INVERMAR S.A. con SUBSECRETARÍA DE PESCA Y ACUICULTURA

nombre reservado, veintidós de abril de dos mil diecinueve.

Visto:

Ante esta Corte de Apelaciones de nombre reservado, con fecha 30 de diciembre de 2018 y en folio N°1, compareció el abogado don Kevin Venturelli Sims por Invermar S.A., del giro pesquero, ambos con domicilio en domicilio reservado, nombre reservado. Recurrió de protección contra la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, representada por el señor Subsecretario don Eduardo Riquelme Portilla, con domicilio en domicilio reservado.

Sostuvo la afectación ilegal y arbitraria de sus garantías consagradas en el artículo 19 Nº2, Nº3 inciso quinto, Nº21, Nº22 y Nº24 de la Constitución Política de la República, ocasionada desde el 30 de noviembre de 2018 por la emisión de los informes técnicos D.AC Nº1008/30.11.2018, Nº1010/30.11.2018, Nº1013/30.11.2018, Nº1014/30.11.2018 y Nº1029/30.11.2018, sobre determinación de densidades en cultivo de salmones en virtud de la resolución exenta Nº3224 de 2018, la cual modificó la resolución exenta Nº1503 de 2013.

Refirió la normativa sectorial aplicable dispuesta en el artículo 24 A del Reglamento Sanitario contenido en Decreto Supremo Nº319 de 2001 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción (en adelante indistintamente “RESA”), que establece la clasificación de bioseguridad de los centros de engorda según el nivel de las pérdidas de ejemplares producidas durante el ciclo productivo inmediatamente anterior. Al respecto, la Subsecretaria de Pesca y Acuicultura determinó los tramos correspondientes en virtud de resolución exenta Nº1503 de 2013, la cual, fue modificada por resoluciones exentas N°1353, N°1662 y N° 3035 de 2016; configurando al mercado acuícola en condiciones de estabilidad.

Así, con base en las clasificaciones previas de bioseguridad proyectó la inversión y adquisición de ovas con dos años de antelación; hasta que, el Jefe de la División de Acuicultura de la Subsecretaría remitió el 08 de agosto de 2018 un correo electrónico titulado: “Propuesta modificación Res. Ex. Nº1503 de 2013 y sus modificaciones” – y el informe técnico D.AC. Nº619 a ser observados dentro de un plazo arbitrario de dos días, con incidencia vital en tales proyecciones. Lo anterior, porque al 16 de agosto de 2018 Invermar según el inciso 5º del artículo 24 del RESA declaró su proyección de pesca tras un arduo trabajo previo de estudio, análisis y recopilación de antecedentes técnicos. Más, el 07 de septiembre de 2018 procedió la Subsecretaría a la modificación de la resolución.

La antedicha resolución exenta Nº3224 de 2018 constituiría el antecedente de los posteriores actos administrativos ilegales y arbitrarios denunciados. Los cuatro primeros informes programarían el manejo de las densidades en las agrupaciones de concesiones de Invermar, el quinto propondría el porcentaje de reducción de siembra según el artículo 58 J del RESA; todo ello con efecto retroactivo mediante la ponderación discriminatoria del elemento productivo por aumento como factor de riesgo en la clasificación de bioseguridad de cada centro de cultivo, que también determinaba la Subsecretaría por el elemento ambiental y el elemento sanitario-pérdidas. Tales informes perjudicarían ostensiblemente sus proyecciones de siembra y decisiones de inversión. Con lo cual, Invermar podía optar por reducir el cultivo o aplicar las densidades, acogiéndose a lo primero mediante carta de 14 de diciembre de 2018 con gran perjuicio económico derivado de la pérdida de su inversión.

Sin embargo y pese a incidir en la metodología para clasificar los centros de cultivo y las agrupaciones de concesión de acuerdo a su nivel de bioseguridad, dichos actos administrativos tampoco habrían cumplido con la consulta a los Comités Científicos Técnicos de Acuicultura al tenor del artículo 154 de la Ley General de Pesca y Acuicultura, deviniendo también en ilegal el obrar administrativo por lo dispuesto en el artículo 37 y 38 de la Ley 19.880; sin perjuicio de la prórroga ilícita dispuesta por la resolución exenta Nº3224 de 2018, respecto del plazo contemplado el inciso 5º del artículo 23 del RESA. Pidió en definitiva que, acogiéndose con costas su acción, se ordene la adopción de todas las medidas necesarias para restablecer el imperio del Derecho, en especial, se ordene que la citada resolución sea dejada sin efecto.

