nombre reservado con MINISTERIO DESARROLLO SOCIAL

Puerto Montt, nueve de abril de dos mil diecinueve.

VISTO:

Ante esta Corte de Apelaciones de Puerto Montt, con fecha 30 de diciembre de 2018 y en folio N°1, compareció el abogado don Miguel Ángel Araya Aedo por doña nombre reservado, periodista, ambos con domicilio en domicilio reservado. Recurrió de protección contra el MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL/FISCO DE CHILE, representado por el señor nombre reservado Fiscal del Consejo de Defensa del Estado don nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado.

Sostuvo la afectación ilegal y arbitraria de sus garantías consagradas en el artículo 19 Nº 2, Nº 16 y Nº 24 de la Constitución Política de la República, ocasionada por haberse resuelto inmotivadamente mediante resolución exenta Nº0923 de 21 de noviembre de 2018, no prorrogar su nombramiento a contrata en la Subsecretaría de Servicios Sociales de la Secretaría Regional Ministerial de Los Lagos del Ministerio de Desarrollo Social y, su desvinculación del cargo que desempeñó desde el año 2010, en lesión a su confianza legítima de continuidad en el desempeño de su cargo al haber sido calificada con distinción, atendido los dictámenes de la Contraloría General de la República Nº 6400/2018 y Nº 85.700/2016, además de lo dispuesto en los artículos 3 letra c) y 10 de la Ley 18.834 y 11, 45 a 47 de la Ley 19.880 y, lo instruido por la circular Nº21 del 28 de noviembre de 2018 del Ministerio de Hacienda. Si bien el acto recurrido invocó escasas habilidades de supervisión y trabajo con equipos bajo su dirección; desempeño deficiente en el Programa de Familias e incapacidad de resolución de un conflicto suscitado entre la Gobernación Provincial de Llanquihue y la Secretaría Regional Ministerial a causa de la feria laboral inclusiva de 12 de septiembre de 2018, cuya coordinación se efectuó en julio del mismo año mientras permaneció en reposo médico tras una cirugía de cataratas. Adujo la falta de concurrencia de los hechos subyacentes a tales motivos, sobre todo, porque careció de las competencias correspondientes y atendido que, desde abril de 2018 asumió el Programa de Familia y el Programa de Fortalecimiento Provincial del Sistema de Protección Social en virtud de la resolución Nº 1157 de 05 de junio de 2018. Finalmente, tampoco cumpliría la fundamentación exigida en el dictamen de la Contraloría General de la República Nº6400/2018.

Pidió en definitiva que, acogiéndose con costas su acción, se ordene la adopción de todas las medidas necesarias para restablecer el imperio del Derecho, en especial, la privación de efectos del acto recurrido y la restitución de su cargo y remuneraciones correspondientes.

Con fecha 10 de enero de 2019 y en folio N°12, se declaró admisible y por interpuesto el recurso de protección.

Con fecha 31 de enero de 2019 y en folio N°17, el fiscal don Andrés Valenzuela Concha por el MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, evacuó informe mediante oficio ordinario Nº 40 de 25 de enero de 2018, peticionando el rechazo con costas del presente recurso de protección. Reconociendo los actos administrativos invocados, en primer lugar, planteó la improcedencia del recurso de protección por no constituir instancia declarativa de derechos. En segundo lugar, negó la concurrencia de acción ilegal o arbitraria lesiva de garantía constitucional alguna, pues hubo obrado razonablemente conforme a Derecho en observancia de los artículos 1, 10, 146 f), 153, 160 de la Ley 18.834, 11, 45 a 47 de la Ley 19.880 y 27 de la Ley 19.175, en relación con los dictámenes de la Contraloría General de la República Nº 59.072/2010, Nº 51.775/2013, Nº 7.430/2012, Nº 85.700/2016, Nº 23.5180/2016 y Nº 6.400/2018. La actora se desempeñó en cargos a honorarios y a contrata desde el 01 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2018 o mientras sus servicios hubiesen sido necesarios; por lo cual, su designación expiró por el solo ministerio de la Ley. No obstante, igualmente se dictó un acto administrativo debidamente fundado en los motivos ya explicitados en su falta de idoneidad para la coordinación del Programa de Familia en que se advirtió las falencias que motivaron la decisión impugnada.

