Recurso de protección

Puerto Montt, trece de noviembre de dos mil veinticinco.

Vistos:

A folio 1 comparece don nombre reservado en su calidad de presidente del Comité de Agua Potable de Nercón, Los Aromos y Gamboa Alto, e interpone recurso de protección en contra de don nombre reservado; en contra de Icafal Sicomaq S.A., y en contra de la Dirección Regional de Vialidad de la Región de Los Lagos.

Señala el recurrente que, se presenta acción de protección en contra de nombre reservado y de Icafal Sicomaq S.A., por el acto ilegal y arbitrario consistente en la explotación de un sitio de áridos para la obtención de ripio, lo cual, alega, ha contaminado el arroyo que alimenta la captación de aguas del APR, afectando sus garantías constitucionales relativas al 19 N°1 y 19 N°8 de la Carta Fundamental.

Indica que, el Comité (o APR de Nercón) tiene 568 clientes, afectando a más de 2.000 personas socias y beneficiarias, incluyendo dos colegios y una universidad, y estas se han visto privadas desde el 4 de marzo al 8 de marzo de 2025 de tener acceso al consumo de agua potable en sus hogares y establecimientos, por la prohibición de consumo decretada por la Seremi de Salud, al no encontrarse apta para el consumo humano por presentar alta turbiedad y color.

Explicó el origen en los trabajos de remoción de capa vegetal y ripio que se están realizando aguas arriba del punto de captación de los derechos de aprovechamiento de agua consuntiva en la naciente del estero Cunao, sector de Nercón, trabajos que están relacionados con la construcción del ByPass de Castro que ejecuta la empresa ICAFAL SICOMAQ S.A. que se adjudicó la licitación. Dijo que, en el interior del predio de nombre reservado propietario del pozo de áridos en donde se están realizando trabajos de extracción de ripio para las obras de construcción del By Pass, es donde se originan los sedimentos que enturbian el agua del Comité, indicando que la extracción ha sido realizada de forma temeraria, removiendo la capa vegetal y boscosa en zonas de fuertes pendientes, sin resguardo ambiental alguno, causando el arrastre de tierra y material producto de las lluvias, las que han escurrido por la quebrada a las prístinas aguas del arroyo, afectando dicho frágil ecosistema fluvial, incorporando al cauce una gran cantidad de sedimento y tierra, enturbiando las aguas que van hacia el punto de captación y destruyendo sus sistemas de filtro.

Acompaña fotografías que dan cuenta de las noticias de dichos días que advierten la turbiedad del agua, de las máquinas que extraen el ripio removiendo tierra, y una foto desde el punto de captación de agua en donde se observa más arriba en el cerro los trabajos de pozo de ripio. En cuanto a las acciones u omisiones ilegales o arbitrarias que denuncia, señala que nombre reservado es el propietario del predio donde se han realizado las labores de extracción de material pétreo, el cual celebró un acuerdo comercial con la empresa ICAFAL SICOMAQ S.A. para que ésta pueda explotar el predio y obtener los áridos para las obras civiles asociadas al By Pass de Castro. Señala que, carece de todo permiso ambiental y sectorial necesario para realizar dicha extracción de áridos de su predio, no cuenta con iniciación de actividades en ese giro, ni permisos que lo habiliten a la extracción de áridos, tampoco ha obtenido los permisos ambientales para la ejecución de dicha faena, como ordena el artículo 3 de la Ley N° 19.300, Bases del Medio Ambiente, ha ejecutado cortas no autorizadas de bosque nativo al interior de su predio, con infracción al artículo 5° de la Ley N° 20.283; todo lo anterior, afectando gravemente el medioambiente. Agrega que, la recurrida ICAFAL SICOMAQ S.A. se adjudicó a mediados del año 2024 la licitación de construcción del ByPass de Castro, y aun cuando no requiere estudio de impacto ambiental (al ser un bypass de una sola vía), sus conductas y la de sus empleados han producido un daño ambiental previsible, habiendo permitido su ocurrencia.

