CONFEDERACIÓN NACIONAL DE FUNCIONARIOS ASISTENTES DE LA EDUCACIÓN DE CHILE con MINISTERIO DE EDUCACIÓN

Puerto Montt, dos de agosto de dos mil veintiuno Vistos:

Que, con fecha 16 de abril del presente año, comparece la CONFEDERACIÓN NACIONAL DE ASOCIACIONES DE FUNCIONARIOS ASISTENTES DE LA EDUCACIÓN MUNICIPALIZADA DE CHILE (CONFEMUCH), y deduce acción de protección de garantías fundamentales en contra de la DIRECCIÓN DE EDUCACIÓN PÚBLICA, servicio público centralizado, representado por su directora doña nombre reservado, dependiente del MINISTERIO DE EDUCACIÓN, representado por don nombre reservado, por estimar que los recurridos ha vulnerado las garantías fundamentales de que es titular, consagradas en el artículo 19 Nº2 y N°24, de la Constitución Política de la República.

Explica que lo anterior, habría ocurrido a través del Ord. N° 00550, de fecha 17 de marzo de 2021, notificado a CONFEMUCH por medio de correo electrónico del mismo día.

Refiere que la CONFEMUCH, tiene como uno de sus objetivos preferentes, velar por el cumplimiento de las leyes y reglamentos que beneficien a sus asociados, y en el cumplimiento de las finalidades consagradas en sus estatutos, se dirigió un oficio a la Dirección de Educación Pública, Ord. 04/2021, con fecha 28 de febrero de 2021, tendiente a obtener un pronunciamiento formal sobre las constantes denuncias de los asociados, originadas por las rebajas experimentadas en sus remuneraciones brutas, desde que se concretó su proceso de traspaso a los Servicios Locales de Educación Pública (en adelante e indistintamente, “SLEP”), en particular con relación a los funcionarios del SLEP Llanquihue.

En este sentido, explica que se denunció la disminución de las remuneraciones brutas de los trabajadores, otrora recibidas en su calidad de funcionarios de las diversas municipalidades de Fresia, Frutillar, Llanquihue, Los Muermos y Puerto Varas durante los años 2019 y 2020, a partir de su traspaso al SLEP Llanquihue, en enero de 2021, por lo que se solicitó aclarar a la Dirección de Educación Pública la situación denunciada, las estadísticas vigentes, las razones originarias y la interpretación jurídica respecto a las remuneraciones que deberían respetarse.

En este contexto, dice, a través del Ord. N° 00550, de fecha 17 de Marzo de 2021, dictado por doña nombre reservado, Directora de Educación Pública, se dio respuesta al oficio dirigido por la Confederación (cuyo contenido no precisa), en virtud del cual dice que se ha desestimado aplicar en forma irrestricta las normas protectoras sobre integridad de las remuneraciones y reconocimiento de derechos adquiridos, establecidas en directo beneficio de sus afiliados como asistentes de la educación, todo ello dentro del contexto del traspaso a los SLEP, consagrado en el artículo cuadragésimo segundo transitorio de la Ley N° 21.040, que crea el Sistema de Educación Pública, y en el artículo tercero transitorio del Estatuto de los Asistentes de la Educación Pública (en adelante, “Estatuto”), consagrado en la Ley N° 21.109.

En efecto, indica que se ha concluido que los funcionarios traspasados al SLEP Llanquihue no tendrían derecho a mantener incólumes sus remuneraciones ni a conservar sus derechos adquiridos, bajo ciertas causales que permitirían “ajustes remuneracionales”, tergiversando a su juicio el sentido y alcance protector de los artículos antes citados.

Arguye que la norma protectora sólo podría ser aplicable si las remuneraciones en comento están reconocidas dentro del Estatuto vigente, por lo que no cabría amparar remuneraciones que “carecen de un precepto legal que autorice su pago”, como se ha expuesto, por ejemplo, en materia de asignación de experiencia, pretendiendo con ello señalar que se protegen únicamente “los derechos que legítimamente correspondan a los funcionarios”, bajo pretexto de incurrirse en una especie de ilegalidad del gasto público, como si estos derechos no estuviesen previstos por el ordenamiento jurídico aplicable.

Por consiguiente, alega que la decisión adoptada por la autoridad administrativa significa un detrimento absoluto respecto a las remuneraciones y derechos adquiridos de sus afiliados, a través de un acto arbitrario e ilegal, que vulnera derechos fundamentales especialmente protegidos y cuyo legítimo ejercicio es necesario cautelar a través de la presente acción.

