nombre reservado con nombre reservado

Puerto Montt, cuatro de febrero de dos mil diecinueve.

Visto:

Con fecha 15 de noviembre del año 2018, comparecen don nombre reservado y don nombre reservado, abogados, en representación de nombre reservado Minte y de Sociedad Educacional Rehue Limitada o Rehue Ltda.; y deducen acción de protección de garantías fundamentales de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, en contra de nombre reservado nombre reservado, por estimar que aquella ha incurrido en la actuación ilegal o arbitraria que denuncia, solicitando se acoja el recurso y ordenar a la recurrida eliminar del perfil de la red social Facebook que mantiene la publicación y fotografía relacionada con las actoras y en que les imputa actos de discriminación respecto de su hijo, absteniéndose en lo sucesivo de efectuar publicaciones similares por dicha vía u otra análoga, con costas.

Funda lo anterior en que la recurrida en marzo de 2018 matriculó a su hijo Gabriel en el jardín infantil Rehue de propiedad de la actora y en su oportunidad manifestó por escrito en la ficha de inscripción que aquel asistía a terapia ocupacional y a fonoaudiólogo por cuanto tendría problemas de estrategias comunicacionales y “sólo dice algunas palabras”, lo que era concordante con el informe del jardín infantil del que provenía.

Asimismo, señala que en el mes de marzo también se llevó a cabo entrevista con la recurrida en su calidad de apoderada de Gabriel, ocasión en que entre otras cosas, se acordó una evaluación neurológica del niño, consignando en el documento suscrito en la oportunidad que “se saca los zapatos durante toda la mañana”. Culmina explicando que en momento alguno se les informó que Gabriel padecía o podía padecer de síndrome de Asperger.

Así, el día 07 de noviembre del año 2018, luego de una visita al museo nombre reservado de la ciudad de Puerto Varas, la recurrente tomó conocimiento de una carta firmada por la denunciada en que imputa actos de discriminación respecto de su hijo, en particular, el hecho que no le permitieron que Gabriel permaneciera en el jardín más allá de las 10:30 de la mañana, atendido que los niños se encontraban en la actividad ya mencionada, en circunstancias que a otros niños sí se les habría permitido. De igual manera, en la misiva acusa que durante todo el año se sintió discriminada ella y su hijo por sus características distintas a los demás niños, en particular por expresiones conductuales como sacarse los zapatos constantemente o no comer los alimentos que establece el Jardín. Continúa señalando la carta que la recurrente le habría manifestado en dos ocasiones que le sugería retirar a Gabriel del establecimiento y que ello no se condecía con los informes de sus terapeutas que indican que puede asistir a cualquier institución de educación formal. Finalmente, le manifiesta que retirará a su hijo del Jardín porque se ha sentido discriminado y porque no existiría la disposición e inclusión para enseñarle.

Producto de lo anterior, señalan haber intentado contactarse con la recurrida, explicándole la situación e indicándoles que concurrieran a una entrevista al Jardín. No obstante ello, el mismo día la recurrida concurrió a radio “Gratissima” de la ciudad de Puerto Varas, donde al parecer prestaría servicios profesionales, formulando públicamente una denuncia de discriminación contra su hijo, agregando que dicho medio, además, reiteró en diversas ocasiones la denuncia, expresando que los hechos de discriminación se fundaban en el sólo hecho de que Gabriel tiene una condición de Asperger.

El mismo día publicó la carta ya mencionada en la página de su perfil de Facebook, manifestando que estaba cansada de los hechos de discriminación respecto de Gabriel, sufridos por ambos recurrentes, pidiendo expresamente a sus amigos de la prensa escrita que la difundieran.

Dicha publicación se habría “viralizado” en las redes sociales, alcanzando 160 comentarios, los que parcialmente transcribe.

Finalmente, niega los hechos de discriminación que se le imputaron y expone la forma de trabajo durante el año 2018 con Gabriel y transcribe extractos de comunicaciones entre el Jardín y la recurrida, que constan en la libreta de comunicaciones del niño. En especial, explica que se le solicitó para la salida al museo que Gabriel fuera acompañado de un adulto, de conformidad a lo que permite el reglamento del establecimiento, a lo que la recurrida no formuló reparos y manifestó incluso su intención de acompañarlo o de lo contrario, dejarlo en la casa, por lo que resulta extraño su enojo por ese hecho.

Todo lo expuesto constituiría una vulneración al derecho a la honra de los recurrentes, dejando en entredicho la reputación y fama del Jardín y su directora, sin tener la posibilidad de defenderse de las acusaciones. Luego señala que se ha vulnerado además el derecho a la propia imagen, citando al efecto jurisprudencia de la Corte Suprema que hace procedente la tutela cautelar respecto de las personas naturales y jurídicas, como en la especie ocurre.

