nombre reservado con SERVICIO DE SALUD DEL RELONCAVI

Puerto Montt, veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.

Visto:

A folio Nº1, comparece nombre reservado, chilena, técnico paramédico, casada, Cédula Nacional de Identidad número RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, nombre reservado, chilena, técnico paramédico, casada, Cédula Nacional de Identidad número RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, nombre reservado, chilena, casada. Técnico paramédico, Cédula Nacional de Identidad número RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado y don nombre reservado, chileno, soltero, Auxiliar de Servicio, Cédula Nacional de Identidad número RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, quienes interponen recurso de protección en contra del Servicio de Salud del Reloncaví, Exponen que recurren en su condición de ex funcionarios Públicos de Planta del Servicio de Salud del Reloncaví, grado 17º, planta; grado 22º, contrata; grado 18º, planta y grado 18º, planta y en cuanto a los derechos y garantías cuya protección solicita, es el derecho a la igualdad y no discriminación contenida en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental que prescribe como garantía fundamental para todas las personas el derecho a “La igualdad ante la ley”; el derecho de propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, establecida en el artículo 19 número 24 de la Carta Fundamental.

Realiza una síntesis de cada caso particular de los recurrentes, en la carrera funcionaria y el uso de licencias médicas, para luego pormenorizar como hechos comunes que en el mes de marzo de 2019 todos los recurrentes son citados por COMPIN para evaluación en el CESFAM de la Comuna de Calbuco, a requerimiento del empleador y recurrida, y el 24 de abril de 2019 se dicta resolución proveniente del resultado de dicha evaluación, de la que habrían sido notificados un mes después, que en cada una de las resoluciones contiene el mismo diagnóstico, esto es que poseen un estado de salud recuperable, lo que se deja establecido para los fines estatutarios correspondientes. Agrega que en el mes de junio de 2019, los recurrentes junto con la asociaciones gremiales Fenats Hospital Calbuco, Fenats Calbuco y Federación Lider Global y Moderna de Trabajadores de la Salud, se enteran que existe una nómina para cursar el despido por el artículo 151 del Estatuto Administrativo para 10 personas del Hospital de Calbuco, con enfermedades catastróficas, mujeres con uso de enfermedades por bebés, personas en edad de jubilar, etc. Como respuesta a lo anterior, el día 4 de junio de 2019 alrededor de 40 funcionarios del Servicio de Salud del Hospital de Calbuco, se movilizaron hasta la ciudad de Puerto Montt en dependencias del Servicio, a fin de protestar por esta medida y conseguir una entrevista. Fueron recibidos por parte del equipo directivo del Servicio, encabezado por la Dra. nombre reservado, Jefa del Servicio de Salud Subrogante, quien asume el compromiso de no desvincular a ningún funcionario debido a que todos se encontraban trabajando y que los comités de licencias médicas locales apoyarían a los funcionarios con licencias médicas prolongadas. Sin embargo, luego de dos meses, los primeros días de agosto de 2019 las Asociaciones gremiales se enteran que el Servicio, a pesar del compromiso adquirido, persistirá en su intención de desvincular funcionarios, esta vez a las 4 personas que son los recurrentes.

Agregan que toda esta comunicación es de manera informal, y que el 12 de agosto el Director de Servicio se niega a recibir a los funcionarios, concurriendo el martes 13 nuevamente, siendo informados por la autoridad que había disposición a conversar y negociar; que el viernes 16 de agosto no se encuentra el Sr. nombre reservado, a pesar de haber sido citadas las asociaciones y fueron recibidos por el Sr. nombre reservado, Jefe de nombre reservado del Servicio de Salud, quien acepta escuchar a los 4 recurrentes, en una larga jornada de más de 4 horas, quienes dieron cuenta de cada una de las licencias y sus problemas personales.