Sostiene que, por su parte, la Dirección Regional de Vialidad ha omitido su deber de fiscalización de la obra del By Pass de Castro, y que su responsabilidad administrativa es evidente, por cuanto ha fracasado en su labor de supervisión del respectivo inspector fiscal de la obra, que debía de resguardar la no ocurrencia de este tipo de desastres. Argumenta que, previa compra e instalación de nuevos filtros, comenzaron a abastecer a socios y beneficiarios en forma normal a partir del 8 de marzo, pero indican que el domingo 23 volvió a operar la extracción de áridos desde el predio del recurrido nombre reservado por parte de trabajadores y maquinaria para abastecer a la empresa ICAFAL SICOMAQ S.A. de material de áridos para la construcción del Bypass de Castro, por lo que señala se ve en la necesidad de recurrir de protección, por cuanto se han pronosticado nuevas lluvias para el periodo cercano a la fecha de interposición del recurso, existiendo grave amenaza de la ocurrencia de otro evento de arrastre de sedimento y tierra a las aguas del arroyo que abastece al APR.

Reclama como vulneradas las garantías fundamentales del artículo 19 N° 1, N° 8 y N° 24 de la Constitución Política de la República, en los términos que señala en su libelo, sosteniendo que producto de la contaminación generada por los recurridos, los niveles de turbiedad sobrepasaron los límites de dicha norma técnica, lo cual además genera un daño ambiental, y que el Comité APR de Nercón administra los siguientes derechos de aprovechamiento de aguas inscrita a nombre del Fisco de Chile, los cuales se han visto afectados.

Además, sostiene que se ha destruido y dañado todo el sistema de captación y filtros, los que han sido provocado directamente por las obras ejecutadas por los recurridos, lo que tuvo un costo de reposición de más de 10 millones de pesos, señalando además que, producto del mal funcionamiento, se ven en la imposibilidad de cobrar los derechos a los usuarios, afectando los ingresos de la organización, indicando además que, el Comité tiene 6 trabajadores, a los que hay que pagar sus remuneraciones y sus gastos operativos mensuales suman aproximadamente la cantidad de $7.782.093 millones de pesos.

Solicita se acoja el recurso de protección, en los términos señalados en su recurso, y en concreto, cesar en forma inmediata en la ejecución de los trabajos de remoción de la capa vegetal del interior del inmueble de propiedad del recurrido, como de retiro de material pétreo o ripio que afectan directamente el caudal del arroyo, realizar las obras de mitigación necesarias para que deje de escurrir hacia el arroyo sin nombre el material pétreo y tierra que causan la contaminación de las aguas, solicitando además, se declare que los recurridos deben asegurar, mientras no subsanen la situación, el abastecimiento de agua potable a los socios y beneficiarios afectados con a lo menos 100 litros de agua potable para cada persona. Todo lo anterior, con costas.

Acompaña al recurso: 1) Declaración pública del Comité de fecha 4 de marzo de 2025; 2) Copias de inscripciones de derechos de agua a nombre del Fisco de Chile que administra el Comité recurrente; 3) Correo de fecha 18 de abril de 2024 del Comité APR de Nercón denunciando contaminación de aguas por trabajo en pozo de áridos, junto a formulario de ingreso de requerimiento de fiscalización a la Dirección General de Aguas; 4) Copia de resolución N° NUM000 de 23 de julio de 2024 del Director Regional de Aguas de Los Lagos; 5) Certificado de funcionamiento del Comité de Agua Potable Rural de Nercón, Los Aromos y Gamboa Alto emitido por el Subdirector Regional de Servicios Sanitarios Rurales; 6) Acta de Fiscalización N° NUM001 de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, Provincia de Chiloé, de fecha 4 de marzo de 2025; 7) Situación tributaria del recurrido nombre reservado, emitido por el S.I.I. en que consta que no tiene giro asociado a explotación y venta de ripio o áridos; 8) Informe análisis de agua de HidroLab de toma de agua del Comité de fecha 24 de enero de 2025, en que consta que, conforme a la norma NCh NUM002 la turbiedad está bajo la norma, con 1,1 UNT.; 9) Resolución Ex. NUM003 de 5 de marzo de 2025 del Jefe de Fiscalización de la Dirección General de Aguas, que declara admisible requerimiento de fiscalización realizado por el Comité que presido por contaminación del estero Cunao por efecto de extracción de áridos.