Acompaña carta de la recurrida, captura de la publicación de la misma en Facebook, ficha de inscripción de Gabriel en el Jardín, informes de aquel y Reglamento Interno del establecimiento junto con otros documentos sobre convivencia escolar, asistencia a reuniones de apoderados y correos electrónicos.

Evacuando informe la recurrida, reconoce haber publicado la carta, pero niega que ello tenga la aptitud para vulnerar los derechos fundamentales de los recurrentes y cuestiona el supuesto carácter “viral” de la publicación, ya que estima que su difusión ha sido relativamente baja.

Asimismo, refiere que Gabriel fue diagnosticado en junio con Síndrome de Espectro Autista y que está a la espera de exámenes para confirmar Asperger. En cualquier caso, expone que durante el primer semestre se le solicitó retirarlo del Jardín llevándolo a una escuela especial, lo que no se condice con los informes de los profesionales que lo tratan.

Señala que Gabriel es tratado con neurólogo, terapeuta ocupacional y fonoaudióloga, las que habrían concurrido al Jardín para orientar conductas y actividades para él, pero que la educadora de párvulos a su cargo no mostró disposición en aplicarlas, quejándose constantemente de su comportamiento.

Finalmente, alega que el problema ocurrido el día de la salida al museo, se generó porque la actividad se reprogramó para ese día, sin avisar por las vías establecidas, generándole un problema al tener que llevárselo con ella a su trabajo.

Cita normativa internacional y nacional contra la discriminación, manifestando que su actuar se ha ceñido a derecho y que es Gabriel quien ha sido discriminado, por lo que insta por el rechazo del recurso, con costas.

Acompaña informe de terapeutas, copias de correo electrónicos y captura de la página de su red social Facebook.

Encontrándose en estado de ver, se trajeron los autos en relación, agregándose extraordinariamente a la tabla.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que la acción de protección de marras se dirige contra una ex apoderada del Jardín recurrente, por cuanto aquella habría publicado en su perfil de la red social Facebook, una carta dirigida a la Directora y propietaria del establecimiento, acusando hechos de discriminación contra su hijo, fundado en que aquel tendría Síndrome de Espectro Autista y que se habrían materializado principalmente en las reiteradas sugerencias por parte de la institución para que cambiaran al niño de jardín infantil y en la negativa a recibirlo el día 07 de noviembre, por encontrarse los alumnos de paseo fuera del mismo.

Lo anterior, a juicio de los recurrentes sería un acto ilegítimo constitutivo de una vulneración a su derecho a la honra y a la auto imagen, consagrado en el artículo 19 N°4 de la Constitución Política de la República, por lo que solicitan se les brinde la tutela cautelar respectiva.

Segundo: Que el informe de la recurrida no niega los hechos fundantes del recurso, centrándose en que a su entender, aquellos serían efectivamente constitutivos de una discriminación arbitraria, invocando las normas de carácter nacional e internacional que a su juicio serían aplicables para determinar dicha naturaleza jurídica.

Tercero: Que al tenor de la denuncia y de las características de la acción constitucional de autos, no es pertinente discutir si es que en el fondo los hechos denunciados por la recurrida son constitutivos o no de discriminación arbitraria por cuanto, para dicho fin, la denunciada cuenta efectivamente con un procedimiento especial de tutela diferenciada, regulado por la Ley N°20.609, así como la posibilidad de deducir las demás acciones que estime pertinentes para perseguir ya la declaración de ilegalidad de aquellos, así como las reparaciones que crea pertinentes.

Cuarto: Que así las cosas, independiente de la calificación jurídica de los hechos que sustentan la denuncia efectuada por la recurrida, resulta cuestionable al menos el mecanismo utilizado para su difusión.

En efecto, la existencia de redes sociales en que se comparte información con un universo indeterminado de receptores, implica de contrario un ejercicio responsable de los derechos a emitir a opinión y a informar, máxime si se toma en consideración que la informalidad impide el ejercicio de la réplica y también de la corroboración respecto de la veracidad de los hechos, descansando en último término su calificación jurídica en la sola voluntad o parecer del emisor, sin que aquello se asiente en una decisión de índole jurisdiccional.

Quinto: Que no obstante, con la finalidad de estimar la procedencia de la acción intentada debe determinarse en primer lugar la existencia de una actuación ilegal o arbitraria de parte de la recurrida, que en la especie consiste en un abuso del derecho que inherentemente le asiste a emitir opinión, configurando así una transgresión del derecho a la honra de las recurrentes, que torne ilegítimo el ejercicio del primero de los derechos fundamentales mencionados.

Sexto: Que, como se ha dicho, en la especie se reclama por las actoras la vulneración a su derecho a la honra, consagrado en el artículo 19 Nº4 de la Constitución Política de la República, que señala: “La Constitución asegura a todas las personas: El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, y asimismo, la protección de sus datos personales. El tratamiento y protección de estos datos se efectuará en la forma y condiciones que determine la ley”

Por su parte, debe aquel contrastarse con la garantía recogida en el artículo 19 Nº12 de la Norma Suprema, que dispone: “La Constitución asegura a todas las personas: La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado”.