Agrega que se gestó una nueva reunión para el lunes 19 de agosto con el Director Sr. nombre reservado, en la que les informa que existían antecedentes que no conocía y que el proceso se había hecho de manera irregular y que retiraría las resoluciones de Contraloría, por lo que deben volver a trabajar las funcionarias. En esa reunión se le muestra la lista de 137 funcionarios que presentan más de 180 días de licencia en un período de dos años y cuál sería el criterio para sólo proceder en contra de los 4 recurrentes; que el 21 de agosto por llamado telefónico del nombre reservado se indica que la Contraloría ha tomado razón de las resoluciones y que están viendo cómo resolver el tema. El día 23 de agosto de 2019 comparecen los sindicatos con al menos 10 dirigentes, con el Jefe del Servicio y su equipo directivo y abogado les comunica que lamentablemente con fecha 19 de agosto de 2019 la Contraloría General de la República ha tomado razón de las resoluciones de desvinculación de los recurrentes y que ya nada puede hacer si la Contraloría se ha pronunciado. Previamente se le había elevado consulta a la Contraloría sobre la posibilidad de dejar sin efecto las resoluciones no obstante la toma de razón, lo que el Contralor responde por correo electrónico el día 22 de agosto de 2019: “Primera noticia que tenemos del eventual acuerdo que ustedes habrían llegado con el Servicio de Salud del Reloncaví ocurrido el 16 de agosto del presente mes. Siendo ello así, es imposible que esta entidad de control hubiera dado su opinión sobre las consecuencias de la toma de razón de las resoluciones de ese servicio sobre la aplicación del art. 151 de la Ley 18.834 que cursamos el lunes pasado, ni menos que esta se expresara de manera verbal y supuestamente se encuentre obligando al Servicio a ejecutar desvinculaciones, pues la Contraloría General sólo se pronuncia por escrito y en las materias de su incumbencia”. Además el mismo 23 de agosto se decide iniciar una movilización de carácter indefinido como medida de presión, los recurrentes inician una huelga de hambre desde las 21 horas, de las 3 mujeres Graciela, Karina y Jesica, sumándose el día siguiente don nombre reservado.

Señalan que la situación es objeto de calificación por varias autoridades como un acto discriminatorio, abuso de autoridad y lesivo principalmente para las mujeres madres de familia. Agrega que el día lunes 26 a las 19:00 horas el Intendente de la Región de Los Lagos don nombre reservado, la Seremi de Salud doña nombre reservado, el Alcalde de la Comuna de Calbuco, los Concejales Yañez y Gonzalez, la Diputada Jenny Alvarez y los dirigentes de todos los gremios representados, se reúnen y se exponen todos los hechos y los argumentos por parte de los recurrentes; el Intendente junto con la Seremi de Salud expresan que requieren un ambiente propicio para poder intervenir en el tema, que se comunicará con el Ministro de Salud y que como gesto requiere que se baje la toma del Hospital de Calbuco y la Huelga de Hambre a fin de abrir un proceso de consenso y negociación que iba a encabezar la Seremi de Salud. EI intendente expresó la constitución de una comisión que evaluará los casos a condición de haberse bajado la movilización, comisión que no ha existido hasta el día de hoy, no obstante se bajó la toma y la huelga como medida de presión y la autoridad no cumplió jamás su palabra.

El día 27 de agosto los dirigentes sociales, Alcaldesa Subrogante de Calbuco y la Diputada Jenny Álvarez, obtienen entrevista con el Contralor Regional don Pablo Hernández Matus, quien consultado sobre el efecto de la toma de razón de las resoluciones y si el Servicio de Salud está obligado a ejecutar las mismas, responde que el Servicio no está obligado a ejecutar el acto y a desvincular a los trabajadores.

El día 29 de agosto por declaración de prensa el director del Servicio de Salud del Reloncaví, descartó una eventual reincorporación de los cuatro funcionarios del Hospital de Calbuco, que fueron destituidos por haber hecho uso de licencia médica por un período de seis meses.

