nombre reservado CONTRA JUAN CARLOS OJEDA OJEDA REP DE GRUPO PASMAR S.A

Puerto Montt, veinticuatro de octubre de dos mil once.

Vistos:

A fojas 1, comparece nombre reservado, ingeniero civil, con domicilio en domicilio reservado; quien recurre de protección en contra de nombre reservado, representante legal del Grupo Pasmar S.A., ambos domiciliados en domicilio reservado, a fin de que se adopten de inmediato las providencias que se juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los derechos de propiedad, a la vida y al de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, garantizados en el artículo 19 N° 24, N° 1 y N° 8 de la Constitución Política de la República.

Funda su recurso en que es propietario junto con su cónyuge del departamento N° 603 del Edificio Petrohué, ubicado en calle Benavente de esta ciudad, lugar que constituye su residencia particular.

Expone que junto al Edificio Petrohué se encuentra construido y en funcionamiento el Mall Paseo del Mar del Grupo Pasmar, los cuales el día miércoles 6, jueves 7 y viernes 8 de julio de 2011 realizaron trabajos nocturnos de demolición de hormigón y acero, utilizando martillos demoledores y esmeriles angulares; obras que han provocado vibraciones en el estructura del Edificio y la transmisión de ruidos con niveles sonoros insoportables para el oído humano, todo lo que consta ante Carabineros mediante las denuncias hechas por ellos mismos.

Precisa que la recurrida ha construido locales comerciales en los subterráneos del Edificio sin autorización de sus propietarios, ocupando por años esa propiedad privada en desmedro del legítimo derecho de los dueños y comuneros.

Hace presente que las labores que realizan son de demolición de parte de la estructura del edificio para modificar locales comerciales, instalados ilegalmente al interior de la propiedad privada, apropiándose indebidamente de éstas, provocando, además, una unión de elementos estructurales, lo que pone gravemente en peligro la vida de los residentes por el riesgo a un derrumbe, además de provocar ruidos y vibraciones, las que se traspasan a la estructura del Edificio. Agrega que esta conexión ilegal, es decir unir dos propiedades por el subterráneo hace que, en su caja de escala, actúe como chimenea de tiraje en caso de incendio, propagándose cualquier incendio del Mall al Edificio.

Que, así las cosas, el actuar de la recurrida es ilegal y arbitrario, porque ingresa a un propiedad privada, demuele partes estructurales y no estructurales de un edificio, conecta dos edificios que fueron calculados estructuralmente para no estar conectados, construidos y aprobados sus proyectos en fechas distintas. Actuar que pone en riesgo permanente la vida de los vecinos, alterando la calidad de vida al contaminar con ruidos y vibraciones.

Concluye pidiendo que se acoja el recurso y que se adopten de inmediato las providencias que se juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los derechos constitucionales consagrados en el artículo 19 de la Carta Fundamental; se suspendan las faenas de demolición, construcción, reparación, modificación, etc., en los locales ubicados en los subterráneos del edificio Petrohué por parte del Grupo Pasmar S.A.; y que se declaren ilegales y arbitrarios los actos de apropiación indebida por parte de esta última.

A fojas 18, informa nombre reservado, por la recurrida Pasmar S.A., y solicita se rechace el recurso, con expresa condenación en costas.

Refiere que de la naturaleza de los hechos expuestos, se deprende que no se trata de un derecho indubitado el que se pretende amparar por esta vía, y por tanto en consideración a la naturaleza y falta de acreditación de los hechos en que se funda aparece de manifiesto que no es el recurso de protección la vía idónea para discutir este tipo de controversia, existiendo para ello acciones y procedimientos judiciales especiales y de lato conocimiento.

Señala que Pasmar ejerce la actividad de arriendo de espacios comerciales en el Mall Paseo del Mar, ubicado en calle Urmeneta de esta ciudad, y que pertenece en parte a la Sociedad Santa María S.A. y la otra porción del inmueble a la empresa Tenglo S.A. (antes Pasmar S.A.), que corresponde al ubicado en el subsuelo del Edificio Petrohué. Por lo que no es de cargo ni de responsabilidad de Pasmar la ejecución de las presuntas obras que habrían causado los ruidos referidos por el recurrente, no haciendo ocupación ni uso de ningún otro espacio ubicado bajo el subsuelo del Edificio.

Por otro lado, alega que el presente recurso ha perdido oportunidad por cuanto los hechos en que se funda habrían ocurrido los días 6, 7 y 8 de julio de 2011, por lo que el actor deberá continuar con las denuncias que dice haber interpuesto ante Carabineros y el respectivo procedimiento ante el Juzgado de Policía Local.