Acompaña listado de 36 afiliados, supuestamente vulnerados.

Argumenta que el acto recurrido, que emana de la autoridad estatal experta en la interpretación técnica de las leyes 21.040 y 21.109, imposibilita materialmente el ejercicio del derecho protector de los afiliados, pues no asegura la intangibilidad de sus remuneraciones ni respeta sus derechos adquiridos.

Alega que dicho acto es ilegal, porque contraviene la norma protectora en materia de remuneraciones y derechos adquiridos de los funcionarios traspasados a los SLEP, incisos primero y tercero del artículo cuadragésimo segundo transitorio de la Ley N° 21.040 e inciso primero del artículo tercero transitorio del Estatuto de los Asistentes de la Educación Pública, Ley N° 21.109, que imposibilitan actuaciones que vayan en detrimento de los trabajadores traspasados a los SLEP.

Es arbitrario, dice, porque tergiversa de igual manera el sentido protector de dichas normas. Agrega que tampoco dicho acto está suficientemente fundado, pues se limita a señalar que las variaciones remuneracionales se sustentan simplemente en no estar supuestamente contenidas dentro del régimen estatutario.

Vulnera, dice, la igualdad ante la ley, porque perturba la aplicación de los derechos protectores a favor de los asistentes de la educación, al actuar de manera diversa a lo que indica la ley. Vulnera también el derecho de propiedad sobre sus remuneraciones y derechos adquiridos.

Solicita acoger el recurso, adoptando las medidas necesarias para restablecer el imperio del Derecho, entre ellas, dejar sin efecto el acto administrativo recurrido, dando respeto irrestricto a las normas protectoras de las remuneraciones de los y las asistentes de la educación traspasados a los SLEP Llanquihue, a partir de enero de 2021, con costas.

Acompaña a su recurso ORD. N° 00550, emitido por doña nombre reservado, Directora de Educación Pública, sobre “División de implementación de los servicios locales de educación pública”, con fecha 17 de marzo de 2021.

Evacuando el informe previamente solicitado a la recurrida Dirección de Educación Pública, esta instó por el rechazo de la acción, en cuanto sostiene que el acto recurrido corresponde a un oficio de carácter meramente informativo que viene a exponer el marco jurídico aplicable al sistema de remuneraciones de los asistentes de la educación integrantes del Sistema de Educación Pública, por ello, no existiendo una decisión calificable como un ejercicio de potestad pública, no puede verificarse una afectación al ejercicio garantías fundamentales en los términos señalados por el recurrente.

Precisa que el 28 de febrero del año en curso la CONFEMUCH presentó a la Dirección, una “solicitud de información”, mediante el Ordinario N° 04, de 2021, requiriendo al efecto lo siguiente: “Tomando en consideración las remuneraciones brutas de los trabajadores, otrora de las diversas municipalidades de Fresia, Frutillar, Los Muermos y Puerto Varas durante los años 2019 y 2020, desde el traspaso al SLEP Llanquihue, en enero de 2021 ¿se ha constatado -por ustedes- una disminución en las remuneraciones de tales servidores? En caso de ser afirmativa la respuesta ¿en que porcentajes y en qué comunas? ¿por qué? Como especialistas en la ley 21.040 y 21.109 ¿Qué interpretación sostiene la Dirección de Educación Pública respecto a las remuneraciones que deberían respetarse? ¿Vuestra interpretación corresponde con la de la Contraloría General de la República?”

Alega, que, como es de conocimiento de esta Corte, la Dirección debe someterse integralmente al imperio del ordenamiento jurídico, en cumplimiento del principio de legalidad (Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N° 2.834/2015). En dicho marco jurídico respondió la solicitud efectuada mediante Ordinario N° 550, de 2021, en adelante Ordinario N° 550, informando sobre las normas aplicables a la materia y los Dictámenes emitidos por el Órgano Contralor, señalando al respecto que los funcionarios sobre los que se consulta fueron traspasados de conformidad con lo establecido en el artículo cuadragésimo primero transitorio de la Ley N° 21.040, que crea el Sistema de Educación Pública, en adelante la Ley, y que de acuerdo con lo expresamente establecido en dicha norma, los asistentes de la educación se regirán por un estatuto propio el que fue promulgado a través de la Ley N° 21.109, que establece un Estatuto de los Asistentes de la Educación Pública, en adelante el Estatuto.

Agrega que dicho cuerpo normativo constituye un estatuto de derecho público, cuyas disposiciones rigen in actum y revisten carácter imperativo, razón por la cual desde la fecha de su publicación sólo pueden otorgarse los beneficios que en el expresamente se consagran, de acuerdo con lo señalado por el órgano contralor en sus dictámenes N° 72.587, de 2009, y 8.164, de 2018.