Argumenta también el recurso que no se ha hecho notificación formal de las resoluciones de desvinculación a ninguno de los recurrentes, solamente por medio de dirigentes sindicales se obtuvieron las resoluciones 951/177/2019, 951/174/2019, 951/175/2019 y otra de misma fecha sin individualización que se acompaña, de fecha 2 de julio de 2019 fue representada por Contraloría, además se establecen dos actas de comité de ausentismo laboral, de fecha 14 y 24 de junio de 2019 las que no constan y a las cuales no fue invitada a participar la dirigencia gremial siendo obligatorio. Tampoco fueron notificadas.

Añade que hoy en día no se ha pagado la remuneración correspondiente al mes de septiembre, se ha notificado por correo electrónico que los niños que actualmente asisten a la sala cuna del Hospital deben ser retirados hasta fines de Septiembre.

En cuanto a la acción arbitraria e ilegal que ha privado del ejercicio legítimo de derechos, está constituida por la declaración de vacancia de los cargos mediante resolución que ha tomado razón Contraloría, que no ha sido notificada a los recurrentes pero que ha posibilitado que el mes de septiembre hasta la fecha no hayan recibido pago de su remuneración, ello se produce al poner término a la vinculación laboral, por la aplicación del artículo 151 del DFL 29/2005, por Salud Incompatible con cargo, para el caso de los recurrentes inequívocamente cabe aplicar las disposiciones contempladas en la Ley N° 19.880, principios como transparencia y publicidad consagrados, como lo ha dicho la jurisprudencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenido y fundamentos de las decisiones que se adopten en él, además de ser un acto motivado o fundamentar explícitamente en el mismo acto administrativo la decisión, los hechos y los fundamentos de derecho que afecten las potestades y prerrogativas de las personas.

Por lo anterior, reitera que como todos y cada uno de los casos en comento fueron declarados como salud compatible con el cargo y recuperable por el organismo COMPIN a través de la evaluación médica hecha en marzo de 2019, es la razón por la cual los funcionarios se mantuvieron tranquilos y desempeñando sus funciones de manera normal sin advertir que existía una estrategia para dejarlos sin trabajo, afectando el principio de estabilidad en el empleo en el sector público reconocido en el artículo 89 del Estatuto Administrativo Sostienen que la decisión de la autoridad de poner fin anticipado a la contrata para el caso de la recurrente nombre reservado, y de planta en los demás, es ilegal toda vez que incumple con el artículo 11 inciso 2° de la Ley 19.880 que exige motivar o fundamenta explícitamente en el mismo acto administrativo la decisión, los hechos y los fundamentos de derecho en sus decisiones y que adicionalmente incumple el inciso tercero del artículo 151 del DFL 29/2005. Al ser una decisión ilegal deviene en arbitraria toda vez que los argumentos esgrimidos para despedir son escasos y no se sostienen a sí mismos, al carecer de fundamento racional.

Respecto de los derechos amagados, exponen que la decisión de la autoridad ha lesionado el derecho a la igualdad ante la ley y no discriminación reconocido en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, en una doble faz, a saber, desigualdad de trato y discriminación por salud, y el derecho de propiedad reconocido en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política, explayándose respecto de cada una de ellas y precisando que, en el caso de marras, los recurrentes han recibido un trato desigual respecto de los otros funcionarios que se encontraban en la misma situación, y que finalmente fueron desvinculados sin una sola explicación razonable.

Además por la naturaleza de la resolución que puso término a los contratos de planta o contrata, no se puede medir o evaluar los fines que se persigue con dicha decisión, solo se ampara en una potestad legal que permite poner término a la relación, resoluciones que estuvieron al menos 3 veces comprometidas de ser dejadas sin efecto, lo que implica que existía una falta de fundamentación de la misma, se produce además una discriminación arbitraria al haber sido ejercida por razones de salud o enfermedad. Así las cosas, no puede sino considerarse que han sido sometido a un trato desigual carente de justificación racional o razonable, basado en diferencias arbitrarias, y en ausencia de proporcionalidad, cuestiones todas, que infringen gravemente la garantía constitucional en comento.

Cita al efecto un fallo del Tribunal Constitucional de 6 de abril de 2017 rol de ingreso 3006-2016 el que en su considerando 15º, establece que “la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años, no habilita por sí sola al Jefe Superior del Servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo”.

