nombre reservado con CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Puerto Montt, dieciséis de octubre de dos mil diecinueve.

VISTO:

Que con fecha 26 de agosto de 2019, compareció don Felipe Eduardo Silva Landeros, abogado, en representación de don nombre reservado, funcionario municipal, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, quien interpuso recurso de protección en contra de la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA, representado por su Contralor Regional don Pablo Hernández Matus, ambos con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, por su decisión de exigir a su representado el reintegro de fondos debidamente percibidos por el desempeño de sus funciones en la Municipalidad de Quemchi, específicamente en el Departamento Administrativo de Educación Municipal de la antes mencionada comuna.

Señala que el recurrente es funcionario del Departamento Administrativo de Educación Municipal de la comuna de Quemchi, dependiente de la I. Municipalidad de la misma comuna, contratado y vinculado bajo las normas del Código del Trabajo, y regido por dicha normativa, relación laboral iniciada por contrato de trabajo de 01 de marzo de 2017. Agrega que, en dicho documento, se estableció una renta bruta mensual de $856.913, y nada se estipuló sobre bonificaciones u otras asignaciones, pues dicho monto se desglosa en sueldo base de $558.686 y asignación de experiencia de $298.227, monto que se le paga hasta el día de hoy.

Dice que esta certeza se ve alterada pues la recurrida pretende, a través de sus facultades de fiscalización y supervigilancia, exigir a la I. Municipalidad de Quemchi, efectuar una especie de cobro en calidad de restitución, por remuneraciones eventualmente mal enteradas a un sin número de funcionarios, dentro de los cuales se encuentra. Agrega que ha agotado la vía administrativa, mediante la reconsideración del oficio que se recurre, reconsideración que fue denegada por la Contraloría Regional, señalando que en ella no se aportaron nuevos antecedentes. Expone que ha recurrido dentro de plazo, agotada la vía administrativa, al rechazarse su solicitud de reconsideración.

Argumenta que el actuar de la recurrida vulnera su derecho de propiedad, pues infringe remuneraciones pactadas por medio de un contrato de trabajo, y además la igualdad ante la ley, estableciendo diferencias arbitrarias, desconociendo normas sobre protección de las remuneraciones, principio de razonabilidad, principio pro operario, entre otros propios del derecho administrativo.

Relata que la Contraloría General de la República, a través de los ordinarios N° 1216 del 26 de febrero de 2019; 2.196 del 10 de abril de 2019; 101.608/2019, del 12 de junio de 2019, y 5.059 del 26 de julio de 2019, este último que es en virtud del cual se recurre, pretende vulnerar los derechos antes señalados, pretendiendo que la Ilustre Municipalidad de Quemchi cobre en restitución por supuestos haberes mal enterados en beneficio de su representado la suma de $7.301.370, en 72 cuotas de $151.001, lo cual en U.T.M. equivale a la suma total de 2.097, aplicando a dichas sumas un 12% de interés a favor del fisco, sin sustento jurídico alguno, pues solo percibió lo acordado en su contrato de trabajo.

Alega que la ilegalidad y arbitrariedad del acto radica en querer pretender que los errores de la administración deban ser soportados por sus trabajadores, pues nadie, con el presente recurso, pretende alegar la ilegalidad de las facultades de supervigilancia e interpretación administrativa que la ley irroga a la Contraloría General de la República.

Pide, en definitiva, ordenar se dejen sin efecto todos y cada uno de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones ya individualizadas, y en su lugar se disponga el inmediato cese de los cobros por dicha materia impetrados en contra de su representado, procediendo por tanto con el pago normal de todas las remuneraciones correspondientes, tal cual se consignan en su correspondiente contrato de trabajo, con expresa condena en costas a la recurrida.

Acompaña documentos fundando su petición.

Con fecha 11 de septiembre de 2019, informó don Pablo Hernández Matus, en representación de la Contraloría Regional de Los Lagos, solicitando el rechazo del mismo.

Expone que el recurso de autos ha sido deducido en contra de los oficios N° 5.059, de 26 de julio de 2019 y N° 1.216, de 26 de febrero de 2019, ambos de dicha Sede Regional, y hace presente que el oficio N° 5.059, de 26 de julio de 2019, desestimó una solicitud de reconsideración del oficio N° 1.216, de 26 de febrero de 2019, interpuesta por la Asociación de Trabajadores de la Educación de esa comuna, a raíz de las conclusiones vertidas en este último pronunciamiento, el cual, en lo sustantivo, resolvió que resultó improcedente el pago de la bonificación compensatoria del bono zona extrema, como también el desembolso de una asignación de experiencia, a los asistentes de la educación del Departamento de Administración de Educación Municipal de Quemchi (DAEM). Ello por cuanto, se trata de servidores regidos por el Código del Trabajo, a quienes no resultan aplicables las disposiciones que otorgan tales estipendios, requiriéndose, en consecuencia, la devolución de las sumas percibidas por dichos conceptos.