Agrega el citado oficio, que con el objeto de resguardar los derechos del personal traspasado dentro de los que se encuentra los asistentes de la educación, el legislador estableció una norma protectora en el artículo cuadragésimo segundo transitorio de la Ley, señalando también la existencia de una norma protectora establecida en el artículo tercero transitorio del Estatuto.

Continúa el citado oficio indicando que,“En este marco normativo y teniendo en consideración tanto la naturaleza del Estatuto, como las normas de protección establecidas en los cuerpos legales citados, esta Dirección cumple con informar que eventuales ajustes en las remuneraciones del personal de los establecimientos educacionales que fueron dependientes de las municipalidades de Fresia, Frutillar, Llanquihue, Los Muermos, y Puerto Varas y que fue traspasado al Servicio Local de Educación Pública de Llanquihue son multifactoriales circunstancia que impide identificar un porcentaje global desagregado por comuna respecto del cambio remuneracional.

En efecto, ciertos cambios en materia de remuneraciones del personal traspasado pueden tener su fuente entre otros, en modificaciones de la dotación de docentes y asistentes de la educación de conformidad al Plan Anual regulado en el artículo 26 de la Ley. sobre esta materia es preciso señalar que la norma protectora contemplada en el artículo cuadragésimo segundo transitorio se refiere exclusivamente a una protección del personal con ocasión del traspaso al respectivo Servicio Local, circunstancia que no obsta el acaecimiento de otra causal que con fundamento legal implique un ajuste remuneracional.

Además se han debido efectuar ajustes a las remuneraciones en atención a la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, la cual es obligatoria para los órganos de la administración del Estado, dentro de los cuales se encuentra esta Dirección y el Servicio Local de Llanquihue (Dictamen N° 69.885, de 2021).

Particularmente la Contraloría General de la República en Dictamen N° 2.927, de 2020 señaló que las modificaciones en los emolumentos de los asistentes de la educación en materia de asignación de experiencia no alteran lo prescrito por el citado cuadragésimo segundo transitorio puesto que esa norma protege los derechos que legítimamente correspondan a los funcionarios, dicho análisis, de conformidad al criterio contralor debe efectuarse caso a caso, en consideración al régimen legal aplicable.

Luego, y en particular, sobre aquellos casos en que existen diferencias entre el emolumento pactado previo al traspaso y el contenido en la Ley N° 21.109, en materia de asignación de experiencia, la Contraloría General de la República ha señalado que no corresponde su pago, puntualizando en particular que: “respecto de la legalidad de pagar las eventuales diferencias de remuneraciones, que pudieren verificarse entre el monto de la asignación de experiencia pactada y el de aquella regulada en la ley N° 21.109, es importante indicar que a contar de la vigencia de ese último cuerpo legal ello no resulta procedente, como tampoco el entero del emolumento de mayor valor ni acudir al mecanismo de la planilla suplementaria, ya que no existe un precepto legal que así lo autorice (aplica criterio del dictamen N° 43.718, de 2016)” Dictamen N° 3.280, de 2020.”

Finalmente, indica, y con el propósito de informar al requirente sobre lo consultado, se hizo presente en el oficio individualizado, que los órganos públicos en su actuar se encuentran sujetos al principio de legalidad del gasto conforme al cual los desembolsos que se autoricen con cargo a caudales públicos únicamente pueden emplearse para los objetivos y situaciones expresamente previstas en el ordenamiento jurídico y bajo las condiciones que este prevé de acuerdo con lo señalado entre otros, en Dictamen N° 76.133, de 2013, de la Contraloría General de la República.

Luego de dar cuenta del contenido del ordinario que se impugna, alega la inadmisibilidad del recurso de protección, pues los hechos y peticiones que se formulan exceden las materias que pueden ser conocidas por esta vía, atendida su naturaleza cautelar, pues dichas actuaciones no revisten la calidad de acto administrativo terminal, siendo simplemente un oficio, que cumple un fin meramente informativo, precisando el marco normativo que rige el sistema de remuneración de los asistentes de educación traspasados a los SLEP, como los dictámenes emitidos por la Contraloría en esta materia.