Con fecha 02 de enero de 2019 y en folio N°5, se declaró admisible y por interpuesto el recurso de protección.

Con fecha 27 de enero de 2019 y en folio N°12, informó el señor Subsecretario (S) de Pesca y Acuicultura don nombre reservado por la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura. Reconoció la precedencia de los actos administrativos invocados, negó la concurrencia de acción ilegal, arbitraria y lesiva de alguna garantía constitucional, pues hubo obrado razonablemente conforme a Derecho en observancia de los artículos 86 y 154 de la Ley General de Pesca y Acuicultura, 58 N y 58 Ñ del RESA; sobre todo, considerando las repercusiones derivadas de la acuicultura en materia ambiental, sanitaria y económica, tales como aquélla ocurrida el 2007 tras el virus ISA.

A partir de entonces se limitó la densidad de cultivo por agrupación en virtud del artículo 86 bis inciso 1º mediante la regulación general y el procedimiento administrativo dispuesto en su inciso final, sancionándose su contravención por el artículo 118 ter letra c) de la Ley General de Pesca y Acuicultura; sin que deba confundirse el procedimiento a seguir para el establecimiento de la fórmula de cálculo de la densidad respecto de la resolución que aplicándola fija tal densidad. Sobre el particular, por Decreto Supremo Nº216 de 2016 del Ministerio de Educación, Fomento y Turismo cambió a semestral la fijación de la antedicha densidad. Con lo cual, se evaluó el resultado de la modificación mediante los informes técnicos D.AC. Nº619 y D.AC. Nº701 de 2018, recomendándose ajustes a la resolución exenta Nº1503 de 2013 para resguardar el patrimonio sanitario ante la disminución de la bioseguridad por la incidencia capital del elemento productivo, ya que el hacinamiento de los recursos hidrobiológicos derivaría de la mayor o menor densidad permitida para su cultivo y explotación.

Con base en lo anterior, la resolución exenta Nº3224 de 2018 modificó los puntajes y la ponderación del elemento productivo para la clasificación y tramos de bioseguridad en las agrupaciones de concesiones. Por otra parte, ante la presentación oportuna de las declaraciones de siembra y descanso sanitario en las agrupaciones de concesiones, se estableció un plazo de cinco días para su adecuación según el 24 inciso 5º del RESA. Finalmente, en virtud de la resolución exenta Nº3224 de 2018 se emitió los informes técnicos D.AC Nº1008/30.11.2018, Nº1010/30.11.2018, Nº1013/30.11.2018, Nº1014/30.11.2018 y Nº1029/30.11.2018. De tal manera, alegó la extemporaneidad en el ejercicio de la acción constitucional, ya que el recurso de protección impugna en realidad la antedicha resolución y planteó la improcedencia del recurso de protección.

Con fecha 14 de febrero de 2019 y en folio N°17, se ordenó traer los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que, el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando se han visto conculcadas, aun en grado de amenaza, las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, según lo dispone el artículo 20 de la Carta Fundamental. En tales casos, la Corte de Apelaciones respectiva puede adoptar todas las medidas conducentes a lograr que cese la perturbación de tales garantías. Para tales efectos, deben concurrir los siguientes requisitos: que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada; que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; que de la misma se siga directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y tutelables por esta vía; y que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

Segundo: Que, la acción cautelar deducida por la parte recurrente se fundamenta en la afectación ilegal y arbitraria de sus garantías consagradas en el artículo 19 Nº2, Nº3 inciso quinto, Nº21, Nº22 y Nº24 de la Constitución Política de la República, ocasionada desde el 30 de noviembre de 2018 por la emisión de los informes técnicos D.AC Nº1008/30.11.2018, D.AC Nº1010/30.11.2018, D.AC Nº1013/30.11.2018, D.AC Nº1014/30.11.2018 y D.AC Nº1029/30.11.2018, sobre determinación de densidades en cultivo de salmones en virtud de la resolución exenta Nº3224 de 2018, la cual modificó la resolución exenta Nº1503 de 2013; pues perjudicarían ostensiblemente sus proyecciones de siembra y decisiones de inversión.

Al informar la parte recurrida negó la concurrencia de acción ilegal, arbitraria y lesiva de alguna garantía constitucional, pues hubo obrado razonablemente conforme a Derecho en observancia de los artículos 86 y 154 de la Ley General de Pesca y Acuicultura, 58 N y 58 Ñ del RESA; sobre todo, considerando las repercusiones derivadas de la acuicultura en materia ambiental, sanitaria y económica, tales como aquélla ocurrida el 2007 tras el virus ISA. De tal manera, alegó la extemporaneidad en el ejercicio de la acción constitucional, ya que el recurso de protección impugna en realidad la antedicha resolución y planteó la improcedencia del recurso de protección.

