lo que conlleva infracción al artículo 19 N°3 inciso 5° de la Constitución.

Alega asimismo que el acto reclamado es arbitrario, carente de mesura, pues la autoridad omite dar estricto cumplimiento a la norma citada, como asimismo, omite la intachable conducta anterior como funcionario municipal, pues no ha tenido sanción alguna ni ha sido sumariado.

TERCERO: Que, informando el recurso, la recurrida expone que la decisión adoptada, de poner término a la contratación de recurrente, obedeció únicamente a la circunstancia que por Oficio Ordinario N°2771, de fecha 03 de mayo de 2019, la Contraloría Regional Los Lagos estableció respecto al decreto Alcaldicio en virtud del cual se nombraba al actor, que la extensión del período en que ejercía el cargo era improcedente, conforme artículo 34 F inciso final de la ley 19.070 y que nombre reservado desempeñaba tales labores desde el 1 de agosto de 2018.

Agrega que, en los hechos, se ha dado estricto cumplimiento al artículo 53 de la Ley N°19.880, en lo relativo a la previa audiencia del afectado antes de proceder a la invalidación administrativa recurrida, por lo que el recurso debe ser rechazado.

CUARTO: Que, no ha resultado discutido en estos antecedentes, que la recurrida Ilustre Municipalidad de Frutillar notificó formalmente al recurrente, a través del documento Notificación N°303/2019 de fecha 02 de octubre del año 2019, adjuntando el decreto afecto N°789 de la misma fecha, del cese de su cargo como Director reemplazante del DAEM, y el consiguiente término de su relación laboral.

También se ha establecido que el día 26 de septiembre, por medio del Decreto Afecto N°775, la recurrida invalidó el decreto Alcaldicio N°101, de 11 de marzo de 2019, que nombró al recurrente en calidad de director reemplazante del DAEM, afecto a las normas del Estatuto Docente, a contar del 1 de marzo de 2019 y hasta el 29 de febrero de 2020.

QUINTO: Que la recurrida funda la invalidación del Decreto Alcaldicio N°101, de fecha 11 de marzo de 2019, ya indicado, en que la Contraloría Regional Los Lagos, en Oficio Ordinario N°2771 de fecha 03 de mayo de 2019, determinó que la extensión del período en que ejercerá el cargo don nombre reservado es improcedente, y siendo su dictamen vinculante, procedieron a dictar el acto invalidatorio que se reclama.

SEXTO: Que, en ese orden de ideas, se tiene que atender a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 19.880 aplicable al efecto: “Principio de contradictoriedad. Los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio. Los interesados podrán, en todo momento, alegar defectos de tramitación, especialmente los que supongan paralización, infracción de los plazos señalados o la omisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto. Dichas alegaciones podrán dar lugar, si hubiere razones para ello, a la exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria. Los interesados podrán, en todo caso, actuar asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses. En cualquier caso, el órgano instructor adoptará las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento.”

A su vez, el artículo 11 de la misma ley establece: “Principio de imparcialidad. La Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte. Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos.

Finalmente, el artículo 53 del citado cuerpo normativo establece: “Invalidación. La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada. El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario”.

SEPTIMO: Que el recurrente estima que al actuar de la recurrida contraviene las normas del debido proceso, en particular el artículo 53 de la ley 19.880, que obliga al ente edilicio a citar a una audiencia al perjudicado o interesado con la invalidación de un acto administrativo, lo que conlleva a su vez infracción al artículo 19 N°3 inciso 5° de la Constitución.

La recurrida por su parte, dice que en la especie se ha respetado plenamente la “audiencia previa” del afectado por la invalidación administrativa recurrida, pues el 25 de septiembre luego de dictado el Decreto Afecto N°775, por medio del cual se invalidó el Decreto Alcaldicio N°101, el mismo día a las 17:20 horas la Secretaria Municipal (S) fue a dependencias del DAEM a notificárselo, pero no se encontraba. Que al día siguiente, a las 09:40 horas la Secretaria Municipal (S) fue a dependencias del DAEM a notificarlo, pero se negó a firmar la notificación correspondiente, por lo que el mismo día se le despachó carta certificada a su domicilio, firmando luego el día 2 de octubre el acta de notificación y de entrega del cargo.

OCTAVO: Que, en lo relativo a qué debe entenderse por “audiencia previa”, la Exma. Corte Suprema ha señalado que ésta consiste en aquella oportunidad procesal esencial que asiste al interesado para que pueda aducir sus alegaciones y defensas en relación a la decisión que ha tomado la Administración, de sustanciar el procedimiento invalidatorio. Así, por ejemplo, en el caso Suiz Corp. SpA con Ilustre Municipalidad de Cerrillos, Rol N° 970-2018, indicó que la audiencia previa del interesado, esto es el derecho a la defensa en un procedimiento administrativo, “debe ser considerada no solo como una exigencia del axioma de justicia, sino también como una expresión de eficacia, ya que asegura un mejor conocimiento de los hechos y contribuye a mejorar la decisión administrativa, garantizando que ella sea más justa”. Ha resuelto asimismo, que la audiencia previa del interesado significa “ser oído”, esgrimir defensas y no una mera reunión (una audiencia, por ejemplo) entre el administrado y un representante de la Administración, o una simple comunicación, por ejemplo, de un oficio dirigido al administrado, comunicándole la circunstancia de haberse iniciado un procedimiento de invalidación. (Asociación Deportiva Local de Tenis de Mesa del Maule con Instituto Nacional de Deportes de la Séptima Región, Rol N° 97.801-2016).