En resumen, alega que el ordinario recurrido no puede considerarse un acto apto para conculcar garantías fundamentales en cuanto no supone el ejercicio de ninguna potestad pública, pues la Dirección no cuenta con las facultades interpretativas que pareciera atribuirle el recurrente, y por ello, la información suministrada no constituye en ningún caso una actuación resolutiva o interpretativa con efectos generales como tampoco un acto de cumplimiento obligatorio por el Servicio Local de Educación Pública Llanquihue, que es el empleador de los funcionarios individualizados y quien adopta las decisiones respecto de sus remuneraciones.

Incumple asimismo, el recurso, más allá de entregar un listado de funcionarios supuestamente afectados, en entregar antecedentes para determinar la razón por la cual dichos funcionarios estarían siendo afectados.

Por otra parte, de conformidad a la ley 21.040, arguye que se puede desprender que la DEP no tiene facultad alguna para disminuir las remuneraciones de los Asistentes de la Educación, siendo el Servicio Local respectivo, el empleador de dicho personal y quien dicta los actos decisorios y finales sobre las materias que les empecen, el que, además, no tienen ningún vínculo de subordinación, jerarquía o dependencia con la Dirección.

En este mismo orden de consideraciones, la DEP, de conformidad con las funciones señaladas en el artículo 21 de la Ley, carece de facultades interpretativas de la normativa educacional o de la Ley, las que sólo pueden ser ejercidas por el legislador, excepcionalmente por órganos especializados cuando así lo estableció expresamente el legislador -que por cierto no es el caso de esta Dirección- y por la Contraloría General de la República, a través de sus Dictámenes, por medios de los cuales fija jurisprudencia administrativa y obligatoria para los órganos públicos sujetos a su fiscalización (Dictámenes N° 69.885 de 2021 y N° 5.661 de 2020).

En relación al traspaso de los trabajadores indica que la Dirección informó mediante el acto recurrido, que la jurisprudencia administrativa -la cual es obligatoria para los órganos de la administración del Estado, dentro de los cuales se encuentra esta Dirección y el Servicio Local de Llanquihue (Dictamen N° 69.885, de 2021)- ha señalado sobre el particular, que las modificaciones en los emolumentos de los asistentes de la educación en materia de asignación de experiencia no alteran lo prescrito por el citado cuadragésimo segundo transitorio puesto que esa norma protege los derechos que legítimamente correspondan a los funcionarios, dicho análisis, de conformidad al criterio contralor debe efectuarse caso a caso, en consideración al régimen legal aplicable (Dictamen N° 2.927, de 2020). Luego, y en particular, sobre aquellos casos en que existen diferencias entre el emolumento pactado previo al traspaso y el contenido en la Ley N° 21.109, en materia de asignación de experiencia, la Contraloría General de la República ha señalado que no corresponde su pago.

Finalmente, hace presente que tal como se mencionó en el acto recurrido, la protección a que alude el artículo cuadragésimo segundo transitorio, no obsta al acaecimiento de alguna causal de término de la relación laboral a que se refiere el artículo 33 del Estatuto o bien a ajustes que se realicen en la dotación de acuerdo con lo establecido en el artículo 46 de la Ley. En efecto, la norma protectora se limita a referirse al proceso de traspaso, no siendo extensible para otras situaciones que, amparadas en el ordenamiento jurídico, justifican una modificación de la remuneración del personal.

En lo que dice relación con la legalidad del acto impugnado, señala que el actuar de la Dirección se encuentra estrictamente ajustado al principio de legalidad previsto en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, en concordancia a lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que dispone en su artículo 2º, que los Órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y las leyes, debiendo actuar dentro de su competencia, no teniendo más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico.

Es así como el oficio informativo emitido por la Dirección se encuentra dentro del ámbito de sus funciones y atribuciones, y en su carácter de coordinador y conductor del Sistema de Educación Pública, señalado en el artículo 60, 61, y 62 de la Ley.

Luego, con relación a las garantías constitucionales que la recurrente estima han sido vulneradas, precisa que su parte no ha incurrido en ningún actuar que pueda ser considerado como ilegal o arbitrario, toda vez que sólo se ha actuado en base a la legalidad vigente e informado sobre la misma; y tampoco puede el acto de la DEP ser una amenaza seria y cierta al patrimonio de los asistentes de la educación, quien además no tiene legalmente facultades decisorias sobre personal que no obra bajo su dependencias, sino que como se ha señalado, dependen del respectivo Servicio Local.

Informando el recurrido Ministerio de Educación, explica la regulación de la ley 21.040, de cuya normativa concluye que no tiene facultad alguna dicha cartera para disminuir las remuneraciones de los asistentes de la educación, siendo el Servicio Local respectivo el empleador que dicta las decisiones que les empecen, y no tiene ningún vínculo de subordinación, dependencia o jerarquía con el Ministerio.

