CORPORACIÓN SERPAJ con SERVICIO NACIONAL DE MENORES

Puerto Montt, veintiuno de diciembre de dos mil veinte.

Visto:

A folio Nº1, comparece el abogado Pablo López, en representación de la Corporación Servicio Paz y Justicia SERPAJ Chile, domiciliada en la ciudad de Viña del Mar, e interpone acción constitucional de protección en contra del Servicio Nacional de Menores (SENAME), domiciliada en la ciudad de Santiago, por estimar que aquella ha incurrido en una actuación que califica como ilegal o arbitraria, consistente en la emisión del informe financiero Nº152, notificado a su parte el 11 de septiembre del año en curso, referido al cierre del proyecto denominado Centro PAS Huepul, conforme a convenio suscrito por las partes y aprobado por resolución de agosto de 2019; por el que se observó el pago de indemnizaciones de trabajadores despedidos de conformidad a la causal del artículo 161 del Código del Trabajo, lo que a juicio de la recurrente importa un rechazo de los gastos mencionados y tácitamente requiere su restitución en tanto no se acepta su imputación a la subvención recibida por parte de la recurrida.

Agrega que el fundamento que entregó SENAME para ese rechazo está contenido en el informe Nº1 de 15 de septiembre del presente año, en que, en síntesis, señala la improcedencia de pagar indemnizaciones por término de relación laboral respecto de funcionarios que van a continuar prestando los mismos servicios en proyectos de continuidad de aquellos que concluyen, puesto que podría eventualmente llevar a duplicar pagos por el mismo ítem.

Alega que la recurrida con la decisión reprochada infringe el principio de legalidad ya que el artículo 36 de la Ley Nº20.032 que establece un sistema de colaboradores de SENAME y regula las subvenciones que se les puedan otorgar, establece que sólo puede rechazarse un gasto asociado a ellas cuando no se ajustan a los objetivos del proyecto, lo que en la especie no sería aplicable.

Indica que en el informe Nº1 de septiembre de 2020, SENAME dice que no es procedente el gasto en virtud de lo dispuesto en el artículo 65 inciso primero del Reglamento de la Ley Nº20.032, ya que no se destina al cumplimiento de sus actividades o a sus sujetos de atención, pero cuestiona el hecho que no se hace cargo de lo dispuesto en el inciso segundo de la misma norma en aquella parte que prescribe que: “La subvención fiscal deberá́ ser destinada por los colaboradores acreditados al financiamiento de aquellos gastos que origina la atención de los niños, niñas y adolescentes, tales como remuneraciones y otros beneficios legales del personal (…)”, lo que ha de ser concordado con lo decidido por la Contraloría General de la República en el dictamen Nº43.548 de 2008 en cuanto a que el pago de indemnizaciones y desahucios a trabajadores de las entidades colaboradoras con cargo a la subvención recibida de la recurrida está dentro de lo previsto en la regla citada.

Expone además que en el caso sub lite se vulneró el principio de confianza legítima ya que fue el propio SENAME el que emitió la resolución exenta Nº673 de fecha 26 de febrero de 2020, que instruye sobre el uso y destino de la subvención transferida a los colaboradores acreditados, en virtud de la Ley Nº20.032, la que en su Título IV, punto 5.3, señala que: “Serán aceptados como gastos, en la rendición de cuentas presentada, todas aquellas indemnizaciones de tipo legal, de conformidad a la normativa vigente”. Mismo criterio habría sido sostenido por el órgano recurrido en análisis financieros precedentes, citando al efecto un correo electrónico de diciembre de 2019 del supervisor financiero de SENAME. Cita en doctrina lo escrito sobre el punto por nombre reservado.

Invoca como vulnerado el derecho de propiedad sobre la subvención otorgada y dice que aun cuando cree que la recurrida alegará que no hay derecho indubitado, lo cierto es que aquel emana del carácter acto administrativo favorable para el administrado al tenor de la tipología que se desprende de la Ley Nº19.880. Cita en respaldo lo decidido en autos Rol Nº4662-2011 por la Excelentísima Corte Suprema.

Finalmente, arguye que se ha afectado además la garantía al juez natural o interdicción de la autotutela consagrada en el artículo 19 Nº3 inciso quinto de la Constitución Política de la República y la libertad de contratación garantida en el numeral 16 de la misma disposición.

Pide se acoja la acción y se ordene a la recurrida dejar sin efecto la observación a la rendición de cuentas de la recurrente en el marco del convenio celebrado entre las partes y que se contiene en el informe de supervisión financiero “Nº159” que solicita la restitución de $15.102.648 por pagos de indemnizaciones asociadas a finiquitos de trabajadores de la actora o la medida que la Corte estime.