NOVENO: Que, resulta entonces forzoso concluir que la invalidación, en cuanto implica adoptar una decisión sobre la validez de un acto administrativo, debe dar origen a un procedimiento sujeto a las normas de la Ley Nº19.880, que contemple como etapa esencial el dar audiencia a los interesados que podrían verse afectados con aquello que se determine, en los términos indicados en el considerando precedente; de modo que si la Administración pretende restar efecto a sus decisiones por razones de legalidad, no puede omitir este trámite esencial.

DECIMO: Que, a este respecto, la Excma. Corte Suprema, en el fallo referido Rol N° 97.801-2016, concluye expresamente que: “…surgen con claridad los requisitos mínimos que deben ser satisfechos por la autoridad administrativa si lo que pretende, luego de haber advertido la existencia de un vicio de ilegalidad, es invalidar un acto, sin que pueda estimarse suficiente una simple comunicación mediante oficios entre las partes involucradas, requiriéndose, más bien, una real participación e intervención del particular a quien se dirige esa prescripción, puesto que, conforme se analizó más arriba, la iniciación de un real procedimiento exige la concurrencia de aquellos presupuestos y su materialización en un expediente donde vayan siendo añadidas las presentaciones y pruebas que el afectado esté interesado en rendir, como asimismo, las piezas que aporte la Administración…”.

UNDÉCIMO: Que no se advierte en el caso de marras, previo a la decisión invalidatoria (Decreto Afecto N°775), la tramitación de un procedimiento iniciado por la Ilustre Municipalidad de Frutillar, en que se hubieran cumplido los requisitos de tramitación señalados, puesto que sólo consta que el recurrente fue notificado con fecha 02 de octubre de 2019 del Decreto Afecto N°775 de fecha 25 de septiembre del año en curso que invalidó su nombramiento de fecha 11 de marzo de 2019, por el periodo comprendido entre el 01 de marzo de 2019 y el 29 de febrero de 2020 y firmó un acta de entrega del cargo, sin un proceso previo que haya sido llevado con respeto a las garantías que el derecho a defensa reclama, sino sólo aparece que la actuación de la recurrida obedece a lo señalado por la Contraloría Regional en su oficio del mes de mayo de 2019, más de 4 meses antes de la dictación del acto invalidatorio, que provocó su intervención en perjuicio del actor, infringiendo no sólo aquellas disposiciones de la Ley Nº19.880 (artículos 10, 11 y 53), sino que además, la garantía en la que ellas encuentran su fuente más inmediata, a saber, el artículo 19 Nº3, inciso quinto, de la Constitución Política de la República, que garantiza un debido proceso cuyos alcances deben ser, por cierto, extrapolados a la actuación administrativa.

DUODÉCIMO: Que, de esta forma y conforme a lo razonado, la Ilustre Municipalidad de Frutillar actuó de manera arbitraria e ilegal, por lo que si persiste en su decisión tendrá que instruir el correspondiente procedimiento invalidatorio del Decreto Alcaldicio a través del cual nombró al recurrente nombre reservado en calidad de Director Reemplazante del DAEM de Frutillar, afecto a las normas del Estatuto Docente, a contar del 01 de marzo de 2019 al 29 de febrero de 2020, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley Nº 19.880.

Por las consideraciones expuestas, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que:

I.- Se acoge, sin costas, el recurso de protección interpuesto por doña Karen Delgado Gómez, abogada, en favor de nombre reservado en contra de la Ilustre Municipalidad de Frutillar, y en consecuencia:

II.- Se invalida el Decreto Afecto N°775, de 25 de septiembre de 2019, que dispuso invalidar el nombramiento del recurrente, quien debe ser restablecido en plenitud de sus funciones, con goce de la integridad de aquellas remuneraciones que le habría correspondido percibir de no mediar el acto que se revoca;

III.- Se ordena además a la recurrida que, para realizar el término anticipado de dicha contratación que estime pertinente, debe cumplir con los procedimientos y requisitos que impone la ley para substanciar los actos administrativos revocatorios.

Redacción a cargo del abogado integrante don nombre reservado.

Regístrese, comuníquese, y archívese, en su oportunidad.

No firma la Ministra doña Ivonne Avendaño Gómez, quien concurrió a al vista y acuerdo por encontrarse realizando labores de presidencia.

Rol Nº 3217-2019