En cuanto al derecho de propiedad, al haber sido removidos de sus empleos, sin mediar razón, motivación o fundamento suficientes y razonables para la referida decisión, se ha despojado de todo aquello que les corresponde como trabajador y funcionario público, ya que gozaba no sólo del derecho a permanecer en el empleo, generándose la confianza legítima de que ese acto sería repetido en el tiempo, salvo que medie alguna causal objetiva para disponer el cese de funciones, cuestión que en la especie no ha ocurrido.

Por lo anterior, previas citas legales, solicita que se acoja el recurso y resolver que la recurrida incurrió en un acto ilegal y arbitrario que perturba o amenaza el ejercicio de las garantías citadas y se orden; 1. El inmediato reintegro a las labores y cargo que desempeñaba, en los términos que establece la ley; 2. Se ordene, en el más breve plazo, el pago de la remuneración y demás montos adeudados por todo el periodo que la decisión impugnada los privó del empleo, es decir, por el tiempo en que han estado separados ilegalmente de sus funciones, con los reajustes e intereses correspondientes; 3. Se instruya al Sr. nombre reservado y al Servicio de Salud del Reloncaví, a no actuar del modo impugnado, en lo sucesivo; 4. Se condene en costas al Servicio de Salud del Reloncaví.

Acompaña; 1. Copia resoluciones de fecha 2 de julio de 2019; 2. Recortes de prensa citados del Diario el Llanquihue; 3. Recorte de prensa de Bio Bio Chile portal web; 4. Nómina de 137 funcionarios que se encontraban en el mismo supuesto; 5. Oficio 2657/2017 del Consejo de Defensa del Estado que ordena a todos los Servicios Públicos tener en cuenta en sus decisiones lo declarado por el Tribunal Constitucional; 6. Correo Electrónico enviado por el Contralor Regional de Los Lagos; 7. Correo Electrónico de Parvularia del Servicio; 8. Liquidaciones de sueldo de los recurrentes, pagó hasta el 31 de agosto de 2019; 9. Audio reunión fecha 19 de agosto de 2019, en lugar público, con los recurrentes, director nombre reservado, nombre reservado, dirigentes; 10. Audio reunión de fecha 23 de agosto de 2019, reunión en lugar público, con los recurrentes, director nombre reservado, Subdirector, Abogado del recurrido Sr. nombre reservado.

A folio Nº 3, se declaró admisible el recurso.

A folio Nº 9, se evacúa informe por el recurrido, quien reconoce los hechos en cuanto a la extensión del reposo de los recurrentes: nombre reservado, 240 días; nombre reservado, 218 días; nombre reservado, 282 días; nombre reservado, 244 días; y la declaración de COMPIN de recuperabilidad de la salud de éstos.

Explica que la desvinculación de los recurrentes se enmarcó en un proceso que afectó a otros 15 funcionarios, con ausentismos prolongados producto de licencias médicas reiteradas, y debido a que a nivel nacional durante el año 2017 dicho tipo de ausentismos significaron un costo para el Estado de $98.000.000.000.

Agrega que la decisión de desvincular a los recurrentes fue adoptada por un Comité Central de Ausentismo compuesto, entre otros, por el Director del Servicio, el Director del Hospital de Calbuco y representantes de las dos asociaciones gremiales de funcionarios de la salud FENATS Histórica y FENPRUSS.

Con lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, finalmente se aplicó la medida administrativa respecto de 5 funcionarios, 4 del Hospital de Calbuco y 1 de Frutillar, dictándose las resoluciones afectas correspondientes, que fueron tomadas de razón por Contraloría el 19 de agosto del presente y debidamente notificadas por carta certificada, depositadas en Correos de Chile con fecha 23 de agosto de 2019. Agrega el pronunciamiento especial de Contraloría de fecha 20 de agosto de 2019 por medio de Ordinario N°5.658, que da cuenta de la absoluta legalidad de la medida, a instancias de una presentación de un gremio de dicho Hospital.