Con fecha 04 de febrero de 2019 y en folio N°18, se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando se han visto conculcadas, aun en grado de amenaza, las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, según lo dispone el artículo 20 de la Carta Fundamental. En tales casos, la Corte de Apelaciones respectiva puede adoptar todas las medidas conducentes a lograr que cese la perturbación de tales garantías. Para tales efectos, deben concurrir los siguientes requisitos: que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada; que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; que de la misma se siga directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y tutelables por esta vía; y que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

SEGUNDO: Que, la acción cautelar deducida por la parte recurrente se fundamenta en la afectación ilegal y arbitraria de sus garantías consagradas en el artículo 19 Nº 2, Nº 16 y Nº 24 de la Constitución Política de la República, ocasionada por haberse resuelto inmotivadamente no prorrogar su nombramiento a contrata en la Subsecretaría de Servicios Sociales de la Secretaría Regional Ministerial de Los Lagos del Ministerio de Desarrollo Social y, su desvinculación del cargo que desempeñó desde el año 2010, en lesión a su confianza legítima de continuidad en el desempeño de su cargo.

Al informar la parte recurrida, en primer lugar, planteó la improcedencia del recurso de protección por no constituir instancia declarativa de derechos. En segundo lugar, negó la concurrencia de acción ilegal o arbitraria lesiva de garantía constitucional alguna, pues hubo obrado razonablemente conforme a Derecho en observancia de los artículos 1, 10, 146 f), 153, 160 de la Ley 18.834, 11, 45 a 47 de la Ley 19.880 y 27 de la Ley 19.175, en relación con los dictámenes de la Contraloría General de la República Nº 59.072/2010, Nº 51.775/2013, Nº 7.430/2012, Nº 85.700/2016, Nº 23.5180/2016 y Nº 6.400/2018, ya que la actora se desempeñó en cargos a honorarios y a contrata desde el 01 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2018 o mientras sus servicios hubiesen sido necesarios; por lo cual, su designación expiró por el solo ministerio de la Ley y, no obstante, igualmente se dictó un acto administrativo debidamente fundado en los motivos ya explicitados.

TERCERO: Que, en sustento de su recurso de protección, la parte recurrente acompañó: 1) Contrato a honorarios del año 2014; 2) certificado de trámites de Registro y Toma de Razón de actos funcionarios otorgado por la Contraloría General de la República; 3) contrata año 2016; 4) certificado de antigüedad; 5) anotación de mérito; 6) resolución exenta N° 1157 de 2018; 7) circular N° 21 de 2018 del Ministerio de Hacienda; 8.- circular N° 27 de 2018, del Ministerio de Hacienda; 9) compromisos de gestión (PMG); 10) resolución exenta N° 0923 de 2018; 10) oficio ordinario Nº 1 de 02 de enero de 2019 remitido por el Director Nacional del Servicio Civil a Subsecretarios, Intendentes y Jefes Superiores de Servicio, sobre reconsideración de no renovaciones de contrata; 11) correo electrónico remitido el 27 de diciembre de 2018 por la analista de inversiones de la Secretaría Regional Ministerial de Los Lagos del Ministerio de Desarrollo Social a la actora, sobre desvinculaciones.

Por su parte, la recurrida acompañó: 1) resolución de precalificación de doña nombre reservado; 2) proyecto de ley que crea el Ministerio de Familia y Desarrollo Social y modifica el cuerpo legal que indica; 3) sentencia pronunciada el 09 de enero de 2019 por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Arica en Rol Nº 947-2018; 4) dictamen de la Contraloría General de la República Nº 30.121/2018 y; 5) dictamen de la Contraloría General de la República Nº 20.847/2018.