Expone que durante el año 2018, la Contraloría Regional de Los Lagos recibió sendos requerimientos efectuados por la señora nombre reservado, asistente de la educación dependiente de la Municipalidad de Quemchi, y don nombre reservado, en representación de la Asociación de Trabajadores de la Educación de esa ciudad, a través de los cuales reclamaban en relación a supuestas deducciones que el DAEM les efectuaba a determinadas asignaciones, entre ellas, la bonificación compensatoria del bono zona extrema y la asignación de experiencia. Efectuado el estudio respectivo, la Contraloría Regional de Los Lagos desestimó ambas alegaciones, estableciendo mediante el citado oficio N° 1.216, de 2019, en lo pertinente que, dado que la relación laboral de los asistentes de la educación se encontraba regulada, a la época de los hechos a que se refiere ese oficio, por el Código del Trabajo, no cumplían con los requisitos para acceder al pago de la bonificación compensatoria del bono zona extrema, por cuanto el legislador, mediante el artículo 29 de la ley N° 20.717, que modificó entre otros, dicho estipendio, estableció su imposibilidad respecto de quienes lo perciben, sin perjuicio de conceder una bonificación compensatoria -que busca retribuir la deducción en las remuneraciones que dicha modificación implica-, aplicándola restrictivamente a “los funcionarios de planta y a contrata”. Asimismo, concluyó que tampoco procedía el entero de la asignación de experiencia, debido a que tal emolumento no se ajusta al concepto de remuneración del artículo 41 del Código del Trabajo.

Indica que, dado lo anterior, se instruyó al municipio arbitrar las acciones destinadas a obtener el reintegro de los montos indebidamente retribuidos a los asistentes de la educación de su dependencia, sin perjuicio del derecho de estos para solicitar el otorgamiento de facilidades de pago o su condonación, al tenor de lo establecido en el artículo 67, incisos cuarto y quinto de la ley N° 10.336, y es en ese contexto que el señor nombre reservado requirió la reconsideración del oficio N° 1.216, de 2019, petición que fue rechazada por la Contraloría Regional de Los Lagos, mediante el oficio N° 5.059, de 26 de julio de 2019, dado que no se aportó ningún elemento de juicio nuevo que ameritara corregir o modificar la conclusión recurrida.

Argumenta que el recurso presentado es extemporáneo, toda vez que lo verdaderamente impugnado es el oficio Nº1.216 de 26 de febrero de 2019, pues el oficio Nº5.059 se limita a reiterar lo concluido en aquel.

Alega también la improcedencia del recurso de protección por no ser ésta una materia de naturaleza cautelar, pues busca en definitiva obtener un juicio declarativo referido a si son procedentes o no los beneficios económicos que reclama el recurrente.

Detalla que los pronunciamientos impugnados en autos, se generan a raíz de presentaciones formuladas por la Asociación de Trabajadores de la Educación de Quemchi, en relación a la bonificación compensatoria de zona extrema y a la asignación de experiencia, en que se concluyó la improcedencia del pago a su respecto. A la anotada conclusión se arribó por tratarse de servidores regidos por el Código del Trabajo, de conformidad con lo prevenido en el artículo 4° de la ley N° 19.464.

Ahora bien, el artículo 30 de la ley N° 20.313, concedió, a contar del 1 de enero de 2009, una bonificación especial no imponible al personal asistente de la educación que se desempeñe en los establecimientos educacionales administrados directamente por las municipalidades o por corporaciones privadas sin fines de lucro creadas por éstas y en los establecimientos regidos por el decreto ley N° 3.166, de 1980 y que laboren en la Primera, Décimo Quinta, Segunda, Décimo Primera y Décimo Segunda Regiones, así como en las provincias de Palena, Chiloé e Isla de Pascua.

Luego, el inciso primero del artículo 29 de la ley N° 20.717, estableció que a contar del 1 de enero de 2014, las bonificaciones especiales que beneficien a los funcionarios con desempeño en las zonas extremas -entre ellas la consignada en el artículo 30 de la ley N° 20.313- tienen carácter de imponibles, agregando el inciso segundo, en lo esencial, que los funcionarios de planta y contrata que las reciban, tendrán derecho a una bonificación compensatoria no imponible destinada a compensar las deducciones por concepto de cotizaciones para pensiones y salud a que aquellas estén afectas.

En este sentido, dice que los pronunciamientos recurridos concluyeron que la imponibilidad de las asignaciones, a que alude la normativa en comento, se aplicaba solo a los funcionarios públicos que las perciben y que la bonificación compensatoria se aplica restrictivamente a “los funcionarios de planta y contrata”, y no a quienes, como acontece en la especie, son funcionarios cuyo estatuto es el Código del Trabajo. Agrega que, en lo que respecta a la asignación de experiencia, se determinó que no corresponde pagarla, por cuanto no se encuentra prevista en el Código del Trabajo y, no se aviene al concepto de remuneración ahí establecido, por lo que no resulta procedente estipularla en los contratos de trabajo de servidores regidos por el anotado cuerpo laboral.