En relación a los asistentes de la educación traspasados a los SLEP, que se rigen por la ley 21.109, cuyas normas rigen in actum y revisten carácter imperativo, por lo cual sólo pueden otorgarse los beneficios que en ella se establecen.

En cuanto al oficio recurrido emitido por la DEP, dice que es de carácter informativo, y se enmarca dentro del ámbito de atribuciones como órgano conductor y coordinador del Sistema de Educación Pública, conforme artículos 60 a 62 de la Ley, reiterando lo dicho por esta cartera a propósito de la inexistencia de derechos vulnerados.

Evacua informe finalmente, el Servicio Local de Educación Pública de Llanquihue, explicando en lo pertinente que a partir del 02 de enero de 2020 entró en funcionamiento el Servicio Local de Educación Pública de Llanquihue, que comprende el territorio de los establecimientos educacionales ubicados en las comunas de Frutillar, Fresia, Los Muermos, Llanquihue y Puerto Varas.

En este sentido, según lo dispuesto en el artículo 8° transitorio de la Ley, el servicio educacional que prestaban las municipalidades, directamente o través de corporaciones municipales, es traspasado, por el solo ministerio de la ley, el primero de enero del año siguiente a la fecha de entrada en funcionamiento de un Servicio Local, respecto de aquellas comunas en que ejerza su competencia. Así las cosas, a contar del 01 de enero del año 2021 se realizó el traspaso de la administración de los establecimientos educacionales correspondientes a las comunas de Frutillar, Los Muermos, Llanquihue, Fresia y Puerto Varas a dicho Servicio Local, pasando a ser éste, el sostenedor actual del servicio educacional de las comunas antes mencionadas.

En la misma fecha se traspasaron al Servicio Local docentes y asistentes de la educación que desempeñaban sus funciones en los establecimientos educacionales, según lo establecido en el artículo 41 transitorio de la Ley.

En este contexto, dice, fueron traspasados al Servicio los 36 asistentes de la educación de la comuna de Puerto Varas que se señalan en el libelo de recurso, según consta de Resolución Exenta Nº1614 de 30 de diciembre de 2020 de la Dirección de Educación Pública que constata el traspaso del personal que indica. Así, su parte cumple con informar que del proceso de traspaso de docentes y asistentes de la educación desde los DAEM de las comunas de Frutillar, Fresia, Llanquihue, Los Muermos y Puerto Varas al Servicio Local se desarrolló proceso de revisión de remuneraciones informadas por los Municipios, homologación de haberes y descuentos y, simulación de pago de remuneraciones durante el año 2020.

Ya el año 2021, una vez llevado a cabo el traspaso, se comenzaron a pagar remuneraciones, conforme a la legislación vigente y dictámenes de la Contraloría General de la República, los cuales son vinculantes y obligatorios para este Servicio (Aplica Dictamen Nº69.885/2021).

Refiere que, de la aplicación de la Ley Nº21.040 que crea el sistema de educación pública; Ley Nº19.070 de Estatuto de Profesionales de la Educación; Ley Nº21.109 de Estatuto de Asistentes de la Educación, demás leyes pertinentes y considerando los dictámenes vigentes de la Contraloría General de la República, se debió suspender el pago de haberes respecto de los cuales, por ejemplo, quienes lo percibían no cumplían los requisitos que establecía la norma que lo otorgaba. Agrega que, revisada la información remuneracional de las 36 personas individualizadas en el libelo, consta que a dichas personas se les suspendió el pago de un haber o asignación que pagada la Ilustre Municipalidad de Puerto Varas denominada “BIENIOS MUNICIPAL”. Que, según lo indicado por la autoridad edilicia, correspondía a un haber que convencionalmente pagaba la Ilustre Municipalidad de Puerto Varas sólo a las 36 personas individualizadas por concepto de asignación de experiencia o bienios de los asistentes de la educación involucrados por el tiempo trabajado en el DAEM.

Explica que, analizada la información aportado por la Ilustre Municipalidad de Puerto Varas respecto al haber consultado, revisado los maestros de remuneraciones y considerando especialmente los dictámenes de Contraloría General de la República Nº2927/2021 y Nº3280/2020 es que el Servicio Local suspendió el pago o dejó de pagar el haber “BIENIOS MUNICIPAL” a las 36 personas indicadas en el libelo pretensor, y consideró y aplicó el dictamen Nº2927 de 4 de febrero de 2020 de la Contraloría General de la República, y el dictamen Nº3280 de 5 de febrero de 2020 (ambos actualmente vigentes y que abordan exactamente el mismo caso de autos), que sostienen la improcedencia de pagar asignaciones de similar naturaleza (asignaciones de experiencia), debiendo primar el pago de la asignación que tiene su origen en la ley, independiente del monto de ambas, como lo es la asignación del artículo 48 de la Ley 21.109, la cual efectivamente se paga a los 36 asistentes de la educación de educación respecto de los cuales se reclama.