CUARTO: Que, del mérito de los antecedentes acompañados a estos autos, que han sido apreciados de acuerdo con las reglas de la sana crítica, en lo estrictamente pertinente se tiene por acreditado:

1º Que, mediante resolución exenta N°0923 de 21 de noviembre de 2018, el Ministerio de Desarrollo Social dispuso la no renovación del nombramiento a contrata de doña nombre reservado en la planta de profesionales grado 12º de la escala única de sueldos para desempeñarse en la Subsecretaría de Servicios Sociales de la Secretaría Regional Ministerial de Desarrollo Social de Los Lagos; considerando: a) sus escasas habilidades de supervisión y trabajo con los equipos bajo su dirección para el fortalecimiento provincial; b) la sobrecarga de las labores de otros profesionales de la repartición derivadas de su mal desempeño; c) el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el Programa de Familias, con limitados alcances y resultados por su desempeño; d) las complejidades suscitadas durante el año 2018 entre las alianzas con la Gobernación Provincial de Llanquihue por su ineficacia, debiendo intervenir la Secretaría Regional Ministerial para abordarla con distracción de funciones del equipo correspondiente; e) la confusión de relaciones entre la Secretaría Regional Ministerial de Los Lagos como institución, el Ministerio de Desarrollo Social y los ejecutores los Programas.

2º Que, doña nombre reservado ha sido nombrada a contrata en la planta de profesionales grado 12º de la escala única de sueldos para desempeñarse en la Subsecretaría de Servicios Sociales de la Secretaría Regional Ministerial de Desarrollo Social de Los Lagos en virtud de resolución RAN°119516/575/2017 de 11 de diciembre de 2017 por el periodo desde el 01 de enero al 31 de diciembre de 2018 o mientras sean necesarios sus servicios.

3º Que, doña nombre reservado se desempeñó para la Secretaría Regional Ministerial de Los Lagos del Ministerio de Desarrollo Social desde el 19 de mayo de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2018 como encargada del Programa de Familias y del Programa de Fortalecimiento Provincial; registrando como última precalificación la nota 66,3 en una escala de 1 a 7.

En efecto, los hechos precedentemente establecidos no han sido controvertidos y constan concordantemente en los instrumentos acompañados por las partes, no han sido objetados ni observados de manera alguna y gozan de la presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios en tanto actos administrativos conforme al artículo 3 de la Ley 19.880; por lo que no se han detectado situaciones que alteren la normal acreditación de los hechos que dan cuenta. Con su confrontación, por su concordancia, coherencia, claridad y precisión, sustentan con razón suficiente las conclusiones fácticas arribadas precedentemente.

QUINTO: Que, de conformidad al artículo 1º del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, el recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

SEXTO: Que, para resolver la procedencia del presente recurso de protección, en primer lugar, se debe establecer la existencia de una conducta ilegal o arbitraria. Una acción u omisión será ilegal si transgrede alguna norma legal, o bien, arbitraria si carece de justificación o razonabilidad.

Del análisis de los antecedentes aparece que, para determinar la configuración de la conducta ilegal o arbitraria materia de este recurso de protección, se debe esclarecer si puede efectuarse tal calificación respecto de la decisión de no prorrogar el nombramiento a contrata de la actora.

Al respecto, debe sopesarse que el acto reprochado corresponde a una facultad discrecional de la Administración cuya revisión jurisdiccional sólo debe circunscribirse a la concurrencia de los requisitos de validez y eficacia intrínseca del acto administrativo correspondiente. Tales requisitos consisten en: a) investidura o autoridad; b) competencia; c) forma; d) existencia o licitud de motivo y; e) medios y fin ajustado a la ley del fondo según la materia.