Tercero: Que, en sustento de su recurso de protección, la parte recurrente acompañó: 1) resolución exenta Nº1503 de 2013 y resoluciones exentas N°1353, N°1662 y N°3035 de 2016; 2) resolución exenta Nº3224 de 2018; 3) informes técnicos D.AC Nº1008/30.11.2018, D.AC Nº1010/30.11.2018, D.AC Nº1013/30.11.2018, D.AC Nº1014/30.11.2018 y D.AC Nº1029/30.11.2018; 4) carta de 10 de agosto de 2018, sobre aumento de plazo para responder informe técnico D.AC. N°619 de 2018; 5) carta de 10 de diciembre del 2018; 6) correo de 16 de agosto del 2018 sobre intenciones de siembra de Invermar.

La parte recurrida acompañó: 1) resolución exenta Nº3224 de 2018; 2) informes técnicos D.AC Nº619/08.08.2018 y D.AC Nº701/06.09.2018; 3) carta de 27 de agosto de 2018, sobre observaciones a informe técnico D.AC. N°619 de 2018; 4) resolución N°659 de 18 de febrero de 2019; 5) certificado sanitario de movimiento para siembra en centro código 110662; 6) estatus del centro 110662 dando cuenta de la siembra autorizada por resolución N°659.

Cuarto: Que, del mérito de los antecedentes acompañados a estos autos, que han sido apreciados de acuerdo con las reglas de la sana crítica, en lo pertinente se tiene por acreditado: 1º Que, la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura dictó el 07 de septiembre de 2018 la resolución exenta Nº3224 publicada en el Diario oficial de 14 de septiembre de 2018, a fin de resguardar el patrimonio sanitario para el desarrollo sustentable de la acuicultura con base en los informes técnicos D.AC Nº619/08.08.2018 y D.AC Nº701/06.09.2018, además del pronunciamiento emitido el 22 de agosto de 2018 por el Comité Científico Técnico de Acuicultura, modificando la resolución exenta Nº1503 de 2013 y las resoluciones exentas N°1353, N°1662 y N°3035 de 2016. Dispuso el reemplazo y aumento en la ponderación del elemento productivo para la clasificación de bioseguridad de las agrupaciones de concesiones de acuicultura, fijando tramos de la misma según los puntajes obtenidos por densidad en el cultivo de recursos hidrobiológicos. Además, amplió en cinco días el plazo establecido en el artículo 24 inciso 5º del RESA, considerando que los titulares de las concesiones afectadas con la determinación de tal densidad a realizarse durante el segundo semestre de 2018 entregaron sus intenciones de siembra al 16 de agosto de 2018. 2ºQue, si bien mediante correo electrónico remitido por la División de Acuicultura a los titulares de las agrupaciones de concesiones de acuicultura susceptibles de resultar afectados con las modificaciones propuestas mediante informe técnico D.AC Nº619/08.08.2018, en principio sólo se les concedió dos días para sus comentarios al respecto; dicho plazo se amplió, realizándose diversas reuniones tendientes a aclarar dudas y recibir observaciones sobre el particular, los días 14 y 16 de agosto y 03 de septiembre de 2018. 3º Que, con base en la antedicha resolución exenta Nº3224 de 2018; la División de Acuicultura emitió los informes técnicos D.AC Nº1008/30.11.2018, D.AC Nº1010/30.11.2018, D.AC Nº1013/30.11.2018, D.AC Nº1014/30.11.2018 y D.AC Nº1029/30.11.2018, mediante los cuales, disminuyó las densidades en cultivos de las agrupaciones de concesiones de Invermar S.A.

Quinto: Que, de conformidad al artículo 1º del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, el recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

En la especie si bien se recurrió contra el obrar administrativo materializado en los informes técnicos D.AC Nº1008/30.11.2018, D.AC Nº1010/30.11.2018, D.AC Nº1013/30.11.2018, D.AC Nº1014/30.11.2018 y D.AC Nº1029/30.11.2018, todos emitidos el 30 de noviembre de 2018, sobre determinación de densidades en cultivo de salmones en virtud de la resolución exenta Nº3224 de 07 de septiembre de 2018, la cual modificó la resolución exenta Nº1503 de 2013; lo reprochado en realidad ha sido la antedicha resolución exenta N°3224, pues las ilegalidades y arbitrariedades denunciadas han sido atribuidas respecto de aquélla con repercusiones en tales informes técnicos.