Por último, informa que la aplicación de ambos dictámenes de Contraloría a este caso concreto fue un hecho informado oportunamente a la recurrente de autos.

Encontrándose en estado de ver, se trajeron los autos en relación, agregándose extraordinariamente a la tabla de la presente audiencia.

Con lo relacionado y considerando:

PRIMERO: Que, el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando se han visto conculcadas, aun en grado de amenaza, las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, según lo dispone el artículo 20 de la Carta Fundamental. En tales casos, la Corte de Apelaciones respectiva puede adoptar todas las medidas conducentes a lograr que cese la perturbación de tales garantías. Para tales efectos, deben concurrir los siguientes requisitos: que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada; que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; que de la misma se siga directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

SEGUNDO: Que en la especie, el acto materia de este recurso dice relación con el hecho de haberse dictado el ordinario N° 00550, de fecha 17 de Marzo de 2021, por la Directora de Educación Pública, en cuya virtud estima la Confederación recurrente, se contraviene la normativa protectora en materia de remuneraciones y derechos adquiridos de los asistentes de la educación traspasados al SLEP Llanquihue: incisos primero y tercero del artículo cuadragésimo segundo transitorio de la Ley N° 21.040 e inciso primero del artículo tercero transitorio del Estatuto de los Asistentes de la Educación Pública, Ley N° 21.109, que aseguran la intangibilidad de las remuneraciones y derechos adquiridos al momento del traspaso.

Lo anterior, sería un acto reñido con el ordenamiento jurídico y potencialmente vulneratorio de las garantías consagradas en el artículo 19 N°2 y N°24 de la Carta Política, en relación con el derecho de propiedad de que son titulares los asistentes de la educación sobre sus remuneraciones, y el derecho a la igualdad ante la ley en el ejercicio de sus derechos.

TERCERO: Que los recurridos argumentan en los informes evacuados a petición de esa Corte, que el acto recurrido corresponde a un oficio de carácter meramente informativo que expone el marco jurídico aplicable al sistema de remuneraciones de los asistentes de la educación integrantes del Sistema de Educación Pública, por ello, no existiendo una decisión calificable como un ejercicio de potestad pública, no puede verificarse una afectación al ejercicio garantías fundamentales en los términos señalados por el recurrente.

Agrega el Servicio Local de Educación de LLanquihue, que sin perjuicio de no desarrollarse mayormente cuáles serían los supuestamente afectados por dicho acto, en todo caso, la aplicación y determinación de los haberes que se deben o no pagar, lo determinan los dictámenes Nº2927 de 4 de febrero de 2020, y el dictamen Nº3280 de 5 de febrero de 2020 de la Contraloría General de la República.

Precisa que, en este caso particular, el Servicio Local suspendió el pago del haber “BIENIOS MUNICIPAL” a las 36 personas indicadas en el libelo pretensor, y consideró y aplicó el dictamen Nº2927 de 4 de febrero de 2020 de la Contraloría General de la República, y el dictamen Nº3280 de 5 de febrero de 2020, que sostienen la improcedencia de pagar asignaciones de similar naturaleza (asignaciones de experiencia), debiendo primar el pago de la asignación que tiene su origen en la ley, independiente del monto de ambas, como lo es la asignación del artículo 48 de la Ley 21.109, la cual efectivamente se paga a los 36 asistentes de la educación de educación respecto de los cuales se reclama, por lo que ha actuado en el marco de la Ley y por ende instan todos por el rechazo de la acción.

CUARTO: Que para efectos de analizar una eventual conducta ilegal o arbitraria, y sin perjuicio de indicar el SLEP Llanquihue que se suspendió el pago del haber “BIENIOS MUNICIPAL” a las 36 personas que se indican en el libelo, es necesario determinar en primer lugar la existencia de descuentos que se efectúen en la planilla de pago de remuneraciones de éstos, y si éstos se encuentran autorizados o no por la ley.

En ese sentido, sólo se tienen las versiones de ambas partes, la primera que indica que los descuentos no proceden en virtud de las normas protectoras transitorias ya citadas, mientras que los segundos señalan que ellos encuentran su fundamento en los dictámenes emanados de la Contraloría General de la República, que son obligatorios para ellos.