Concluye que resulta manifiesto el completo cumplimiento de la ley, al verificarse todos los requisitos que exige el artículo 151 del Estatuto Administrativo, además de considerarse factores sociales de los afectados en las reuniones del Comité de Ausentismo.

Alega además la extemporaneidad en la interposición del recurso, ya que los recurrentes omiten deliberadamente que con fecha 23 de agosto de 2019, el Servicio de Salud despachó vía correo certificado las resoluciones afectas que declaraban vacantes los cargos y conforme dispone el artículo 46 de la ley 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de Correos que corresponda, por lo que el día 28 de agosto de 2019 y por disposición legal se entienden debidamente notificados los recurrentes de las resoluciones que dispusieron la vacancia de sus cargos; por lo que el día uno de cómputo es el 29 de agosto de 2019, y el último día del plazo fatal para interponerlo era el día 27 de septiembre; habiéndose interpuesto el recurso de protección con fecha 29 de septiembre de 2019.

En la actuación de la Dirección del Servicio de Salud, se estima por la recurrida que se ha realizado una correcta aplicación de la ley, en especial el artículo 151 del Estatuto Administrativo, para los casos se daban sus presupuestos, esto es a) ausentismo superior a 180 días en los últimos dos años, b) evaluación de COMPIN declarando salud recuperable, y c) no se consideraron licencias por accidentes del trabajo y enfermedad profesional; y las relacionadas con la protección a la maternidad y la vida familiar. Confirma la legalidad de la desvinculación la toma de razón que Contraloría hizo de las resoluciones, lo que forma parte del procedimiento administrativo y constituye la decisión de juridicidad del acto, dictada por la autoridad competente, como presunción de legalidad.

Además, precisa la recurrida que existen dos causales diferentes de vacancia del cargo, según el artículo 150 letra a) del Estatuto Administrativo: la salud incompatible, a que alude el artículo 151; y la irrecuperable a que se refiere el artículo 152 del Estatuto Administrativo, que tienen un tratamiento claramente diferenciado.

Por su parte, de mediar declaración de salud irrecuperable por COMPIN se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 152 del Estatuto Administrativo, que establece un derecho al funcionario para continuar en la Administración por seis meses más, sin obligación de trabajar y con derecho a todas sus remuneraciones (aplica Dictamen N° 20.172/2006 CGR). En efecto, el artículo 152 del Estatuto Administrativo establece: “si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo. A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador”.

Conforme a lo señalado, no existiría arbitrariedad en la aplicación de la declaración de vacancia del cargo de los recurrentes por salud incompatible según lo dispuesto en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, ya que el jefe superior de servicio se limitó a aplicar una causa legal de desvinculación, sobre la base de un procedimiento administrativo que consideró diversas variables, incluso sociales, familiares y de salud, pasando por la evaluación de la Compín y la toma de razón de Contraloría, existiendo periodos extensos de reposo en dos años, pagando íntegramente los sueldos y además el funcionario de reemplazo, lo que haría justificable la medida, lo que fue debidamente analizado, no existiendo afectación de garantía constitucional alguna, por lo que solicita el rechazo del recurso deducido en todas sus partes, por extemporáneo, o en subsidio por no existir presupuesto fáctico y/o jurídico que permita acoger el mismo, con costas.

Se acompaña; 1.- Certificado de relación de servicio emitido con fecha 07 de octubre de 2019, suscrito por el Jefe de la Sección Administración de personal de la Dirección de Servicio de Salud del Reloncaví, respecto de los cuatro recurrentes (4 documentos); 2.- Listados licencias médicas emitido con fecha 14 de agosto de 2019, respecto de los recurrentes; 6.- Ordinario N° 5368, de la Dirección de Servicio de Salud del Reloncaví remitido al Presidente de la Compín Regional Los Lagos; 5.- Resolución Exenta N°s 25,26, 29 y 35, todas de fecha 24 de abril de 2019 del Presidente del Comité Regional de Compín; 6.- Resolución Exenta N° 2251, de fecha 13 de junio de 2019, de la Dirección de Servicio de Salud del Reloncaví; 7.- Acta sesión del Comité de Ausentismo Central de fecha 24 de junio de 2019, referente a los funcionarios del Hospital de Calbuco; 9.- Resolución Exenta N°260, de fecha 07 de mayo de 2018, del Director del Hospital de Calbuco.