En la especie, la parte recurrente de protección planteó la inexistencia del motivo, es decir, del presupuesto fáctico habilitante del acto administrativo reprochado y de la debida fundamentación del mismo. Para ello, la resolución recurrida ha debido observar lo dispuesto en los artículos 11 y 41 de la Ley 19.880, conforme a los cuales, los actos administrativos terminales deberán siempre expresar los hechos y fundamentos de Derecho cuando afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, y cuando resuelvan recursos administrativos.

Tal cual consta de los hechos establecidos en el motivo cuarto que antecede, tales motivos han precedido y han sido explicitados en la resolución exenta N° 0923 de 21 de noviembre de 2018. Este acto administrativo consta del proceso de autos. Sin embargo, si bien no resulta procedente calificar la suficiencia de las argumentaciones vertidas en cuanto a la oportunidad, mérito y conveniencia de la decisión reprochada por la parte recurrente de protección; no resultan suficientes para fundar el razonable obrar que debió observar la Administración durante el ejercicio de sus competencias.

Lo anterior, porque se explicita un conjunto de deficiencias e inobservancias tendientes a hacer efectiva una responsabilidad administrativa mediante la decisión de no prorrogar el nombramiento a contrata de la actora, pese a la calificación de su desempeño como sobresaliente. Ello, evidencia una contradicción interna y externa entre los fundamentos del obrar administrativo en perjuicio de la legítima expectativa generada en la parte recurrente de continuar sirviendo el cargo para el cual ha sido nombrada, tal y como lo ha venido realizando desde el año 2014. Luego, el acto administrativo contrario a los intereses de la parte recurrente de protección ha debido configurarse intrínsecamente fundado en motivos explícitos y contundentes; además, ha debido ejecutarse de manera razonable y en resguardo de los derechos e intereses del afectado.

En efecto, el obrar administrativo precedente respecto del recurrente de protección, produjo efectos y consecuencias que – en su confianza legítima digna de protección – se habrían debido mantener en la concurrencia de los mismos supuestos legales y normativos de aplicación; en la medida que, aquéllos le han conferido derechos o prestaciones adquiridos. Lo anterior, como exigencia que se desprende de lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 19.880. Al respecto, el principio jurídico de protección a la confianza legítima de los administrados en la vigencia de los actos administrativos, se deduce de las exigencias intrínsecas del Estado de Derecho y de la seguridad jurídica que debe imperar como garantía de igualdad ante la Ley. En nuestro sistema jurídico nacional fluye de los artículos 5, 6, 7 y 19 N° 26 de la Constitución Política de la República. En tanto en cuanto deriva de la seguridad jurídica que debe observarse en la aplicación y vigencia del Derecho Objetivo, se extiende a la protección de situaciones que se hubieren consolidado en el pasado o en el presente y que, bajo las mismas condiciones pudiesen proyectarse hacia el futuro. Por lo tanto, este principio consiste en la garantía del administrado en el resguardo de los derechos o consecuencias favorables conferidas durante la vigencia de algún acto administrativo que le hubiese beneficiado.

Así, con tal causa y para tal fin se advierte además desviación de poder en el ejercicio de las competencias públicas radicadas en el órgano público recurrido, en tanto en cuanto, importa su falta de adecuación a los principios y límites jurídicos impuestos por el Derecho vigente, pues si la Administración hubo pretendido hacer efectiva la responsabilidad administrativa de la funcionaria, ha debido substanciar el sumario administrativo que hubiese correspondido para la aplicación de la medida sancionatoria proporcionada a la entidad de la inobservancia reprochada, tal cual así se desprende de lo dispuesto en el artículo 119 de la Ley 18.834: “...El empleado que infringiere sus obligaciones o deberes funcionarios podrá ser objeto de anotaciones de demérito en su hoja de vida o de medidas disciplinarias.

Los funcionarios incurrirán en responsabilidad administrativa cuando la infracción a sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria, la que deberá ser acreditada mediante investigación sumaria o sumario administrativo...”. A mayor abundamiento, el artículo 46 inciso segundo de la Ley 18.575 prescribe: “...El desempeño deficiente y el incumplimiento de obligaciones deberá acreditarse en las calificaciones correspondientes o mediante investigación o sumario administrativo...” – todo lo cual, no ha acontecido en los hechos subyacentes.