A folio 15 informa la recurrida Constructora Is Limitada, y señaló que, el 3 de enero de 2025 su representada suscribió un contrato con don nombre reservado, para efectos de realizar labores de extracción, procesamiento, explotación y retiro de material integral en el inmueble ubicado en Gamboa (Sector Nercón Alto S/N), comuna de Castro, Provincia de Chiloé, Región de Los Lagos. Expresó que no existe un acto que hayan realizado como empresa que esté relacionado con la contaminación de las aguas del arroyo que abastece al APR.

Señaló que, la empresa fue informada por el administrador del Comité de Agua Potable de Nercón Sr. [Raúl}, sobre un episodio de alta turbiedad que fue detectada en la red de distribución del APR, específicamente en la planta de captación del mismo, ubicada aguas abajo del estero Cunao. Concretamente, sostiene que, les fue indicado que los usuarios del sistema reportaron que el agua no presentaría las condiciones habituales, lo cual generó una situación de alerta sanitaria, y en dicha oportunidad se les informó que la turbiedad de las aguas podría ser a causa de los trabajos realizados por su representada en el Empréstito Maldonado, por lo que se adoptaron las siguientes acciones inmediatas: a) Se realizó una inspección del área, constatando que las labores ejecutadas por Constructora IS Limitada correspondían a extracción de material inerte, sin escarpe ni remoción de capa vegetal; que la zona de intervención se encontraba dentro de un polígono autorizado en el plan de manejo respectivo, encontrándose, por ende, en regla la explotación; b) Se constató que el cauce del estero Cunao no se encontraba modificado producto de la operación del empréstito, haciendo énfasis en que, debido a la geomorfología del terreno, el cauce se encuentras distante del empréstito. Por su parte, indica que, con fecha 2 de marzo, jornada previa al evento de lluvias que habría generado la turbiedad del agua del estero, no se ejecutaron trabajos en el empréstito, debido a condiciones climáticas adversas (fuertes lluvias); se identificaron escurrimientos de agua por caminos rurales externos al sector del empréstito, los cuales llegaban al cauce del estero, circunstancia que pudo haber contribuido al fenómeno de turbiedad observado; agregando además que, se pudo constatar trabajos de movimientos de tierras ejecutados por terceros ajenos a su representada, aguas arriba del empréstito en un predio particular, los que no tienen relación alguna con Constructora IS Limitada. Indica que, igualmente, se paralizó cualquier actividad en el empréstito, lo que se mantiene a la fecha del informe, argumentando además que, se ejecutaron contenciones con material inerte en sectores de pendiente y se reforzó un pretil existente, lo que impide cualquier tipo de escurrimiento de sedimentos hacia el cauce del estero.

En cuanto a la fiscalización oportuna a que se refiere la parte recurrente, sostiene que, fueron debida y oportunamente fiscalizados por la autoridad administrativa, ya que la SEREMI de Salud de la Región de Los Lagos concurrió, con fecha 4 y 5 de marzo de 2025, al emplazamiento donde se ejecutaba la extracción de los áridos; mientras que el 7 de marzo de igual año se apersonó la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA), junto con personal de la Ilustre Municipalidad de Castro, donde se constató que el empréstito no estaba en operación, y por ende concluye que todo se encontraba en orden. Por su parte, en cuanto a las acciones de mitigación y seguimiento; con ánimo colaborativo con el APR, y como se aproximaban nuevas precipitaciones, se realizaron acciones preventivas y de mitigación, donde se procedió a la suspensión total de las labores de extracción y movimientos de tierra durante los días de lluvia; a la construcción de una piscina de decantación primaria en el Empréstito Maldonado para efectos de la sedimentación de partículas que se encontraran en suspensión; se realizaron además vuelos de dron para verificar la ausencia de maquinaria externa operando aguas arriba del punto de captación del APR; realizando además un muestreo sistemático de agua en distintos puntos, aguas arriba del empréstito, en la piscina de decantación y aguas abajo, indicando que, cada muestra fue documentada con registros fotográficos y georreferenciados.

Respecto al cese de operaciones del pozo de áridos (Empréstito Maldonado), lo cual fue informado al APR con fecha 8 de abril de 2025, se señala que se procedió a limpieza del lugar, retiro de maquinaria, y mantención de la piscina de decantación.