A folio Nº6, encontrándose en estado de ver se trajeron los autos en relación.

A folio Nº7, los autos se agregaron extraordinariamente a la tabla.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que la presente acción se dirige contra las decisiones del Servicio de Salud del Reloncaví, que los recurrentes estiman arbitrarias e ilegales y que los ha privado del ejercicio legítimo de sus derechos, y que consisten en la declaración de vacancia de sus cargos, de las cuales ha tomado razón Contraloría, por aplicación de la causal prevista en el artículo 151 del DFL 29/2005, es decir salud incompatible con el cargo, en una aplicación que consideran contraria a los principios contenidos en la Ley N° 19.880, amagando con ello los derechos de igualdad ante la ley, no discriminación y derecho de propiedad, contenidos en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Segundo: Que la recurrida, además de alegar la extemporaneidad del recurso, informa que las resoluciones que contienen las declaraciones de vacancia han sido dictadas en completo cumplimiento de la ley, al verificarse todos los requisitos que exige el artículo 151 del Estatuto Administrativo, además de considerarse en el proceso factores sociales de los afectados en las reuniones del Comité de Ausentismo, por lo que no se ha vulnerado garantía alguna, existiendo en cada caso ausentismo superior a 180 días en los últimos dos años, así como evaluación de COMPIN declarando salud recuperable; y que no se consideraron licencias por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales ni las relacionadas a la protección a la maternidad y vida familiar; conformada dicha legalidad en la desvinculación con la circunstancia que Contraloría haya tomado razón de las resoluciones afectas, no siendo arbitraria dicha decisión ya que se ha ejercido por el jefe superior del servicio dentro de sus facultades legales.

Tercero: Que son hechos no discutidos por las partes que los recurrentes eran funcionarios públicos de planta y a contrata, técnicos de nivel superior grado 22°, técnico grado 18°, técnico grado 17° y auxiliar respectivamente, del Servicio de Salud del Reloncaví y prestando servicios en el Hospital de Calbuco.

Asimismo, se encuentra establecido que los recurrentes hicieron uso de licencias médicas durante un lapso superior a 180 días en los últimos dos años y que en abril de 2019, por resolución de COMPIN y previa evaluación efectuada a solicitud del Servicio recurrido, se constató que los recurrentes gozan de un estado de salud recuperable; y que por resoluciones exentas Nº 951/179/2019, Nº 951/181/2019, Nº 951/178/2019 y Nº 951/180/2019, todas de julio de 2019 y que han cumplido el requisito de control de legalidad, correspondiente a su toma de razón por Contraloría, ocurrido el 19 de agosto de 2019, por lo que el Servicio de Salud Reloncaví declara vacante cargo por salud incompatible.

Cuarto: Que en cuanto a la alegación de extemporaneidad del recurso incoada por la recurrida, las resoluciones 951/179/2019, 951/181/2019, 951/178/2019 y 951/180/2019, que declaran vacante los respectivos cargos por saluda incompatible de los recurrentes, no se cuestiona en autos que se despacharon carta por correo certificado para su notificación a sus respectivos domicilios con fecha 23 de agosto de 2019.

Sobre esta materia, el artículo 46 de la Ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, regula que las notificaciones se harán por escrito mediante carta certificada dirigida al domicilio del interesado y que se entenderán practicadas a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de Correo. Siendo el tercer día hábil siguiente el 28 de agosto pasado, el día uno para computar el plazo fue el día 29 del mismo mes, por lo que el último día fatal para interponer el recurso de protección fue el 27 de septiembre de 2019; y habiéndose incoado la acción el 29 de septiembre del presente año, efectivamente ha sido interpuesta después de haber vencido el plazo que para ello regula el Nº1 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección de garantías constitucionales.