QUINTO: Que, a este respecto, es necesario tener presente lo dispuesto en el artículo cuadragésimo segundo transitorio de la Ley N° 21.040, que crea el Sistema de Educación Pública, que indica: “Protección de derechos del personal. El traspaso al que alude este párrafo en ningún caso podrá tener como consecuencia ni podrá ser considerado causal de término de servicios, supresión de cargos, cese de funciones, pérdida del empleo o término de la relación laboral del personal traspasado. Asimismo, no podrá significar disminución de remuneraciones, ni modificación de los derechos estatutarios o previsionales de dicho personal. Tampoco podrá importar cambio de residencia habitual de los funcionarios fuera de la región en que estén prestando sus servicios, salvo con su consentimiento expreso.

La individualización del personal traspasado se llevará a cabo por decretos del Ministerio de Educación, expedidos bajo la fórmula "Por orden del Presidente de la República".

Como consecuencia del traspaso a los Servicios Locales, ningún trabajador perderá sus derechos adquiridos”.

Luego, en similar sentido, el artículo tercero transitorio del Estatuto de los Asistentes de la Educación Pública (en adelante, “Estatuto”), consagrado en la Ley N° 21.109, señala que: “Sin perjuicio de lo señalado en el artículo 3 de la presente ley, los asistentes de la educación que sean traspasados a un servicio local no perderán sus derechos adquiridos y tendrán derecho a conservar las cláusulas del instrumento colectivo al que se encuentren afectos, según lo dispuesto en el artículo 325 del Código del Trabajo.”

SEXTO: Que, así las cosas, no es posible determinar con los escasos antecedentes que aporta el recurrente en su recurso, más allá del listado de 36 personas y la indicación de que se habría producido una disminución en las remuneraciones brutas, qué montos se habrían dejado de pagar, por qué conceptos ni qué merma se habría producido de manera efectiva en los emolumentos de cada uno de ellos desde su traspaso al SLEP Llanquihue.

Lo anterior, no logra ser desvirtuado por el denominado “Informe contable completo de remuneraciones de los trabajadores afectados, desde enero de 2019 a marzo de 2021, elaborado por nombre reservado A., C.I. RUT reservado, Contador Auditorio, Registro 0191”, pues el documento acompañado por la recurrente a Folio 31, se limita a indicar los montos supuestamente recibidos por concepto de remuneración por 36 afiliados, desde el año 2019 al 2021, sin analizar de qué modo se habría producido una eventual merma, qué asignaciones supuestamente se habrían dejado de pagar por el SLEP, y cuál sería el perjuicio sufrido por cada uno de los trabajadores traspasados.

Lo dicho, teniendo además en consideración que en lo fundamental, el petitorio del recurso es dejar sin efecto el acto administrativo recurrido, dando respeto irrestricto a las normas protectoras de las remuneraciones de los y las asistentes de la educación traspasados a los SLEP Llanquihue, a partir de enero de 2021, cuestión genérica que no puede ser reconducida a un acto concreto o descuento concreto y determinado, a la remuneración de los asistentes de la educación traspasados al SLEP Llanquihue, pues como se ha dicho, son alegaciones más bien generales.

SÉPTIMO: Que, a mayor abundamiento, de conformidad al artículo 37 de la Ley 21.109, “Los funcionarios tendrán derecho a reclamar de los vicios de legalidad que afectaren los derechos que les confiere el presente Estatuto y que no tengan contemplado un procedimiento especial, de acuerdo a lo establecido en el artículo 160 del Estatuto Administrativo”.

Sobre el particular es necesario tener en consideración que el artículo 160 del Estatuto Administrativo, Ley N° 18.834, aplicable en la especie, dispone que: “Los funcionarios tendrán derecho a reclamar ante la Contraloría General de la República, cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les confiere el presente Estatuto. Para este efecto, los funcionarios tendrán un plazo de diez días hábiles, contado desde que tuvieren conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio de que se reclama. Tratándose de beneficios o derechos relacionados con remuneraciones, asignaciones o viáticos el plazo para reclamar será de sesenta días.

Igual derecho tendrán las personas que postulen a un concurso público para ingresar a un cargo en la Administración del Estado, debiendo ejercerlo dentro del plazo de diez días contado en la forma indicada en el inciso anterior.

La Contraloría General de la República deberá resolver el reclamo, previo informe del jefe superior, Secretario Regional Ministerial o Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según el caso. El informe deberá ser emitido dentro de los diez días hábiles siguientes a la solicitud que le formule la Contraloría. Vencido este plazo, con o sin el informe, la Contraloría procederá a resolver el reclamo, para lo cual dispondrá de veinte días hábiles.”