Dice que, por lo anterior, se ordenó a la Municipalidad de Quemchi, ejecutar las acciones tendientes a obtener el reintegro de los montos que indebidamente se hubiese enterado a los funcionarios afectos al Código del trabajo a quienes no correspondía percibir las asignaciones en comento, por lo que los pronunciamientos impugnados en autos, han sido emitidos en uso de atribuciones constitucionales y legales que asisten a la Contraloría General de la República, debidamente delegadas y por lo tanto no adolecen de ilegalidad o arbitrariedad alguna porque se han ceñido irrestrictamente a la normativa vigente.

Acompaña a su informe, documentos que indica.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio, y que permite, en definitiva, poner en ejercicio las facultades jurisdiccionales del Tribunal competente, en orden a restablecer, de un modo rápido, inmediato y directo, el imperio del derecho y las garantías fundamentales de cualquier persona.

SEGUNDO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho. En este sentido, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera, o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en acto, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado por la norma constitucional, contrariando una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

TERCERO: Que, en este sentido, la acción de protección tiene como particularidad ser cautelar y no principal, ello quiere decir que la resolución que recaiga en ésta, produce cosa juzgada formal y solo substancial respecto a otras acciones de protección posteriores, lo que entrega la posibilidad de hacer valer otros derechos en materias y procedimientos distintos.

CUARTO: Que, el fundamento inmediato del libelo de autos, se ha hecho consistir en la resolución adoptada por el Contralor Regional de los Lagos, por haber dictado el oficio N° 5.059, de 26 de julio de 2019, por el cual desestimó una solicitud de reconsideración del oficio N° 1.216, de 26 de febrero de 2019, interpuesta por la Asociación de Trabajadores de la Educación de esa comuna, a raíz de las conclusiones vertidas en este último pronunciamiento, el cual, en lo sustantivo, resolvió que resultó improcedente el pago de la bonificación compensatoria del bono zona extrema, como también el desembolso de una asignación de experiencia, a los asistentes de la educación del Departamento de Administración de Educación Municipal de Quemchi (DAEM), dentro de los cuales se encuentra el recurrente, motivo por el cual ordenó el reintegro de las sumas de dinero que se estiman pagadas en forma indebida por la Municipalidad de Quemchi a los funcionarios que se desempeñan en el aludido municipio, en el DAEM.

Que, por su parte, la recurrida, sin negar los hechos fundantes del recurso, argumenta en primer término la extemporaneidad del mismo, por estimar que la resolución verdaderamente impugnada es el Oficio N°1.216 de 26 de febrero de 2019, pues el acto recurrido se limita a reiterar lo concluido en aquel; alega asimismo que en la especie el recurso de protección no se encuentra fundado en un derecho indubitado, además de tratarse de un asunto de lato conocimiento, sin perjuicio de estimar, en cuanto al fondo, que no corresponde el pago de la asignación de zona extrema ni la asignación de experiencia al recurrente, por encontrase regido por el Código del Trabajo, por lo que se ordenó a la Municipalidad de Quemchi ejecutar las acciones tendientes a obtener el reintegro de los montos indebidamente pagados.

QUINTO: Que, en cuanto a la alegación en torno a la extemporaneidad del recurso, ésta habrá de ser rechazada por cuanto el Oficio N°1.216 de 26 de febrero de 2019 implica el conocimiento de la amenaza de eventual vulneración de garantías fundamentales, mientras que es solo con el Oficio N° 5.059, de 26 de julio de 2019, por el cual desestimó la solicitud de reconsideración que dicha conculcación de garantías se materializa, al quedar firme lo resuelto por la recurrida, en orden a requerir el reintegro de los montos que indica, razón que lleva a desestimar dicha alegación de la recurrida.

SEXTO: Que, en relación al fondo de la acción deducida, de lo expuesto y del mérito de los antecedentes puede advertirse la existencia de una controversia en cuanto a la procedencia del derecho del actor para retener -o no devolver- el dinero pagado por la denominada asignación de zona extrema y la asignación de experiencia, lo que impide considerar que éste se encuentre ante un derecho de carácter indubitado; y una contienda así generada no puede ser dilucidada por medio de esta acción cautelar de derechos constitucionales, ya que ella no constituye una instancia de declaración de derechos sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y por ende en situación de ser amparados.

SEPTIMO: Que, en virtud de lo razonado el presente recurso de protección no está en condiciones de prosperar, sin perjuicio de las acciones que pudieren corresponder al referido funcionario municipal para hacer valer los derechos que estime beneficiarle, en la sede y a través de los procedimientos respectivos.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, se declara, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por don nombre reservado, en representación don nombre reservado, en contra de la Contraloría General de la República, ya individualizados.

Déjese sin efecto la orden de no innovar decretada en autos.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Ministro don Jorge Pizarro Astudillo.

ROL 1662-2019 PROTECCION.