Acompaña convenio, informes financieros de SENAME citados en el recurso y sus anexos, cartas conductoras, correo electrónico, Oficio Circular de 2017 y Resolución Exenta Nº673 de 2020.

A folio Nº8, evacúa informe la recurrida haciendo presente que la recurrente es una entidad colaboradora que administra el Centro PAS Huepil desde el año 2015, mediante dos adjudicaciones en concurso público y sus respectivas prórrogas, por lo que releva el hecho que a su parecer el recurso humano de la actora ha debido seguir siendo el mismo atendida la continuidad de los servicios prestados.

Luego, explica que sólo en el mes de noviembre de 2019 la recurrente prestó servicios sin existir ningún convenio vigente, para efectos de asegurar la atención de los niños y niñas beneficiarios; y que ese periodo fue pagado mediante una resolución que luego fue revisada mediante el informe financiero impugnado, en que se objetó el gasto en indemnizaciones de índole laboral – por la suma de $9.054.278 – cuando el motivo del término de la relación con los dependientes fue la causal prevista en el artículo 161 del Código del Trabajo, cuando los mismos funcionarios continuaron prestando las mismas labores en razón de la continuidad de convenio. Dicha objeción fue respondida por la actora, evacuando descargos sobre el punto el 5 de octubre de 2020, los que fueron descartados mediante Carta de 14 de octubre del mismo año.

En cuanto a la legalidad de la rendición de cuentas y su examen cita lo previsto en la Resolución Nº30 de 2015, de la Contraloría General de la República, en la Ley Nº20.032 y su Reglamento y en las instrucciones del servicio recurrido contenidas en sus resoluciones exentas Nº673 y Nº1939, ambas del presente año. Sobre el mismo punto añade que se respetó el debido proceso al presentarse observaciones por SENAME, permitiendo los descargos de la recurrente y entregando en definitiva una respuesta, ordenando el reintegro de los fondos de conformidad a lo dispuesto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Nº20.032, sin que a la fecha la recurrida haya cumplido con éste.

Cita lo decidido en el dictamen Nº9438 de 2009 de la Contraloría General de la República en torno a la naturaleza jurídica de las subvenciones de SENAME, el destino de los fondos y su sujeción a las condiciones y requisitos del gasto y control del mismo por parte de dicho servicio al tratarse de una transferencia de fondos públicos.

Insiste en las facultades de control de cuentas de que está dotada de conformidad a lo previsto en la Resolución Nº30 de 2015 del órgano contralor y al tenor literal de lo dispuesto en el artículo 1º del DL Nº2465 de 1979, estando regulada en su ejercicio en el Título VII de la Ley Nº20.032 y artículo 65 y siguientes de su Reglamento.

Explica que lo que discute no es la procedencia del pago de indemnizaciones laborales legales con cargo a la subvención, como lo plantea la actora, sino la improcedencia de su pago en la especie por vulnerarse la normativa del trabajo al invocar la causal del artículo 161 del Código del Trabajo no obstante continuar prestando servicios los trabajadores en las mismas funciones y para el mismo proyecto, lo que hace imposible considerarlo como un gasto que guarde relación con los objetivos de dicho proyecto.

Asimismo, cita las normas que la facultan para emitir instrucciones generales y/o particulares a los organismos colaboradores como ha ocurrido en la especie, mediante las resoluciones exentas Nº673 y Nº1939 del presente año que instruyen sobre el uso y destino de la subvención transferida.

En ese sentido, indica que no ha pretendido determinar la causal de término de relación laboral que deberán invocar sus colaboradores ni tampoco calificar dicha causal, ya que ello es competencia de los tribunales de justicia, pero sí han instruido en la resolución exenta Nº1939 de 2020, que aprueba el manual de procedimiento de supervisión financiera del Servicio Nacional de Menores, que se debe verificar que el pago de las indemnizaciones legales a trabajadores en virtud del artículo 161 del Código del Trabajo “no resulta procedente con cargo a la subvención en los casos en que el mismo trabajador es reubicado o recontratado por el colaborador en el mismo proyecto, en el proyecto de continuidad del cual fue desvinculado o en otro que se encuentre ejecutando dicho colaborador”. Cita en su respaldo dictámenes de la Dirección del Trabajo sobre el punto.

En lo que respecta a la eventual vulneración del derecho de propiedad, señala que la recurrida ha obrado en ejercicio de su deber legal de control del gasto, por lo que no es posible afectarla, sin perjuicio que tampoco se ha materializado reintegro alguno; sobre la garantía del artículo 19 Nº3 “inciso cuarto” alega que no se han vulnerado las normas relativas al debido proceso porque se ha permitido efectuar descargos al informe financiero; finalmente en lo referido a la libertad de contratación reitera argumentos ya vertidos.