OCTAVO: Que, conforme a lo expuesto y como se ha resuelto en casos similares por la Excma. Corte Suprema, (Roles 16571-2016, 36.765-2019, 21.971-2021), existiendo en el ordenamiento jurídico nacional un procedimiento de reclamo ante el órgano administrativo respectivo para el caso en que se hubiere producido un vicio de legalidad que afecte los derechos funcionarios, resulta evidente que ésta no es una materia que corresponda ser resuelta por medio de la presente acción cautelar, ya que no constituye una instancia de declaración de derechos sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados.

NOVENO: Que, en la especie, dicho presupuesto no concurre por cuanto lo que se persigue por el recurrente al accionar por esta vía es que se deje sin efecto el ORD. N° 00550, emitido por la Directora de Educación Pública, sobre “División de implementación de los servicios locales de educación pública”, por lo que el presente recurso de protección no está en condiciones de prosperar, sin perjuicio de otras acciones que pudieren corresponder a los asistentes de la educación supuestamente afectados con una merma en sus remuneraciones con el traspaso al SLEP Llanquihue.

DÉCIMO: Que, así las cosas y no obstante la abundante jurisprudencia de nuestra Excelentísima Corte Suprema y de esta misma magistratura en orden a que el recurso de protección de garantías constitucionales procede sin perjuicio de la existencia de otras vías jurisdiccionales, administrativas o judiciales, no es menos cierto que en un caso como éste, resulta cuando menos atendible lo expuesto por los recurridos en su informe, por cuanto el procedimiento en que se tramita la acción de protección constitucional, como lo han señalado autores como Precht, Zúñiga, Tavolari y Bordalí, responde a un proceso cautelar de urgencia, de tramitación sumarísima y que por lo mismo exige la concurrencia de un derecho indubitado y de una vulneración patente de derechos fundamentales, de manera temprana, ya en su examen de admisibilidad ante las Cortes de Apelaciones.

De esta suerte, resulta de suyo complejo pretender desvirtuar lo razonado en el Ordinario cuestionado, por cuanto la Dirección de Educación Pública , de conformidad con las funciones señaladas en el artículo 21 de la Ley del ramo, carece de facultades interpretativas de la normativa educacional, las que sólo pueden ser ejercidas por el legislador, excepcionalmente por órganos especializados cuando así lo estableció expresamente el legislador -que por cierto no es el caso de dicha Dirección- y por la Contraloría General de la República, a través de sus Dictámenes, por medios de los cuales fija jurisprudencia administrativa y obligatoria para los órganos públicos sujetos a su fiscalización (Dictámenes N° 69.885 de 2021 y N° 5.661 de 2020), institución esta última a la cual se remite en el carácter vinculante de sus dictámenes.

UNDÉCIMO: Que, en definitiva en un procedimiento breve y concentrado como el de autos, en que ni siquiera se contempla un término probatorio, es difícil ya de suyo determinar una supuesta contravención por el mero hecho de la dictación de un Ordinario, a la normativa que rige actualmente a los asistentes de la educación traspasados a los SLEP.

Luego, siendo el fundamento central de las alegaciones del recurrente que el Ordinario N° 550, adolece de ilegalidad por concluir que éste ha infringido normas protectoras de las remuneraciones y derechos adquiridos; de lo que se desprende en definitiva el resto de sus alegaciones como la falta de fundamentación del acto recurrido; las que a su vez configuran las vulneraciones denunciadas del artículo 19 N°2 y N°24; no resulta posible someter dicha discusión sobre el fondo, acerca de la procedencia o no del pago de ciertos emolumentos a los asistentes de la educación traspasados, indicado por el acto impugnado, a un procedimiento cautelar de urgencia como el de marras.

Por las consideraciones expuestas, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

I.- Que, se rechaza el recurso de protección deducido por la CONFEDERACIÓN NACIONAL DE ASOCIACIONES DE FUNCIONARIOS ASISTENTES DE LA EDUCACIÓN MUNICIPALIZADA DE CHILE (CONFEMUCH), en contra de la DIRECCIÓN DE EDUCACIÓN PÚBLICA, y el MINISTERIO DE EDUCACIÓN.

II.- Que, no se condena en costas a la recurrente atendida la naturaleza de la acción deducida Redacción a cargo del Ministro Patricio Rondini Fernández-Dávila.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Rol Nº 208-2021.-