Señala que, el recurso de protección no es la vía idónea, ya que la acción del recurrente tiene un afán reparatorio, lo que es propio de un juicio de lato conocimiento, con el debido resguardo de la bilateralidad de la audiencia en la etapa de discusión, prueba y fallo.

Pidió el rechazo de la acción con costas, y acompañó al informe: 1) Libro de Obras Digital, Folio N°93, por el cual se informa del “cese definitivo de las operaciones de extracción en el Empréstito N°2 (Maldonado), esto a partir del 28 de marzo de 2025”; 2) Informe Climatológico Diario de fecha 1 de marzo de 2025; 3) Informe Climatológico Diario de fecha 2 de marzo de 2025; 4) Informe Climatológico Diario de fecha 3 de marzo de 2025; 5) Informe Climatológico Diario de fecha 4 de marzo de 2025; 6) Informe Climatológico Diario de fecha 5 de marzo de 2025; 7) Carta NUM004, de fecha 8 de abril de 2025.

A folio 17 informa la recurrida Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas, señalando que, efectivamente se encuentra en ejecución el contrato de obras públicas que se denomina: Terminación Construcción Bypass Castro, el cual tiene como principal objetivo evitar el tránsito de los vehículos de paso por el centro de la ciudad de Castro, dada las dificultades que presenta este flujo vehicular a la operación de todo el sistema vial. Expresó que, la empresa ejecutante de las obras presentó a aprobación el Plan de Manejo para la Apertura, Uso y Abandono de Empréstito N°2 nombre reservado, el cual inicialmente no fue aprobado, requiriéndose a la contratista que acompañara cierta documentación faltante.

Sostiene que, se reingresó el Plan de Manejo para la Apertura, Uso y Abandono de Empréstito N°2, nombre reservado Rev.02, tal como consta en el Folio N°50 del Libro de Medio Ambiente, agregando que, el polígono de trabajo intervenido por la empresa contratista del By Pass de Castro, corresponde a un 47,27% del área total, se encuentra en un área completamente desprovista de vegetación ya explotada anteriormente, y en su mayor parte está alejada del límite externo del pozo. Argumenta que, en el plan de manejo presentado para aprobación, la empresa constructora aborda las medidas de mitigación correspondientes al impacto que estas actividades pueden producir en el medio ambiente circundante, incluyendo el estero que limita con el pozo, aunque a una altitud varias decenas de metros más abajo.

Agregó que, el mismo día 3 de marzo de 2025, la Inspección Fiscal del Contrato, consensuadamente con la empresa contratista, se decidió suspender las faenas en empréstito, circunstancias que se han mantenido, hasta la fecha del informe.

Posteriormente, se refirió a la fiscalización realizada por la SEREMI de Salud, Superintendencia de Medio Ambiente y Municipalidad, en donde se constató que no estaba operando y que se habían adoptado las medidas preventivas y de mitigación ya expuestas por la empresa recurrida. Arguye que, a pesar de la paralización de las obras, se mantenía cierto grado de turbiedad en el agua del APR los días siguientes al evento denunciado, de lo cual es posible concluir que la señalada turbiedad no se encuentra relacionada con los trabajos en el empréstito Maldonado. Agrega que, a mayor intensidad de la lluvia, mayor es la turbiedad en los puntos de control, lo que implica que toda la cuenca estaría aportando al efecto de turbiedad, lo que permite proyectar, a juicio de la empresa contratista, que, al intensificarse las lluvias durante el invierno, es posible que el fenómeno se repita.

Plantea que, la piscina de decantación construida por la contratista funcionó correctamente, sin rebalses ni presencia de turbidez del agua en su punto de salida, lo que descarta que el efecto de turbiedad observado haya sido producto de los trabajos realizados por la empresa en el empréstito; agregando que, la empresa cerró de forma definitiva los trabajos en el empréstito ya señalado, lo cual fue comunicado al Inspector Fiscal de Obras, el 28 de marzo de 2025, por lo que, en conclusión, no se dan los presupuestos para que prospere la acción de protección, al no existir acción u omisión ilegal o arbitraria, ni garantías vulneradas que sostiene el recurrente.

