nombre reservado CONTRA nombre reservado, JEFE OFICINA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS TRIBUTARIOS DIRECCION REGIONAL S.I.I. PUERTO MONTT; nombre reservado, FISCALIZADORA DIRECCION REGIONAL S.I.I. PUERTO MONTT Y OTROS.

Puerto Montt, ocho de julio de dos mil catorce.

VISTOS:

Que a fojas 116 comparece ante esta Corte don nombre reservado, empresario, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, por sí y en representación de Comercializadora nombre reservado E.I.R.L, sociedad de su mismo domicilio; quien interpone recurso de protección en contra de don nombre reservado, jefe oficina de procedimientos administrativos tributarios Dirección Regional del SII; de doña nombre reservado, fiscalizadora de la Dirección Regional del SII; de don nombre reservado, jefe grupo “pymipe” del SII Dirección Regional de Puerto Montt; de don nombre reservado, jefe del departamento fiscalización del SII Dirección Regional Puerto Montt; y en contra de don Jorge Lara Arriagada, Director Regional de Los Lagos del SII, en base a los argumentos que, en lo pertinente, se exponen a continuación.

Especifica que respecto del primero de los recurridos el recurso se interpone por haber emitido, en forma arbitraria e ilegal, la resolución OPAT exenta N°1462 de 23 de marzo de 2013 (notificada a la recurrente el 01 de abril 2014), que no dio ha lugar la solicitud de revisión de la actuación fiscalizadora presentada por el contribuyente en contra de las liquidaciones N°11.543 a 11.555 de 08 de febrero 2013, emitidas por la Dirección Regional de Los Lagos; en tanto que a los recurridos nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, imputa el haber evacuado liquidaciones e informes arbitrarios e ilegales que sirvieron de base para la resolución adoptada por el primer recurrido. Finalmente, respecto del Sr. nombre reservado funda la acción constitucional en su responsabilidad funcionaría como jefe superior de la Dirección Regional de Los Lagos.

Refiere que para establecer los cálculos, liquidaciones y giros controvertidos el servicio se basó en una “toma de inventario” (actividad de punto fijo) en la casa matriz de la sociedad recurrente y en 4 sucursales, ubicadas en Puerto Montt, Ancud y Osorno, conforme a 13 resoluciones exentas, un comprobante de fiscalización, declaraciones juradas del contribuyente, las referidas liquidaciones, y un informe de la fiscalizadora nombre reservado.

Precisa que en sólo nueve días de fiscalización el servicio estableció la base de cálculo y presunción para liquidar el periodo desde abril de 2009 a abril de 2011, lo que estima como desproporcionado y arbitrario.

Indica que el 18 de noviembre de 2013 el recurrente presentó solicitud de revisión de la actuación fiscalizadora (RAF) en contra de las ya mencionadas liquidaciones, solicitud que fue rechazada mediante resolución exenta N°6.158 de 24 de diciembre de 2013. Ante este acto, interpuso recurso de reposición ordinario, el que fue rechazado el 2 de enero de 2014. Finalmente, el 24 de enero de 2014 dedujo solicitud de revisión en contra de la última actuación, petición que fue rechazada por la resolución impugnada.

Expone el contenido del oficio del Director Nacional del SII, que regula el tratamiento tributario, de conformidad a la ley sobre impuesto a la renta y al valor agregado, de los premios pagados y de las devoluciones de fichas vendidas y no usadas en la explotación de máquinas electrónicas tragamonedas de destreza fuera de un casino autorizado, donde, en lo pertinente, se concluye que los premios pagados por dichas máquinas a los usuarios constituyen un gasto necesario para producir renta, de conformidad a la ley de impuesto a la renta, y que las fichas devueltas permiten deducir al contribuyente el débito fiscal de la suma restituidas al adquirente, de conformidad a la ley de impuesto al valor agregado.

Afirma que dicho criterio del Director Nacional estableció un criterio claro y obligatorio respecto de un asunto donde no existían precedentes ni ley específica, criterio que no fue respectado en el procedimiento de fiscalización cuestionado por esta vía, ni por las resoluciones posteriores y que de él se derivan, lo que constituye una infracción a los principios de objetividad, jerarquía, legalidad y reserva legal, que deben orientar a actuación fiscal.

Alude que el referido acto es además ilegal pues se ha basado en actuaciones donde se ha incurrido en tres errores aritméticos o de cálculo. El primero consistente en la errada resta al inventario de monedas el saldo inicial o “hooper” para la determinación del nuevo total y calcular, así, el débito fiscal. El segundo se refiere en no haber rebajado de la base imponible de la renta líquida de los periodos tributarios 2010 y 2011 los premios pagados a los usuarios, lo que abulta el impuesto determinado en las liquidaciones N°11.554 y 11.555. El tercero consiste en la incorrecta determinación de los servicios brutos con aplicación de recargo por evasión, respecto de la sucursal de Ancud.