Quinto: Que sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, cabe señalar que el artículo 151 del Estatuto Administrativo dispone que: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

De lo anterior se desprende que la salud incompatible con el cargo requiere la concurrencia copulativa de los requisitos que señala la recurrida en su informe, esto es el uso de licencias comunes por seis meses o más en los últimos dos años, que no medie una declaración de irrecuperabilidad de la salud, de COMPIN y no se encuentre dentro de las situaciones de excepción aludidas en la misma norma.

Sexto: Que por otra parte, el artículo 152 del mismo cuerpo normativo, prescribe que: “Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo.

A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador”.

Séptimo: Que una interpretación armónica y sistemática de las normas citadas, permite entender que si la declaración de COMPIN a que hace referencia el inciso tercero del artículo 151 del Estatuto Administrativo fuera de irrecuperabilidad de la salud del funcionario, su desvinculación se regiría por lo preceptuado en el artículo 152, esto es, operaría de pleno derecho luego de seis meses de notificada dicha declaración, si aquel no se retirara antes de la Administración.

En cambio, si la declaración es de recuperabilidad se trata de una hipótesis de incompatibilidad de la salud con el ejercicio del cargo, y en ese caso la desvinculación del funcionario no opera con el sólo mérito de tal declaración sino que el Jefe Superior del Servicio debe ejercer la facultad del inciso primero del artículo 151 del Estatuto Administrativo, siempre que concurran los demás requisitos reglados en la misma disposición citada. Dicha interpretación es la que permite entregarle eficacia práctica y de utilidad a la situación regulada a ese respecto en el artículo 152 ya citado.

Octavo: Que, como se viene razonando, ante una declaración de salud recuperable, el ejercicio de la potestad de desvinculación funcionarial por parte del Director del Servicio es facultativa para éste, sin perjuicio de la constatación de los requisitos que exige la norma, por lo que su concreción exige la concurrencia de los requisitos de motivación y fundamentación que son comunes a todos los actos administrativos.

Noveno: Que estos sentenciadores estiman que las resoluciones impugnadas contienen fundamentos de hecho, expresados en el análisis desarrollado de lo informado de la comisión de ausentismo creada por la resolución exenta Nº2251 de 13 de junio de 2019, además de basarse en lo actuado por dicho órgano y el COMPIN y a su vez argumentos de derecho, que consisten en el cumplimiento de los requisitos legales para el ejercicio de la facultad regulada en el artículo 151 del Estatuto Administrativo contenido en la Ley Nº18.834. Por lo anterior, no cabe sino descartar la ilegalidad y arbitrariedad alegada a su respecto.

Además, las resoluciones recurridas cumplen los requisitos legales tanto de forma como de fondo, sin que se advierta a su respecto la ilegalidad alegada, en virtud de lo razonado en el basamento sexto precedente, lo que se encuentra abonado además por una presunción, al haber superado el control de legalidad que Contraloría realizó, procediendo a su toma de razón, y conforme a lo dispuesto en el artículo 3º inciso final de la Ley Nº19.880.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y artículo 1º y siguientes del Acta Nº94-2015, de la Excelentísima Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del recurso de protección y sus modificaciones posteriores, se declara:

I.- Que se rechaza la acción interpuesta a folio Nº1, por nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, en contra del Servicio de Salud del Reloncaví, representado por su Director nombre reservado, por estimar que la misma ha sido interpuesta fuera de término legal y, además, por cuanto en la especie no concurren los requisitos de procedencia del recurso, en especial, no se vislumbra actuación ilegal o arbitraria alguna de la recurrida que haya podido amagar el ejercicio de los derechos fundamentales de los actores.

II.- Que no se condena en costas a la parte recurrente, por haber tenido motivo plausible para litigar.

Conforme a lo resuelto precedentemente resuelto, se deja sin efecto la orden de no innovar decretada a folio 3.

Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. nombre reservado.

No firma el Ministro don Jaime Vicente Meza Sáez, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa por encontrarse con feriado legal.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Rol Protección Nº1893-2019