Agrega que en relación a los presuntos ruidos molestos, los hechos denunciados constituirían infracciones a la Ordenanza Municipal sobre la materia y eventualmente a las propias normas del reglamento de copropiedad, lo que es conocido por el respectivo Juez de Policía Local, por lo que la presente acción se ha ejercido en forma errónea. Lo mismo ocurre si quiere que se declare ilegal y arbitrario los actos de apropiación indebida, por cuanto la sede competente sería la penal o civil, en su caso, teniendo presente que la vía de protección ampara derechos preexistentes y no discutidos. Agrega que con la petición del actor, en orden a determinar los supuestos daños estructurales del edificio, los costos, la avaluación de perjuicios, todos hechos que deben ser probados en juicio civil de lato conocimiento.

Adjunta títulos de dominio respecto de la propiedad ubicada en calle Urmeneta, Lote Uno-A a nombre de Pasmar S.A. del año 2002 y a nombre de la sociedad Santa María S.A. del año 2011.

A fojas 43, informa Sociedad Tenglo S.A., señalando que el inmueble ubicado en el subsuelo del edificio Petrohué es de su propiedad, según da cuenta título inscrito a su nombre del año 2002.

Refiere que en cuanto a los ruidos molestos denunciados por el recurrente, la sociedad Tenglo no ha ejecutado trabajo alguno en los días y horarios señalados en las dependencias del inmueble referido, cuestionando si realmente esos supuestos ruidos molestos hayan efectivamente provenido del inmueble del cual ella es propietaria.

Concluye indicando que no habiendo sido recurrida en autos la empresa Tenglo S.A., no se hacen cargo de las alegaciones de fondo de la presente acción.

Adjunta a su informe título de dominio a su nombre respecto del subterráneo del Edificio Petrohué del año 2002.

A fojas 69, informa Directora de Obras Municipales de la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de Puerto Montt, señalando que el día 27 de julio de 2011, se realizó visita inspectiva en el subterráneo del Edificio Paseo del Mar Shopping Center de Urmeneta 580, y lo único que se observó fue la remodelación del local comercial consolidado – pintura y cambio de cielo americano -, no se apreciaron demoliciones de hormigones y que cuenta con permiso de edificación N° 256 del 26 de diciembre de 1994 y recepción definitiva del 17 de mayo de 1996.

Complementa informe a fojas 86, indicando que en dos visitas efectuadas al edificio no se han observado trabajos que se estén ejecutando.

A fojas 128 y siguientes, informa Directora de Obras Municipales de la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de Puerto Montt, señalando que el día 26 de septiembre de 2011, a las 10:00 horas, se realizó visita inspectiva en el Edificio Petrohué.

La inspección de obra se realizó en el Edificio Petrohué en el nivel de piso disponible (niv. – 1.20 m.), el que no se pudo acceder desde éste por encontrarse clausurado su acceso y la conexión hacia el Mall Paseo del Mar, clausura fue efectuada por parte del Mall, antes se accedía al niv. -1.25 m. hoy bodegas del supermercado, que corresponde al nivel de piso disponible.

En el Mall Paseo del Mar, se inspeccionó el primer nivel hacia el deslinde con edificio Petrohué, donde se encuentran 3 locales comerciales y sector de baños públicos en un nivel – 1.20 m., hacia el oriente en un nivel -1.25 m. del supermercado se pudo acceder al sector de bodegas del mismo, colindando independientes entre sí con sector de locales comerciales y baños públicos, todos en el piso disponible del Edificio Petrohué.

Hace presente que al momento de realizar la visita no había obras de construcción en ejecución que pudiesen estar afectando al Edificio Petrohué, ya sea por vibraciones en la estructura, transmisión de ruidos molestos o de otra índole.

Efectivamente existen recintos ubicados en un piso disponible que comprende todo un segundo nivel del Edificio Petrohué, siendo un nivel subterráneo con respecto a calle Benavente de una superficie de 337,82 m2 y con un área común de 26,36 m2 , y según el Reglamento de Copropiedad del Edificio Petrohué en su artículo transitorio la Compañía Inmobiliaria Chile Limitada que proyectó y construyó el edificio, se reservó el derecho de disponer y/o transformar los pisos que en el Certificado de Recepción Municipal aparece como nivel subterráneo y nivel disponible, debiendo en todo caso ajustarse a las normas, permisos e instrucciones que determine y otorgue la Municipalidad de Puerto Montt.

En la actualidad Inversiones Paseo del Mar S.A. ante el Servicio de Impuestos Internos figura como propietaria del Mall Paseo del Mar y del piso disponible del Edificio Petrohué, poseen roles distintos y no existe fusión entre ellos. Los copropietarios son dueños de sus bienes propios y comuneros de los bienes afectos al uso común, que corresponde a la escalera propiamente tal y a un área de pasillo, lo que en realidad el Mall lo tiene ocupado para el acceso al sector de bodegas del mismo (8,25 m2 aprox.)- De acuerdo a la Recepción Definitiva Municipal del año 1996, el piso disponible tiene un destino definitivo de locales comerciales, baños y bodegas para el supermercado, estando todas las instalaciones conectadas a los sistemas del Mall. Agrega que conforme a los antecedentes del Permiso de Edificación del Edificio Petrohué éste requería proporcionar el espacio físico para 18 estacionamientos, pero cuando se otorgó el permiso del Mall se dejó en la planta del primer subterráneo 18 estacionamientos preferentes para el Edificio Petrohué y con conexión a este nivel entre ambos edificios, la que actualmente se encuentra clausurada mediante un tabique de estructura de madera, cerrado por Mall Paseo del Mar, careciendo de estacionamientos el Edificio Petrohué.