Al respecto debe considerarse que por el ejercicio de la acción constitucional de protección se constituye un proceso de naturaleza jurídico-cautelar para la tutela efectiva de garantías y derechos preexistentes e indubitados. Lo anterior, condiciona y determina su procedencia, en tanto sólo resultará justificada la adopción de todas las medidas necesarias para restablecer el imperio del Derecho ante una amenaza, perturbación o privación cierta de alguna de las garantías y derechos fundamentales tutelados; con lo cual, desaparecerá tal supuesto insoslayable cuando no se accionó en tiempo y forma.

Pues bien, en virtud del análisis de los antecedentes del recurso resulta que el obrar ilegal y arbitrario reprochado se refiere la resolución exenta Nº3224 de fecha 07 de septiembre de 2018 publicada en el Diario Oficial de 14 de septiembre de 2018. Desde entonces a la fecha de interposición del recurso de protección, han trascurrido más de 30 días. Por lo tanto, no se ha ejercido oportunamente la presente acción constitucional, porque se accionó con fecha 30 de diciembre de 2018 en forma extemporánea.

Así las cosas el presente recurso deberá ser rechazado por extemporáneo.

Sexto: Que, a mayor abundamiento, para resolver la procedencia del presente recurso de protección, en primer lugar, habría debido establecerse la existencia de una conducta ilegal o arbitraria, lo que no aconteció.

La recurrida actuó de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 86 y 154 de la Ley General de Pesca y Acuicultura, 58 N y 58 Ñ del RESA. Durante la substanciación administrativa previa a la dictación de la resolución exenta Nº3224 de 2018 se observó lo dispuesto artículo 86 de la Ley General de Pesca y Acuicultura que señala: “...El Ministerio, mediante decreto supremo previo informe técnico fundado de la Subsecretaría, y previa consulta a la Comisión Nacional de Acuicultura, dictará un reglamento que establecerá las medidas de protección y control para evitar la introducción de enfermedades de alto riesgo y especies que constituyan plagas, aislar su presencia en caso de que éstas ocurran, evitar su propagación y propender a su erradicación. El mismo reglamento determinará las patologías que se clasifican como de alto riesgo y las especies hidrobiológicas que constituyan plagas. Dichas medidas podrán incluir la eliminación de las especies hidrobiológicas en cultivo, el establecimiento de condiciones sanitarias para las actividades de acuicultura, (...)...”.Por su parte el artículo 86 bis de la Ley establece: “...La Subsecretaría deberá establecer, por resolución, densidades de cultivo por especie o grupo de especies para las agrupaciones de concesiones que se hubieren fijado, de conformidad con el siguiente procedimiento. La Subsecretaría formulará una propuesta preliminar de densidad de cultivo mediante informe técnico, económico y ambiental que será remitido en consulta al Servicio y al Instituto de Fomento Pesquero. Emitido el pronunciamiento de ambas instituciones y analizadas e incorporadas, en lo que corresponda, las observaciones formuladas, se remitirá en consulta la propuesta a los titulares de las concesiones de acuicultura que se encuentren dentro de cada una de las agrupaciones de concesiones.

Dichos titulares tendrán el plazo de un mes para remitir sus observaciones aportando los antecedentes que las funden. Vencido el plazo antes señalado, la Subsecretaría fijará, por resolución fundada que se publicará en el Diario Oficial, la densidad de cultivo para cada una de las agrupaciones de concesiones. Dentro del plazo de 10 días, contado desde la fecha de la publicación en el Diario Oficial, se podrá reclamar la densidad fijada ante el Ministro, acompañando los antecedentes en que se funde el reclamo. El Ministro se pronunciará en el plazo de 10 días hábiles.

Al término de la etapa de engorda del ciclo productivo, será revisada la densidad de cultivo, a petición de cualquiera de los titulares de las concesiones de acuicultura integrantes de la agrupación de concesiones respectiva, atendiendo a los antecedentes que den cuenta de su condición sanitaria. Se considerará densidad de cultivo la biomasa de peces existente por área utilizada con estructuras de cultivo, al término de la etapa de engorda del ciclo productivo. Para dar cumplimiento a las exigencias de densidad de cultivo en el caso de los peces, se establecerá el número de ejemplares máximo a ingresar a las estructuras de cultivo al inicio de la etapa de engorda del ciclo productivo considerando a lo menos la profundidad útil de las estructuras, la mortalidad esperada y el peso promedio de los ejemplares a la cosecha. El reglamento, previo informe técnico de la Subsecretaría, establecerá la fórmula de cálculo. En los demás casos se estará a lo dispuesto en el reglamento...”.