Alega que otro sustento para concluir la ilegalidad reclamada consiste en la omisión, en la resolución recurrida, de la expresión “por orden del Director”, frase necesaria para legalidad de la actuación delegada, máxime cuando se ha actuado en contra del referido ordinario del Director Nacional.

Estima, en consecuencia, que la conducta de los recurridos al dictar el acto terminal recurrido, como al evacuar los actos intermedios, en tanto ilegal como arbitraria, e implica una vulneración de sus derechos contemplados en los numerales 2, 20, 22 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, de la forma como latamente expone en su recurso, por lo que solicita se tenga por interpuesto el recurso, ordenado se deje sin efecto la referida resolución, y/o se adopten las providencias que se juzguen necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, con costas.

Que a fojas 159 fue declarado admisible el recurso, exceptuando la eventual vulneración del numeral 20 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, al no estar amparada por la presente acción constitucional, ordenándose informar a los recurridos.

Que a fojas 213 informan los recurridos nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, quienes, en lo pertinente, exponen la génesis de la actuación reprochada, la que nace de la instrucción emitida por la Subdirección de Fiscalización del Servicio, en orden de llevar a cabo un plan de fiscalización respecto de los contribuyentes que operan maquinas “tragamonedas”, actividad desarrollada por el recurrente. En razón de lo anterior, efectivamente se llevó a cabo una fiscalización de “punto fijo” y de inventario de monedas de las máquinas ubicadas en la casa matriz y en las sucursales que opera el actor, solicitando, además, documentación contable y tomándosele una declaración jurada a su representante. Este procedimiento fue realizado durante 2010.

Precisa que, habiéndose detectado inconsistencias que decían relación con una subdeclaración de débitos fiscales e ingresos afectos a impuesto a la renta durante los periodos tributarios comprendidos entre abril de 2009 y febrero de 2013, el Servicio emitió la citación N°47 de 22 de diciembre de 2011, estimándose insuficientes los antecedentes aportados por el contribuyente, razón por la cual se emitieron las liquidaciones N°11.543 a 11.555, todas de 8 de febrero de 2013, determinándose diferencias de IVA e impuesto a la renta por $239.577.829, incluidos reajustes, intereses y multas.

Detalla, a continuación, los pormenores del procedimiento administrativo de reclamación efectuado por el contribuyente, afirmando que el recurso de protección no es la vía idónea para conocer el presente asunto, pues el Título II del Libro III del Código Tributario establece los mecanismos procesales pertinentes para la impugnación de actos como el aquí cuestionado, de los que el actor utilizó sólo al procedimiento de revisión de actuación de fiscalización, o RAF, pretendiendo, por esta vía constitucional excepcional deducir una verdadera apelación en contra de lo resuelto por la Oficina de procedimientos Administrativos, a fin de obtener, en definitiva, la revisión del mérito de las liquidaciones individualizadas, asunto que escapa a la naturaleza cautelar, no contradictoria y sumaria del recurso de protección.

Estima que la conducta imputada a los funcionarios recurridos no puede ser calificada como ilegal, pues por un lado, la omisión de la expresión “por orden del Director” no invalida el acto cuestionado, en la medida que junto al pie de firma se individualizó correctamente la resolución delegatoria, mientras que, por otro, a la fecha de la auditoría y de la emisión de las liquidaciones impugnadas aún no se emitía el oficio N°1.355 de la Subdirección Normativa, el cual posee fecha 20 de junio de 2013. A mayor abundamiento, la fiscalizadora nombre reservado se hizo cargo respecto del contenido de aquel oficio, resultando, en la especie, inaplicable su contenido, pues para ello se requiere que el contribuyente pruebe la efectividad de los premios pagados, lo que no ocurrió, limitándose el actor a afirmar, mediante declaración jurada, que estos corresponden a un 70% a 80% del total, aproximadamente, afirmación que fue estimada como insuficiente para el cálculo del pretendido gasto necesario.

Concluye que tampoco el acto puede ser calificado como arbitrario, pues no ha existido carencia de razonabilidad en él, ni falta de proporción en los medios empleados, ni responde al mero capricho del fiscalizador, tal como previamente se ha expuesto.

Estima que no existe relación causal entre el acto impugnado y la afectación de derechos que invoca el actor, pues cualquier afectación de derechos se deriva de las liquidaciones propiamente tales y no a la resolución que rechazó los recursos administrativos interpuestos en contra de ellas, descartando, acto seguido, la vulneración de cada uno de los derechos invocados.