Séptimo: Que para efectos de fundar la ilegalidad de la actuación de la recurrida, las recurrentes han denunciado la infracción a la protección de los datos personales, en especial, aquellos que detentan la calidad jurídica de sensibles y que se encuentran regulados en el artículo 2º de la Ley Nº19.628.

Así, en ocasiones anteriores esta magistratura ha reconocido que existe una vulneración al derecho a la honra cuando se publica en redes sociales fotografías u otros datos de carácter sensibles, que entre otras cosas, permiten la cabal identificación de los denunciantes, sin recurrir a otros antecedentes de contexto.

Luego, del análisis de la carta publicada por la denunciada, no aparece que en ella se contengan datos de carácter sensible de aquellos cuya difusión y tratamiento se encuentra proscrito por la Ley Nº19.628, salvas las excepciones en que la norma expresamente así lo autoriza.

Octavo: Que por otra parte, tampoco se desprende del tenor de la carta publicada por la recurrente que en ella se contengan epítetos o expresiones difamatorias que constituyan necesariamente ilícitos punibles, que a su vez puedan justificar la intervención cautelar de esta Corte, ya que, si bien pudiera considerarse la imputación de una conducta que se califica como discriminación arbitraria, ello no excede de la mera apreciación y valoración que libremente hace la recurrida en ejercicio de su derecho a emitir opinión y en último término, a lo sumo podría constituir un ilícito civil al alero de lo dispuesto en la Ley Nº20.609 y en ese caso, existen las vías procesales pertinentes para obtener la judicialización de la controversia, de conformidad a los artículos 269 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Noveno: Que finalmente, no debe perderse de vista que el derecho a emitir opinión es en definitiva un límite negativo al derecho a la honra de las personas y que su limitación ha de ser de carácter restrictivo, atendida la interpretación sistemática de su regulación por el constituyente.

Y es que en efecto, como lo ha reconocido el Excmo. Tribunal Constitucional en su jurisprudencia al respecto, “La honra alude a la reputación, al prestigio, a lo que las demás personas piensan sobre una persona determinada” (STC 943, c. 26) (En el mismo sentido STC 1419, c. 8, STC 1463, c. 14).

De igual modo, aquella reconoce límites en el ejercicio legítimo del derecho a emitir opinión o la libre expresión, como señala el referido Tribunal, al decir: “Estos derechos concurren generalmente con otros del mismo rango, como el derecho a la libertad de expresión y los deberes de crítica y tolerancia de nuestra sociedad, actuando estos últimos como limites a los primeros”. (STC 1463, c. 15) (En el mismo sentido STC 2071, cc. 10 y 11, STC 2237, c. 8).

Señalando además que: “El derecho a la honra, por trascendente que sea para la vida de las personas, no es un derecho absoluto, pues su protección admite límites. El derecho a la honra debe ser debidamente ponderado con la libertad de expresión, en especial cuando las posibles expresiones injuriosas han sido emitidas a través de medios de comunicación masiva”. (STC 2422, c. 9)

Y, en lo directamente atingente al caso sub lite, añade que: ”El contenido de la libertad de expresión comprende las declaraciones sobre hechos y las meras opiniones independiente de su fundamentación, alcanzando su protección tanto a las ideas como a la forma de expresarlas, pudiendo incluso ser causal de justificación de imputaciones por afectación a la honra o el honor”. (STC 1463, cc. 16 y 17) (En el mismo sentido STC 2071, c. 10, STC 2085, c. 10).

Décimo: Que de esta manera, tal y como se viene razonando, no se vislumbra en la especie una actuación ilegal o arbitraria de parte de la recurrida, que haya tenido la aptitud necesaria y suficiente para vulnerar el derecho a la honra de las recurrentes, sin perjuicio de las acciones pertinentes que les puedan asistir, para perseguir las responsabilidades de carácter pecuniario que se pudieran derivar de los hechos denunciados, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 19 Nº4 inciso primero de la Constitución Política de la República y las reglas generales de responsabilidad civil.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República; artículos 2 y 16 de la Ley Nº19.628; artículos 269 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y en el Acta Nº94-2015 de la Excma. Corte Suprema y sus modificaciones posteriores, se declara:

I.- Que se rechaza la acción intentada por nombre reservado Minte y Sociedad Educacional Rehue Limitada o Rehue Ltda., en contra de nombre reservado nombre reservado, por estimar que en la especie no concurren los requisitos fundantes de la acción, en especial, la existencia de una actuación ilegal o arbitraria que tenga la aptitud potencial de vulnerar el derecho fundamental invocado.

II.- Que no se condena en costas a las recurrentes por haber tenido motivo plausible para litigar.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Jaime Vicente Meza Sáez.

Rol Protección Nº1893-2018