De tal manera, consecuentemente con lo concluido y lo establecido en el considerando cuarto anterior, ha precedido la acción ilegal o arbitraria denunciada, condición insoslayable para la procedencia de este recurso.

SÉPTIMO: Que, además, debiendo establecerse en segundo término que la parte recurrente ha sufrido privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales denunciadas; corresponde considerar que las conclusiones a que se arribó en el motivo anterior permiten, a su vez, dar por establecido que se ha probado vulneración en los derechos de la parte recurrente por el actuar de la parte recurrida.

Al respecto debe considerarse que por el ejercicio de la acción constitucional de protección se constituye un proceso de naturaleza jurídico-cautelar para la tutela efectiva de garantías y derechos preexistentes e indubitados. Lo anterior, condiciona y determina su procedencia, en tanto en cuanto, sólo resultará justificada la adopción de todas las medidas necesarias para restablecer el imperio del Derecho ante una amenaza, perturbación o privación cierta de alguna de las garantías y derechos fundamentales tutelados En efecto, no resulta idóneo este procedimiento para la defensa de cualquier interés, sino sólo para defender y garantizar frente a acciones u omisiones ilegales o arbitrarias que afecten derechos fundamentales; se aplica cuando concurra una amenaza, perturbación o privación del legítimo ejercicio de un derecho esencial indubitado producida por una acción u omisión arbitraria o ilegal de otro. Así, sólo cuando exista la manifestación de dicho obrar que no requiera de un proceso de prueba complejo, ya que la afectación del derecho debe ser relativamente clara o evidente atendida la naturaleza cautelar de este proceso y, sin que obste para la procedencia de esta acción constitucional, el hecho de que el conflicto intersubjetivo de interés pueda someterse al conocimiento de procedimientos de lato conocimiento.

En la especie, el acto arbitrario establecido ha alterado la situación preexistente de continuidad que ha beneficiado a la parte recurrente de protección en su vinculación con la parte recurrida y que, bajo la misma condición habilitante le hubiera permitido mantenerla prorrogada ante la inexistencia de antecedentes calificados que hubieren justificado la decisión contraria. En consecuencia, se ha establecido una diferencia entre aquélla y ésta que no aparece suficientemente justificada, al haberse tornado el obrar administrativo reprochado en arbitrario y lesivo de la garantía constitucional de igualdad asegurada a todas las personas en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, motivo suficiente para acoger la presente acción cautelar.

OCTAVO: Que, en consecuencia al preceder acción ilegal o arbitraria y al aparecer que se ha ocasionado en la parte recurrente, la conculcación de las garantías que esta acción resguarda y que ameritan la intervención de esta Corte de Apelaciones mediante el otorgamiento de las providencias de emergencias que al efecto se contemplan, a fin de restablecer la juridicidad o legalidad que se alega quebrantada; conforme se ha razonado precedentemente, estos sentenciadores acogerán el recurso de protección interpuesto.

Por estas consideraciones y teniendo presente además lo prevenido en los artículos 1, 19 Nº3 y Nº24, 20, 77, 98 y 99 de la Constitución Política de la República; 1 y 120 de la Ley 18.834; 46 de la Ley 18.575; 11 y 41 de la Ley N°19.880; 4 del Código Orgánico de Tribunales y; en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara:

I. Que, se acoge el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado en contra del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL/FISCO DE CHILE y, en consecuencia, se deja sin efecto la resolución exenta Nº0923 de 21 de noviembre de 2018. Procédase al pago de todas las remuneraciones devengadas desde la separación del órgano público recurrido y hasta el término del periodo de su contrata.

II. Que, se exime a la parte recurrida del pago de costas, por haber tenido motivos plausibles para litigar.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro don Jorge B. Pizarro Astudillo.

ROL PROTECCIÓN N°2140-2018. –