Insta por el rechazo de la acción con costas y acompaña las resoluciones exentas citadas en el informe, decreto supremo de nombramiento de la Directora Nacional y carta de respuesta a descargos.

A folio Nº9, se trajeron los autos en relación.

A folio Nº11, se denegó lugar a la orden de no innovar solicitada junto con la acción.

A folio Nº13, se decretó la vista conjunta con los roles que se indica.

A folio Nº14, se agregaron extraordinariamente a la tabla.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que la presente acción se dirige contra el informe de SENAME que observó los gastos en que incurrió la actora con motivo del pago de las indemnizaciones legales derivadas de la aplicación de la causal de desvinculación contemplada en el artículo 161 del Código del Trabajo respecto de trabajadores dependientes de ésta en el marco del desarrollo del convenio referido al centro PAS Huepil, por estimar que de aquel se desprende una obligación de restituir dichos fondos por no ajustarse a las instrucciones tendientes al uso correcto de la subvención otorgada por la denunciada.

Lo anterior, vulnera a su juicio su derecho de propiedad sobre los fondos de la subvención, se yergue como un acto de autotutela ilícita y afecta la libertad de contratación de la actora con sus dependientes.

Segundo: Que la defensa de la recurrida estriba en que su actuar se ajusta a la legalidad vigente, tanto en el ejercicio de sus facultades de control del destino y uso de las subvenciones otorgadas que importan la transferencia directa de fondos públicos a un particular, como lo es la recurrente, con la afectación de destinarse para los fines contemplados en la Ley, como respecto del fondo de la objeción del gasto por utilizarse para el pago de indemnizaciones que serían improcedentes a la luz de la normativa laboral común, de modo que no se puede enmarcar aquel en el pago de indemnizaciones legales de conformidad a derecho.

Tercero: Que del mérito de lo discutido por las partes, estos sentenciadores requieren para resolver no sólo delimitar el ámbito de alcance de las facultades de control del gasto que detenta SENAME en razón de lo previsto en el artículo 1º del DL 2465 de 2979, sino que sobre todo, si la procedencia de las indemnizaciones pagadas por la recurrente permite estimarlas como indemnizaciones legales conforme a la normativa laboral aplicable a su respecto.

Lo dicho, no sólo deslinda en las facultades del juez del fondo en sede laboral, respecto de la calificación de la procedencia de la causal y de los pagos de indemnizaciones asociadas a ella, sino que además, requiere declarar previamente el derecho inescrutable de la actora a la intangibilidad de las subvenciones una vez transferidas a su patrimonio, delimitando así las facultades de control del órgano recurrido.

De otra forma, requiere determinar en concreto la existencia del derecho de propiedad invocado por la actora y el ejercicio de autotutela ilícita de la denunciada, a efectos de entender que con su conducta en exceso de sus facultades ha afectado la primera de las garantías en comento.

Cuarto: Que, de lo expresado, se concluye que lo debatido excede con creces el ámbito de aplicación de la presente acción constitucional, máxime si el acto que se impugna no es una acto administrativo terminal ni impone el deber de restituir los fondos cuyo fin se ha objetado, sino que sirve de base para una resolución posterior que así lo determina, la que, a mayor abundamiento, tampoco ha sido ejecutada por la recurrida mediante vías de hecho o actos por mano propia, ni por la vía jurídico procesal ordinaria de una actio in rem verso.

De este modo, no es posible asentar en esta sede la vulneración de garantías fundamentales que se denuncia por no existir un acto conclusivo de la conducta reprochada, ni derechos indubitados que hayan emanado del informe impugnado o bien que se encuentren radicados en el patrimonio del actor a efectos de ser objeto de la tutela diferenciada de derechos que se invoca, requiriendo necesariamente para su estimación acudir por la vía correspondiente en un procedimiento de lato conocimiento.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y artículo 1º y siguientes del Acta Nº94-2015, de la Excelentísima Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del recurso de protección y sus modificaciones posteriores, se declara:

I.- Que se rechaza la acción interpuesta a folio Nº1, por el abogado Pablo López, en representación de la Corporación Servicio Paz y Justicia SERPAJ Chile, en contra del Servicio Nacional de Menores (SENAME).

II.- Que no se condena en costas a la parte recurrente, por haber tenido motivo plausible para accionar.

Redacción a cargo del Ministro, Sr. Jorge B. Pizarro Astudillo.

No firman los Ministros Titulares don nombre reservado y doña nombre reservado, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa, por encontrarse con reposo médico el primero y feriado legal la segunda.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Rol Protección Nº1776-2020