Así, tal reglamento se materializó en el RESA, cuyo artículo 58 M dispone: “...La densidad de cultivo corresponderá a la biomasa de peces existente por área utilizada con estructuras de cultivo, al término de la etapa de engorda del ciclo productivo. La densidad de cultivo será fijada por semestre. El primer semestre se fijará la densidad para las agrupaciones de concesiones que inician su descanso sanitario coordinado entre los meses de abril y septiembre del mismo año y el segundo semestre se fijará la densidad para las agrupaciones de concesiones que inician su descanso sanitario coordinado entre los meses de octubre del mismo año y marzo del año siguiente.

Si con posterioridad a la determinación de la densidad de cultivo semestral y antes del inicio del período productivo de una agrupación de concesiones se declara una emergencia sanitaria o una situación sanitaria o ambiental no prevista que origine una modificación de los elementos, para la determinación de la densidad de cultivo, previo informe del Servicio, se deberá realizar nuevamente la clasificación de bioseguridad de la agrupación y la densidad de cultivo que corresponda, la que se deberá ajustar conforme a los resultados obtenidos...”.

De acuerdo a las normas precedentemente citadas, además de lo prevenido por el artículo 154 letra a) de la Ley General de Pesca y Acuicultura, en la medida que, se consideró el pronunciamiento emitido el 22 de agosto de 2018 por el Comité Científico Técnico de Acuicultura para la nueva metodología para clasificar los centros de cultivo y las agrupaciones de concesión de acuerdo a su nivel de bioseguridad. Además, la resolución guarda observancia a lo dispuesto en los artículos 11 y 41 de la Ley 19.880, conforme a los cuales, los actos administrativos terminales deberán siempre expresar los hechos y fundamentos de Derecho cuando afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, y cuando resuelvan recursos administrativos.

En cuanto a si tal decisión observó la razonabilidad a que se encuentra sujeta la Administración, si bien la Subsecretaría concedió en un primer momento sólo dos días para la formulación de las observaciones relativas a la modificación propuesta respecto de la resolución exenta Nº1503 de 2013; tal breve lapso fue subsanado con la vasta discusión verificada hasta el 03 de septiembre de 2018. Inclusive, tales modificaciones fueron enviadas a conocimiento y comentarios de los titulares de las agrupaciones de concesiones afectadas; con lo cual, el vicio denunciado pierde la trascendencia como para condicionar una eventual sanción de ineficacia del acto administrativo al tenor de lo dispuesto en el artículo 13 inciso 2º de la Ley 19.880. Por lo tanto, ante la legalidad y razonabilidad establecida respecto del antecedente administrativo de los informes técnicos reprochados y con base en las mismas consideraciones precedentemente expuestas, tampoco puede concluirse que éstos resultan ilegales o arbitrarios.

De tal manera, no ha precedido la acción ilegal o arbitraria denunciada, condición insoslayable para la procedencia de este recurso.

Séptimo: Que, además, habiendo debido establecerse en segundo término que la parte recurrente ha sufrido privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales denunciadas; corresponde considerar que las conclusiones a que se arribó en el motivo anterior permiten, a su vez, dar por establecido que no se ha probado vulneración alguna de los derechos de la parte recurrente por el actuar de la parte recurrida.

En efecto, no resulta idóneo este procedimiento para la defensa de cualquier interés, sino sólo para defender y garantizar frente a acciones u omisiones ilegales o arbitrarias que afecten derechos fundamentales; se aplica cuando concurra una amenaza, perturbación o privación del legítimo ejercicio de un derecho esencial indubitado producida por una acción u omisión arbitraria o ilegal de otro. Así, sólo cuando exista la manifestación de dicho obrar que no requiera de un proceso de prueba complejo, ya que la afectación del derecho debe ser relativamente clara o evidente atendida la naturaleza cautelar de este proceso y, sin que obste para la procedencia de esta acción constitucional, el hecho de que el conflicto intersubjetivo de interés pueda someterse al conocimiento de procedimientos de lato conocimiento.

Por tales consideraciones, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 y 20 de la Constitución Política de la República de Chile, y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección y demás normas pertinentes a aplicar, se resuelve:

Que, se rechaza el recurso de protección interpuesto por el abogado don Kevin Venturelli Sims por INVERMAR S.A., y en contra de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, representada por el señor Subsecretario don Eduardo Riquelme Portilla, todos ya individualizados.

Que, se exime a la parte recurrente del pago de costas, por haber tenido motivos plausibles para litigar.

Comuníquese, regístrese, y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministra doña Ivonne Avendaño Gómez Rol N° 2142-2018 Protección.