Por lo anterior solicita el rechazo del recurso, en todas sus partes, con costas.

Que a fojas 228 informa el recurrido Director Regional del Servicio de Impuestos Internos, don Jorge Lara Arriagada, quien, en lo pertinente, afirma que no tuvo participación en el acto impugnado por esta vía; que cumplió con las obligaciones derivadas del control jerárquico permanente que le asisten; y que reproduce para estos efectos el contenido del informe anterior, instando por el rechazo del recurso, en todas sus partes, con costas.

Que a fojas 89, encontrándose la causa en estado de ser vista, se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, encaminada y destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que en estos autos ha acudido a sede jurisdiccional a través de esta vía don nombre reservado, por sí y en representación de Comercializadora nombre reservado E.I.R.L, en contra del Director Regional del Servicio de Impuestos Internos y de cuatro funcionarios del departamento de fiscalización de dicha entidad, por corresponderle la jefatura superior, haber participado en actos intermedios, y haber dictado la resolución OPAT exenta N°1462 de 23 de marzo de 2013, respectivamente; acto final mediante el cual no se dio lugar a la solicitud de revisión de la actuación fiscalizadora presentada por el contribuyente en contra de las liquidaciones N°11.543 a 11.555, todas de 08 de febrero 2013, emitidas por la Dirección Regional de Los Lagos del Servicio recurrido; acto que estima como ilegal y arbitrario en razón de los argumentos detallados en lo expositivo.

TERCERO: Que para determinar la suerte de la acción constitucional deducida es necesario analizar la concurrencia de sus dos elementos fundamentales, a saber: la existencia de un acto u omisión arbitraria o ilegal y, que como consecuencia de aquello, se haya provocado un resultado consistente, en la especie, en la amenaza de algunos de los derechos o garantías amparados a través de esta vía.

CUARTO: Que tres son los vicios de ilegalidad invocados por el recurrente, a saber: la omisión de la mención “por orden del Director” en la resolución OPTA exenta N°1462 de 28 de marzo de 2014; el haberse fundado ésta en antecedentes donde se ha incurrido en errores aritméticos o de cálculo; y el no haberse respetado, en la confección de las liquidaciones administrativamente impugnadas, ciertos parámetros interpretativos obligatorios emanados del Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos. A su vez, se alega que el acto sería también arbitrario, pues se funda en una inspección fiscalizadora de “punto fijo” que se extendió por sólo nueve días, la que sirvió para calcular un periodo tributario que comprende casi tres años, lo que sería, a juicio del recurrente, desproporcionado.

QUINTO: Que respecto del primer vicio de ilegalidad desglosado, es dable constatar que en la resolución impugnada, cuyo texto rola a fojas 1 y siguientes, junto al pie de firma del funcionario que la suscribe, se individualiza íntegramente la resolución delegatoria, motivo por el cual debe estimarse necesariamente que el suscriptor estaba dotado de la competencia delegada para resolver la materia sometida a su conocimiento.

SEXTO: Que el resto de las circunstancias expuestas en la presente acción constitucional escapan, largamente, a la finalidad de urgencia y estrictamente cautelar del recurso de protección, sin que pueda, en el marco de un procedimiento sumarísimo como el que nos convoca, dilucidarse la efectividad de las alegaciones sostenidas por el actor, máxime cuando se trata de asuntos técnicos que pudieron, en su oportunidad, ser conocidos por la jurisdicción especializada para ello, sin que se haya instado en aquel sentido por el hoy recurrente.

SÉPTIMO: Que, en razón de lo concluido anteriormente, la acción constitucional sub iudice no podrá prosperar, al no existir ilegalidad o arbitrariedad que sea susceptible de ser determinada y corregida a través de esta vía, tal como se declarará en lo resolutivo de este fallo.

Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara que se RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido a fojas 116 por don nombre reservado, por sí y en representación de Comercializadora nombre reservado E.I.R.L, en contra de don Jorge Lara Arriagada, Director Regional de Los Lagos del Servicio de Impuestos Internos, y en contra de los funcionarios nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado.

Redactado por el Ministro don Jorge Pizarro Astudillo.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Rol 250-2014.

Resuelto por la Primera Sala, integrada por el Presidente don Jorge Pizarro Astudillo, la Ministra doña Teresa Mora Torres, y por el Abogado Integrante don Mauricio Cárdenas García. Autoriza el Secretario Suplente don Salvador Briceño Guevara.

Puerto Montt, ocho de julio de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la resolución que precede.