Señala que cuando se otorgó el permiso de edificación del Mall se ingresaron los estudios de ingeniería necesarios para certificar la estabilidad de la construcción.

Concluye expresando que a simple vista no se observan estructuras dañadas o que puedan poner en peligro el edificio, pero se aconseja que un estudio más profundo lo realice un ingeniero estructural experto en el tema.

Adjunta al informe documentos que dice relación con estos autos.

A fojas 78, informa Carabineros de Chile, señalando que se constituyó en el lugar donde se efectuaba la construcción, y personas que se encontraban en el lugar indicaron que efectivamente se realizan construcciones y trabajos nocturnos entre las 23:00 horas y las 3 de la mañana.

A fojas 64 y 75, la parte recurrente acompaña documentos y fotografías del lugar, que dan cuenta de locales comerciales en el subterráneo del Edificio Petrohué, ductos en pozo de luz, sin salida a los 4 vientos, perforaciones en muro cortafuego, y canales de aguas lluvias fuera plomo de medianero, croquis del subterráneo, cartas de fecha 11 de junio de 2007 y 29 de diciembre de 2008, enviadas al Director de Obras de la I. Municipalidad de Puerto Montt y Ordinario N° 583, del 28 de julio de 1994, que contiene observaciones por parte del Director de Obras Municipales al anteproyecto Mall Paseo del Mar. .

A fojas 131, encontrándose en estado de ver, se decretó autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que, el recurso de protección ha sido concebido en nuestro derecho como un remedio procesal de carácter extraordinario para la mantención regular del orden jurídico, de modo que cualquiera persona que se vea privada, perturbada o amenazada en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos que esta acción cautela, pueda reclamar del Tribunal a quien el propio Constituyente ha encargado su conocimiento, la adopción inmediata de las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho; siendo indispensable para la procedencia de la presente acción la existencia de un derecho por parte de quien la ejerce, y sólo ante su existencia corresponde determinar si se dan o no los demás requisitos para otorgar la cautela requerida.

Segundo: Que, se ha recurrido de protección por cuanto se aduce por el actor que se le habría afectado gravemente las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 N°1, N° 8 y N° 24 de la Constitución Política de la República, mediante el actuar de la recurrida, en primer lugar, de ejecutar obras en el subterráneo del Edificio Petrohué, en el cual es propietario de un departamento y que constituye su residencia principal y la de su familia, lo que genera ruidos molestos con niveles sonoros insoportables, afectando la estructura del edificio; y en segundo lugar, de haber construido locales comerciales en el subterráneo del señalado Edificio, sin la debida autorización de los copropietarios, por cuanto ese sector sería una área común.

Tercero: Que el recurso de protección, como medida cautelar, tutela garantías y derechos preexistentes e indubitados, esto es, derechos que no se encuentren discutidos, lo que no ocurre en el presente caso, puesto que apreciados conforme las reglas de la sana crítica, los antecedentes aportados por las partes, se establece que el derecho que reclama el recurrente no tiene el carácter de indubitado; teniendo, además, presente que no se ha logrado acreditar por el actor los hechos que dicen relación con la ejecución de obras en el subterráneo del Edifico Petrohué y que genere ruidos molestos, según da cuenta informe de la Dirección de Obras Municipales a fojas 69, 86 y 128 de autos, no siendo suficiente lo informado por Carabineros de fojas 78, por cuanto sólo da cuenta de dichos de terceros, no constatando ellos en su visita tales trabajos; y por otro lado, respecto de utilización por la recurrida de espacios comunes del Edificio sin la debida autorización de los copropietarios, es una materia que debe ser discutida en sede de lato conocimiento y no en la presente que es de naturaleza cautelar, considerando, además, que tales hechos se originan desde el año 1996, con la recepción de la obra definitiva del Mall Paseo del Mar según lo reconoce el propio actor en su libelo, carta de fojas 60 e informe de fojas 128.

Cuarto: Que, en tales condiciones, estos sentenciadores rechazarán el recurso de protección interpuesto a fojas 1.

Y de conformidad con lo prevenido en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza, el recurso de protección interpuesto a fojas 1 por nombre reservado, en contra de nombre reservado, representante legal del Grupo Pasmar S.A., sin costas por haber tenido motivo plausible para litigar.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Titular don Leopoldo Vera Muñoz.

Pronunciada por el Presidente don nombre reservado, el Ministro Titular don Leopoldo Vera Muñoz y el abogado integrante don Pedro Campos Latorre Rol Nº 165-2011.