Solicita se rechace el recurso de protección, con costas.

A folio 22 se prescindió del informe del recurrido don nombre reservado, al no evacuarlo oportunamente, estando notificado y apercibido al efecto, y además horas previa a la vista de la causa, se presentaron escritos del recurrido nombre reservado y del recurrente, acompañando documentos, lo cual consta a folio 23, 26 y 40.

A folio 41 y 42, se acompañaron por el recurrente distintos documentos, individualizados en las respectivas presentaciones.

Encontrándose en estado ver, se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que, el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

Se trata, por consiguiente, de una acción de cautela de derechos garantizados a nivel constitucional cuya existencia sea indubitada y que se encuentren conculcados de manera suficiente para provocar la actividad jurisdiccional traducida en la adopción de medidas destinadas a restablecer el imperio de esos derechos amagados o perturbados en su legítimo ejercicio.

Segundo: Que, de lo anteriormente reflexionado, se desprende como requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión arbitraria o ilegal, producto del mero capricho de quién incurre en él y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías preexistentes protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

Tercero: Que, la ilegalidad y/o arbitrariedad denunciada por el recurrente, se ha hecho consistir en la explotación de un sitio de áridos para la obtención de ripio, lo cual, alega, ha contaminado el arroyo que alimenta la captación de aguas del APR que recurre, afectando las garantías constitucionales relativas al 19 N°1 y 19 N°8 de la Constitución Política de la República, omitiéndose además el cumplimiento del deber de fiscalización de la autoridad correspondiente, también recurrida en autos.

Cuarto: Que, según se advierte, la recurrente no acompañó ningún antecedente que efectivamente den cuenta de algún actuar arbitrario e ilegal por parte de las recurridas, en los términos formulados en el recurso de protección, más allá de estimar que todo lo expuesto constituiría una vulneración a las garantías que menciona en su libelo.

Que, por su parte, del informe evacuado por las recurridas y de los antecedentes acompañados por estas, tampoco se advierte un actuar arbitrario e ilegal en los términos que plantea el recurrente en su acción, sino que permite sostener que las recurridas actúan dentro de las acciones y normativa que resultaba aplicable al caso, y adoptando todas las medidas y acciones preventivas y de mitigación que se hacían necesarias, como asimismo, realizando las debidas supervisiones y fiscalizaciones por quienes correspondía.

Quinto: Que, en consecuencia, se advierte por estos sentenciadores, que no existen las actuaciones ilegales o arbitrarias realizadas por parte de las recurridas en los términos planteados por el recurrente, más aún, si además de todo lo señalado en los considerandos precedentes, se tiene en especial consideración que en la medida que se fueron presentando algunos de los hechos descritos por el recurrente, las recurridas fueron adoptando distintas medidas y acciones preventivas y de mitigación, con las fiscalizaciones correspondientes, lo cual se advierte de los distintos antecedentes allegados a la presente causa.

Por lo anteriormente expuesto, la acción intentada se desestimará, por cuanto no existen antecedentes suficientes que den cuenta de los dichos de la parte recurrente respecto de las recurridas, en los términos formulados en su acción, y por ende, ante la ausencia de fundamentos que permitan advertir a estos sentenciadores la existencia de una acción u omisión arbitraria o ilegal por parte de las recurridas, en los términos planteados, que pudieran ver vulneradas las garantías reclamadas por el recurrente; la acción cautelar será rechazada en todas sus partes.

Sexto: Que, por todo lo anterior, la acción de protección se desestimará, en la forma que se indicará en la parte dispositiva del fallo.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y artículo 1º y siguientes del Acta Nº 94- 2015, de la Excelentísima Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del recurso de protección y sus modificaciones posteriores; se declara:

Que, se rechaza, sin costas, la acción cautelar interpuesta por don nombre reservado en representación Comité de Agua Potable de Nercón, Los Aromos y Gamboa Alto, en contra de don nombre reservado; en contra de Icafal Sicomaq S.A., y en contra de la Dirección Regional de Vialidad de la Región de Los Lagos.

Redacción de la Abogada Integrante María Paz Olavarría Pérez.

Regístrese y comuníquese y archívese, en su oportunidad. Rol Protección Nº 316-2025.